透视建筑工程中的“阴阳合同”
钱小平
招标人与投标人在招标投标后既签订符合规定的建设工程施工合同，又根据双方在招标投标前所商定的内容签订私下合同，这两 种合同在建设市场中分别俗称为“阳”合同与“阴”合同。现将这种现象产生的原因及危害作简要分析。
“阴”、“阳”合同在内容上的不同
工程造价、费用方面不同。“阳”合同的合同价和中标价相同，而“阴”合同的合同价要比中标价低。“阴”合同中的承包人有些还须承担额外费用。如GF-1999-0201合同通用条款中规定“遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人，发包人承担由此发生的费用”，而不少“阴”合同要求承包人承担这方面的所有费用。
工程款的拨付、工期方面的不同。有很多招标人在工程招标投标前就向施工企业借钱，并约定此工程由该施工企业施工。“阴”合同中的付款时间也与“阳”合同不同，付款时间滞后，结算后不在规定的时间内结账；不少发包人在“阴”合同中还要求承包人须销售一定量的发包人的产品以抵算工程款。
施工中双方衔接条款方面的不同。“阳”合同的通用条款中对双方的权利与义务、施工组织设计与工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工与结算等都有较详细的规定，而“阴”合同中双方衔接条款很少且不规范，甚至没有。
“阴”合同产生的原因
首要的原因是建设市场上“僧多粥少”。根据新的管理规定，全国的建筑企业将要裁减近半，但施工力量、施工人员数量并没有减速少，建筑企业之间的竞争并不会减弱。加之，建筑企业为了达到因资质年检所需的施工面积、产值，于是纷纷答应业主的苛刻条件或主动提出优惠条件，而这些条件又不能写在正式合同中，只好另订合同。
其次是以前建筑企业扭曲的收益与某些人的心理作用的结果。前几年，投资需求旺盛，投资主体多为国有、集体企业及其他有关部门，加之建设市场中对价格缺乏严格的管理，一些施工包工头们的收入过高，使许多人都认为建筑企业赚大。因此，从心理上讲，一些业主要求施工企业另订合同，担出优惠条件，也就不足为怪了。
第三是投资主体的变化与经济械杆作用的结果。近几年来，企业改革不断深入，民营经济、私营经济成分显著增大，国有企业也逐步氧弃计划经济的思维。投资主体的性质、投资意识得到根本转变，一些业主总是想以较少的投资获得更多的收益，总想把工程造价降下来，总想利用施工企业的资金和力量，实现自已的投资目的。
建筑工程的标底价是按指导价计算的。中标价是在评标标底的基础上安一定的下浮率计算的，这个下浮率随着房屋结构、地区的不同而不同。根据，只要是把造价控制在成本价以上的下浮率都是可行的。由于企业在经营规模、技术、管理、资金等因素使得企业的成本价有较大的差距，各企业所能承受的下浮和提供的优惠条件也就各不相同。
第四是建筑市场主体法治意识薄弱的结果。由于相当一部分在搞私下协议，所以人们也就习以为常，认为法不责众了。人家搞，你不搞，你就竞争不过人家。即使有人举报有“阴”合同存在，最后结果也是承包人帮助隐眶，查无实据，不了了之。因此，“阴”合同的存在也是人们法治意识薄弱所致，特别与承包人不敢理直气壮地抵制违法行为有关。
“阴”合同的危害种种
扰乱了市场竞争秩序和法治环境。市场经济，是法治经济，应有良好的竞争秩序。发包人、承包人依据招标投标前所商 内容，签订“阴”合同，违反了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，违反了《反不正当竞争法》，是一种不正当行为，损害了正当竞争者的权益；“阴”合同违背了《招投标法》“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定；根据《合同法》，“阴”合同违背了“诚实信用”、“不得扰乱社会经济秩序”的规定，其中有些可以说是“以合法形式掩盖非法目的”。
“阴”合同对发包人也是个陷井。“阴”合同如能正常执行，包人盈利或不亏，自然无话可说。如果承包人中途知道亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴”合同无效，只能执行“阳”合同，发包人一系列计划落空，可能使工程中途搁浅或延期，根据“阳”合同还要赔偿承包人的损失，最后是搬起石头砸了自已的脚。更有甚者，有引起投标人先利用优惠条件骗得招标人信任，签订“阴”合同后再与发包人计较。所以说，“阴”合同对发包人来说也不是绝对有益，很可能是一个陷井。
既增大了承包人的风险，也增大了经济和社会的不稳定性。“阴”合同造价低、额外费用增大，承包人万一出了安全事帮，将要发生严重亏损；垫资或延期付款、帮助发包人销售产品以抵算工程款，万一发包人投资不能及时收益或其产品无法销售出去，则承包人将有资金沉淀在工程上。可见，“阴”合同使承包人的风险大大增加。
“阴”合同中发包人的资金不足，就是施工企业承建其工程，将大大刺激基建规模的扩大，这种扩大如果不控制在一定范围内，势必引起有关方面的问题；如果有许多工程中途搁浅，势必引起有关方面的经济问题；如果发生严重的质量、安全事故，或者如果“阴”合同中大量的材料款、工资款不能按时拨付，而久拖不清，则势必增大经济和社会的不稳定因素，其后果是严重的。
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