委外趨勢與
委外案件應注意的問題
中原大學財經法律系教授
馮震宇
美國康乃爾大學法律博士（.)
美國賓州、紐澤西州、華盛頓特區律師
委外發展趨勢與現況
隨著企業快速的發展與國際化的需要，企業界開始面臨企業內部資源利用與成本的問題
為有效利用有限的資源，並結合外部的專業與人力，以有效達成企業的目標，許多歐美業者已經開始積極運用委外（outsourcing）的方式，國內業者所習慣的OEM與ODM就是一例。
委外的觀念在早期台灣工業發展之初就已經有相當的重要性，但隨著我國經濟發展，委外業務並未隨之成長，此種人事成本負擔也在八四工時案中被凸顯出來。
委外發展趨勢與現況
隨著科技的發展與企業業務的需求，委外業務也逐漸趨向高附加價值與高技術方面發展。
近年來，企業委外更配合企業經營的需要，而發展出不同的模式，例如
採多管齊下的委外方式以找出最適合的合作夥伴
將提供特定服務之部門獨立成子公司以服務分享（shared services）方式提供母公司與其他企業服務
和接受委外業務的公司以合資方式成立新的公司在市場上競爭
委外發展趨勢與現況
根據著名的會計師事務所Coopers & Lybrand在一九九八年針對428家美國高速成長的業者（多半屬於中小企業）所作的調查顯示，在營業額低於五千萬美元的業者中，有百分之八十三的業者將其部份業務外包給其他公司。
根據美國管理協會（American Muanagement Association, AMA）在一九九七年的調查顯示，從一九九四年以來，資訊業者所委外的業務成長百分之四十。在AMA所調查的619家公司中，有百分之九十四的公司將其業務委外。
委外發展趨勢與現況
著名的市場調查公司Garner Group在一九九七年的調查，美國公司在一九九六年委外業務總金額高達一千億美元，較一九九三年增加一倍以上，預估在二ＯＯ一年更可成長到三千億美元。此種情形在資訊電子業特別明顯，並以每年成長15-20%的數率增加。
該公司還估計，到二千年底，百分之八十的美國企業會將其部份的資訊業務外包給其他業者處理。
委外發展趨勢與現況
企業委外不但可以有效的降低成本，亦使企業能夠結合與掌握企業外部的專業人才，降低技術變化所帶來的衝擊。
利用委外契約的訂定，不但可掌握外部資源，亦可維持商品與服務的品質，降低企業資本投資，並控制商品與服務的底線、並因應可能的市場變動。
這種從企業開始的委外趨勢，也逐漸的影響到政府，美國各級政府就紛紛將部分業務，特別是資訊處理業務以委外的方式處理。
委外發展趨勢與現況
我國政府近年來亦開始進行委外。根據經建會八十九年初的統計，已有超過三百五十件政府業務計畫將委託民間辦理，較八十七年的二百七十二件，已經大幅成長29%，可為民間創造一千億以上投資商機。
研考會亦正推動「政府資訊整體委外」。
九十年二月二十五日舉行的全國行政革新會議上，政府宣佈未來將擴大辦理委外業務。
委外發展趨勢與現況
政府預備開放辦理之九大項業務包括：
軍工廠國有民營
海洋生物博物館委託經營
幼稚園公辦民營
國有非公用財產委託經營
消防安全設備器材的認可檢驗
液化石油氣安全管理委外辦理
國際機場旅館的委外經營
工業區開發及管理委外辦理
台北航空貨運站委外經營
委外發展趨勢與現況
政府雖然積極，但是國內中小企業對委外卻感到擔心。根據中央大學調查，其主要原因包括：
委外廠商若未能完成合約，會造成公司很嚴重的損失
資訊科技委外的費用可能很高
資訊委外會造成公司機密外洩
公司曾有委外失敗經驗
委外廠商無法提供完善的資訊服務。
企業委外應考慮的因素
1. 委外的原因與目標為何？
2. 委外的範圍為何 ？
3. 承包委外業務的外部人士或業者是否能夠符合委外的需求？
