公司性质在法国的争论与思考
关键词: 合同理论/组织理论/代理理论/ 企业 组织技术理论/综合理论
内容提要: 关于公司的性质，法国学界有很多的理论如古典的合同理论和组织理论，近期
的代理理论、企业技术组织理论和综合理论，但是立法和法院并未偏向任何一方。在这些
理论争鸣过程中，值得我们思考的有如下几点：股东的自由与限制、公司利益与股东共同
利益之间的关系和公司法漏洞的填补。 与我国 经济 学界相比较，我国法学界
对公司性质探讨不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章
或者专节来探讨这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对
我国的借鉴做初步的探讨。 一、 发展 阶段及流派 自从《法国民法典》有
关于公司的规定之后，就存有对公司性质的探讨。但是因为立法的原因（1804年《法国民
法典》直接规定“公司是合同”）和当时经济发展状况，学者对公司是合同的定性没有多
大争议。但从 19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。
在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位[1]。然，争论在 20世纪 60年代归入沉
寂。可在 20世纪 90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一
些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。 （一）古典理论 在法国，公司
性质的古典理论包括合同理论和组织理论。 1、合同理论 合同理论认为公司
就是合同，是当事人意愿的体现。这种理论来源于罗马法，它在很长一段时间内都占有优
势。 和 为该理论的构建奠定了基础[2]。该理论的支持者，比如
Hamel, Lagarde et Jauffret[3],往往根据法条来解说该学说的正当性：《法国民法
典》1832条直接规定公司是合同[4]；关于公司的条款在《法国民法典》租赁合同和借用
合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为《法国民法典》是
理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。 合同
理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的体现，当事人的意志对
于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是，
它也存在不足之处： 第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定
该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是 集体单方行为
（l’acte unilatéral collectif）[5]。因为，合同内容体现的当事人的意愿是不一样
的，合同主体之间的利益是相冲突的，比如买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方则希望
买的便宜些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，
每个股东的意愿是相同的，即创建一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中
获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特
征。另外， 法律 规定一人公司的设立，就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只
能用单方行为来解释。 第二，这种理论与公司法确定的多数法则（即公司重大事项
由占有多数表决权的股东决定）很难相容[6]。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法
则允许大多数股东违背少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。
第三，公司不仅仅是当事人意愿的体现[7]。合同法中个人主义盛行，但集体性强制是公
司法的特征。首先，立法者规定了取得法律人格的法定条件，且公司取得法律人格需要经
过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强制性的规
定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权力。此外，人们不能创造无名
的公司，发起人必须遵守立法者给定的分类。这些都与合同不相符。 2、组织理论
该理论的产生是源于对合同理论的反应。该理论的支持者尝试着将 Le doyen
Hauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域[8]。Le doyen Hauriou
将组织界定为“为了实现一个目标而长久的组织起来的一群人”[9]。他强调了三个因
素：组织，期限和目标。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大
多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强制力。组织超
越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为下
列现象给出了正当性：多数法原则和公司构造（监督机构，管理机关，代表机关，他们承
担了法律所规定的职责，而不是仅仅是当事人的意志）；为了公司和第三人的利益，公司
的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强制性的制约。有的学者同样引用立法术
语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典 1832条中规定：la société est
instituée…（公司设立）。法语中，组织（institution）与设立（instituer） 是同根
词。 该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过
合同进行的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一
致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东能够任免那些职工必须服从的人，
在分配公司赚取的利益时，他们之间的利益是相互冲突的，且股东被赋予了主导的权力。
此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比如组织的存续 不能强加给股东，因为他们
可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分计划，当他
们脱离了计划时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。[10] （二）
最近的理论 1、合同理论的复兴 在合同理论和组织理论的争论过程中，组织
理论占据了上风。[11]但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复
兴的趋势。代理理论就是例子。该理论来源于美国。在 20世纪 30年代美国的 Berle 和
Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权分离、公司实际
上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分
析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间
的关系界定为合同关系，即高管是股东的代理者，作为分析的基础。该理论的出现为了反
规制和经济自由化提供理论武器。[12]该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生
的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织模式上享
有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化
的股份公司中，章程能够对股份的自由转让予以重要的限制。 但是，该理论也受到
了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为，按照该理论，公司
高管是股东的代理人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开
了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股
东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，
在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为依据要求某一股东离
开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强制性的规定，这不是代理理论能说清楚的
[13]。 2、企业组织技术理论 这种观点主要由 Jean Paillusseau构建[14]。
他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式
的企业中，股东不是唯一的决定者：一方面职工的权限在增长（监督，共同管理），另一
方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和
人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企
业。公司保护企业内部的不同人的利益（股东、职工），同时保护与第三方的关系。法律
人格的赋予，使之更为方便。 该理论从功能的角度来看待公司，视角很新颖。甚至
被 Jean-Pierre BERTREL称为 现代 理论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能
对公司的性质进行定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利
益要高于股东共同利益。 该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利益处于
不同的水平。即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动
者即使表面上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很宽泛，
含义也很灵活，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要宽
泛。 3、综合理论 因为学者在探讨公司的质时，探讨对象是所有的公司，包
括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质
的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质
也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。[15
二、立法的演进及法院的态度 法国关于公司性质的基本法条经历了三个阶
段的 发展 。第一阶段可以溯及 1804年民法典的 1832条：“公司是合同。通过该合同两