4. 計費的基礎與方式為何？
5. 雙方的合作關係為何 ？
6. 交付相關問題 。
企業委外應考慮的因素
7. 表現評估。
8. 責任歸屬 。
9. 委外業務之期間與終止。
10. 智慧財產權之歸屬。
11. 保密責任與競業禁止約定。
12. 其他考慮因素。
1. 委外的原因與目標為何？
並不是每一種業務都適合委外，也不一定委外就能解決在企業內部處理所無法克服的問題，因此在在考慮是否要委外時，首先就必須探求為何要委外，委外的目標為何？
企業應就為何要委外的各種原因加以評估，並探討委外是否真的能解決此等問題與原因。
1. 委外的原因與目標為何？
外部因素的考慮
是否是因為該工作比較容易委外，還是企業內部有成本的考量，還是企業內部人力不足，委外可以使企業經營更有效率？
委外業務的出現是否是因為臨時突發的原因（例如突然出現的訂單以致無法如期完成，或是客戶要求的期限太短以致企業內部資源無法達成）還是經常出現的原因？
1. 委外的原因與目標為何？
內部考慮因素：
預定接受委外業務者所提供的產品或服務是否可以符合企業內部原有的品管要求，以及如何確保委外的品質？
對承包委外業務廠商之考慮因素：
對承包委外業務者（包括其員工）是否具有專業知識或技能達成此項工作？
承包委外業務者是否須具備一定的證照或水準？
若確定要委外時，委外工作的時程為何？接受委外業務者是否可以配合？
2. 委外的範圍為何
若要委外時，究竟是將個別產品分別委外還是將整個產品線都委外給同一個委外業務接受者？
就業務而言，是部份業務還是將整個部門的業務都全部委外？
委外的內容，則應考慮是否包括研究開發還是單純生產？有無包括客戶服務與技術支援等。
若是將製造部份委外，是否包括測試與維修等相關的問題。
3. 承包委外業務之資格與條件
委外若要成功，必須要靠人，特別是具有專業知識或是有能力的人。
接受委外業務的外部人士或企業是否具有所需要的技能與產能？
委任人是否可以對接受委外業務者所指派參與該業務之人事有所影響？
是否應要求接受委外業務者者所有參與者均需具備一定的條件？
接受委外業務者是否具有相當的設備？是否需要有一定的推薦人士或是要有一定的實績？有無可能客觀的驗證
4. 計費的基礎與方式為何
就付費的基礎而言，可由雙方約定，但是一般可以分為時薪制、固定費用制、固定費用再加獎勵制、論件計酬制、依進度付款制或結案後定日付款等不同的計費標準。
付費方式則可以採雙方同意的請款與支付方式。
不論採用何種計費基礎與付費方式，最重要的就是要在委外的契約中，將雙方所同意的工作範圍與計費的標準等儘量詳細規定，以免日後產生爭議。
除計費基礎與方式外，委外還可能產生其他費用，於契約中亦宜對這些費用之支付責任加以規定
5. 雙方的合作關係為何
委外不但牽涉到委任人與受任人之間的關係，也與委任人和提供委任人業務的其他第三人關係密切，因此委任人也必須要考慮到其與受任人間的關係應該如何處理。
其應考慮的問題包括：
委任人是否可以自行委派員工或委託其他外部第三人監督委外事務的進行？
接受委外事務的受任人是否有獨立的權能？若有其權責為何？還是必須要獲得委任人同意或許可後才可以進行？
5. 雙方的合作關係為何
雙方是否要指定特定人擔任聯繫工作與溝通的窗口？此種聯繫與溝通窗口應如何運作？
接受委外業務者是否必須要提出進度報告以便委任人可以掌握進度，若需要，何時應提出，內容為何，是否對特定項目要求定期報告？
若是委外業務為產品或是特殊的服務（例如資訊軟體的開發或是encoding等），則完成的產品或是服務是否要經過檢驗或測試，其期間為何？亦應考慮。
6. 交付相關問題
委外所牽涉的交付問題可能包括委任人交付原材料、半成品或相關資訊給接受委外業務的業者，也會涉及在委外業務完成時應如何進行驗收交付的問題。
亦會因交付之標的是有體物或無體物而有不同，特別是在電腦軟體等無體物方面，還必須考慮到如何測試，是否要一併交付相關文件等問題。
若是要驗收，其驗收的標準如何等亦應考慮。
若是軟硬體來自第三人時，亦應要考慮如何將第三人的軟軟硬體與文件交付第三人的問題。
7. 表現評估
對接受委外業務者應有如何的表現與應達成何種標準，都應事先談妥並載明於委外契約之中。
對於表現之評估，亦應加以考慮，例如
是採取一般業界標準還是內部標準，若是僅規定「盡最大努力」或「盡力」是否足夠？
如有爭議時應如何解決？
可否訂定一定的量化標準等。
國外還有所謂的”risk-award outsourcing,”也就是將委外業務的費用與表現與結果綁在一起
8. 責任歸屬之規定
在考慮委外時，亦應將責任歸屬問題加以釐清，並明確的規範到委外契約中。
究竟何種情形屬於遲延，何種情形屬於違約，雙方有何救濟，甚至若產品或服務係向第三人提供時，因產品或服務有瑕疵而造成第三人之損害時，應由何方負責都必須要考慮並加以明文約定。
在國外的委外關係中，委任人往往會要求接受委外業務者應投保責任保險。
8. 責任歸屬之規定
目前較重要的考慮是，若產品或服務侵害他人之智慧財產權時，應由何方負責等問題，亦為必須考量。
一般為了對責任有所規範，在委外條件談妥簽訂委外契約時，都會有擔保條款或是補償條款的規定。
委任人應負責的情形如何亦應考慮清楚。若要負責亦可以考慮訂定責任限制條款，例如賠償責任不超過委外契約的金額等，以限制其責任範圍。
9. 委外業務之期間與終止
應考慮的問題包括：
委外期間應該多長（或是不定期間）？
在期間屆滿之前，是否可以終止或是解除該契約？
終止與解除的條件是依一般條件（例如未遵期付款或交付）還是有特殊的條件（例如在研發或是涉及智慧財產權之情形，有發生侵權行為或洩漏營業秘密等情事）？
是否雙方均有權終止或解除或是僅有委任人有權終止或解除？若欲提前終止或解除有無通知之必要？
若提前終止或解除時雙方責任與義務為何？對已完成或部份完成的部份應如何付款，應如何回復原狀
11. 保密責任與競業禁止約定
首先就是如何確定哪些資訊或資料是屬於應保護的營業秘密。
其次應考慮是否應簽署保密協定（如Secrecy Agreement, Non-Disclosure Agreement）。
若有必要，委任人亦應考慮要求接受委外業務者採取一定的保密措施。
保密義務是否隨委外契約之結束而終止，是否在終止後仍有繼續負保密義務，亦應考慮。
11. 保密責任與競業禁止約定
在雙方委外關係結束後，如何防止受任人將該營業秘密用於與委任人從事競爭。
可考慮競業禁止（non-competition）約定的方式。例如委任人可以要求接受委任者在一定期間內不得為委任人的競爭對手提供相同或類似服務
另外一個常見的限制，就是要求對方在契約期間或契約結束後一定期間內不得以直接或間接的方式挖角。
12. 其他考慮因素
接受委外業務的業者是否可以將其與委任人的關係或受委任的業務內容公開或作為其宣傳廣告的內容？
接受委外業務者可否將該委外業務再轉委由第三人履行？
接受委外業務者所承接的業務是否會和其本身或其所承接的其他業務有利益衝突之處？
若有爭議應如何解決？是否在訴訟外可以建立解決爭議的機制與如何有效的執行該機制？
結論
委外乃是必然的一個階段，企業若要掌握發展的鍥機，就必須要考慮將部份的業務委。
為求有效的掌握並推動委外的業務，事前的規劃與考量不可或缺。
惟有針對企業實際需要考量相關的問題，並將其納入委外契約之中，方能避免國內業者對委外關係的擔心，也才能使企業獲得競爭的優勢。