个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。”.第二阶段，1978年
的 1832条来自于 1978年的第 78-9号 法律 （la loi n°78-9 du 4 janvier 1978）
[16]，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一
起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。”该条文与 1804年的条文没有本
质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。
虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以发展，并且职工也参与了公司管理。但是这些
发展和变化并没有在立法上得到回应。第三阶段，目前的 1832条来自于 1985年的第 85-
597号法律（la loi n°85-597 du 11 juillet 1985），它规定：“公司由两个或者两个
以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法
律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。”应当说
这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由
当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。 从 1985年 1832条的规定
看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论胜利？合同被用来描述创始行为，
组织成为通过合同和个人行为建立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司究竟是合
同还是组织。 企业 组织技术理论的胜利？虽然企业这个术语在公司法基本条文中出现
（这是前所未有的现象），但是其含义丰富，既是经营、 经济 活动，又是资产的接收
者。另一方面，企业被认为是“共同”的，“共同”与 1833条的“共同利益”接近，被
认为是追寻“公司利益”，但很明显作为股东平等原则的基石。因此，该词的含义多重且
冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论
绝对的胜出。 法院也并未裁决何种理论的胜利，而是采用了实用主义的态度。巴黎
上诉法院为了拒绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前
的理论认为公司是合同，这种理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合
同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强制性条款规制；因此，当事人的自
治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域
[17]。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是
一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导
致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿[18] 。相
反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股
东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约 17
条所说的合同。[19]法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的
性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所依据的合作社的章程复制
了范本章程的强制性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间
仍然具有合同的性质[20] 。1996年 3月 12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件
中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条
款之外据此作出排除大股东依据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转
让给其他作为购买者的股东[21]。 三、法国争论对我国的借鉴意义 法国关于
公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们的争论，但是
法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们思考：第一，股东自由与限制。组织理论
是在合同理论不能够解释立法和现实实践产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制
比在合同理论下受到的限制要更多。现在各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为
强制性的规定构建基础，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的基础。
所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度——赋
予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的发展。第
二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要
的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利益，且公司利益不等于股东的共同利
益。而，合同理论或者其衍生理论，则不承认公司利益。因为如果公司是合同，那么公司
就是当事人之间的事，与他人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要思考的是：
第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，两者之间的关系是
怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论基础、具体实施公司社会
责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法漏
洞。公司法和其他法律一样，也存在着法律漏洞。法国法官在公司法存有漏洞时，可以在
合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法如果存有法律漏洞的时候，该
以何种理论作为公司法漏洞填补的基础呢？值得深思。 注释: [1]Paul le Cannu,
Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, . [2] Jean-Pierre
BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires
Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p. 132 . [3] J. Hamel, G.
Lagarde, A. Jauffret, Droit commercial, , 2e vol., Sociétés, groupements
d’intérêt économique, enterprise publiques, par G. Lagarde, Dalloz, 2e éd.,
1980, n°383. [4] 1978年《法国民法典》1832条规定：公司是合同。 [5]
et , les obligations, , L’acte juridique, 7e éd., 1996 ,
n°515. [6] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten,
2009, . [7] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société
», Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998,
. [8] Renard, L’institution, 1923 ; Gaillard, La société anonyme de
demain, la théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société
anonyme, 2e éd., 1933. [9] , « l’institution et le droit statutaire
», é, 1906 , 转自 Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit
des Sociétés, Montchresten, 2009, . [10] Paul le Cannu, Bruno Dondero,
Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, . [11] Paul. Didier, « la
théorie contractualiste », Rev. Sociétés 2000, p. 95. [12] Paul. Didier, « la
théorie contractualiste », Rev. Sociétés 2000, p. 95. [13] Paul le Cannu,
Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, . [14] Jean.
Paillusseau, « les fondements du droit moderne des sociétés », JCP 1984, I,
3148. [15] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société »,
Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p.
142 . 作者例举了 Michel Jeantin，， et Mmes Faye et Blanchard，
et Janin，P .Merle等众多学者的观点：公司既是合同也是组织。 [16]
该法律对民法典的第 1832条进行了修改。 [17] CA Paris, 26 mars 1966,.
1966, 1, 。 [18] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés,
Montchresten, 2009, . [19] CJCE (Cour de justice des Communautés
européennes ),10 mars1992 , BJS(Bulletin Joly Société)1992, p768. [20]见
=JURITEXT000007402044&fastReqId=1872616506&fastPos=14 。最后查阅于 2010年 4月
25日。 [21] 见 http:/
/
EXT000007034723&fastReqId=183957773&fastPos=1 。 最后查阅于 2010年 4月 25日。
