违章建筑的物权法定位及其体系效应
关键词: 违章建筑/建造人的权利/体系效
内容提要: 违章建筑是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关 法律 法规的规定
而建造的建筑物和其他工作物。在物权法上，违章建筑的建造人享有的权利究竟是占有
权、动产所有权，还是不动产所有权，有不同看法。本文认为，其应当享有不动产所有
权，并探讨了如此定位在民法和公法中的体系效应。
一、违章建筑的界定我国法律并没有明确“违章建筑”的含义，[1]学理上也有不同看
法。[2]笔者赞同此种定义，即违章建筑，是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等
相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。[3]在我国司法实践中，出现了较多
与违章建筑有关的案件，如何确定其物权法上的定位对相关问题的处理具有重要意义。。
违章建筑具有如下特点：其一，违章建筑是违法建造的工作物。违法建造不仅包括违反
了全国人大及其常委会制定的法律，而且包括违反行政法规、规章、条例等。违法建造可
以分为程序违建和实质违建两类。“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得
依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑
物。”[4]其二，违章建筑包括建筑物和其他工作物两类。建筑物，是指为了人类的居
住、动物的圈养或物品的置放，按照建筑规则或经验而建造的、固定在土地上的、四周围
起的设施。[5]其他工作物，是指除建筑物以外的、服务于一定的目的并附着于土地的、
依一定的技术规则建造的物件、设施和装置。[6]例如，栅栏、脚手架、电线杆、桥梁、
墓碑、地槽、渠道、水井等。[7]其三，违章建造人可能取得了建设用地使用权，也可能
没有。据此，违章建筑可以被分为两类：一是违反《土地管理法》等未取得建设用地使用
权而建造的工作物；二是违反《城乡规划法》等未获得规划许可或者违反规划许可，擅自
在自己享有建设用地使用权的土地上建造的工作物。[8] 违章建筑与越界建筑是类似
的法律概念。所谓越界建筑，就是指逾越土地疆界而为的建筑物。其中的“越界”包括两
种含义：第一，逾越土地疆界，即部分存在于邻人土地上的建筑。第二，违反法律规定的
建筑物的界限而为建筑。建筑人虽然在自己的土地界限内为建筑，但建筑物超越了法律许
可的建筑区隔距离，或损害了其土地上所负担的役权，也可能发生法律上的越界后果。
[9]考虑到我国实行严格的规划许可制度，越界建筑实际上是违反了规划许可的建筑，也
构成违章建筑。 此外，实践中还存在“小产权房”的提法。所谓小产权房，是指违反法
律规定，通过租赁、占用等方式在 农村 集体所有的土地之上建设的房屋。[10]“小产权
房”并非法律术语，它实际上属于违章建筑的具体类型，即没有取得建设用地使用权而建
造的违章建筑。 二、违章建筑的物权法定位——建造人的权利 （一）关于建造人权利的
各种学说 1. 占有权说，即建造人不能取得违章建筑的所有权，只能享有占有权。理由主
要在于：其一，财产所有权的取得，不得违反法律规定，所以，建造人对违章建筑不享有
所有权。[11]其二，赋予所有权将导致对其的过度保护，进而导致恶意违章建筑现象的层
出不穷，不利于维护社会公共秩序。[12]其三，如果对违章建筑完全不予保护，不利于定
分止争，维护正常的财产秩序。[13]其四，对违章建筑人的事实上的占有状态给予一定的
法律保护，避免社会资源的浪费。[14]其五，通过正当的程序保护财产的需要。建筑物或
其他工作物是否属于违章建筑，是否应当拆除，都需要由有关国家机关依据法定的程序来
认定。赋予其占有权，符合正当程序的要求。[15] 2.动产所有权说，即建造人只能对违
章建筑中的建筑材料享有所有权。理由主要在于：其一，违章建筑不具备合法的报建批准
手续, 建造人不能对建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权。[16]其二，违章建
筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。
[17] 3．不动产所有权说，即建造人对违章建筑享有不动产所有权。理由主要在于：其
一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性。即便建造行为违法，也不能改变违章
建筑的不动产属性。[18]其二，虽然违章建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基
于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权。[19]其三，赋予其所有权可以有效对抗行
政权力的任意干涉，对抗违反程序或实体规定的公权力行使。[20] （二）各种学说
的评析和笔者的立场 就动产所有权说而言，它回避了违章建筑拆除之前建造人的权利问
题。该说认为，在拆除之后，建造人可以对其建筑材料享有所有权，但是，在拆除之前，
建造人享有何种权利，该说并没有作出回答。此外，行政机关针对违章建筑的处理，可能
是没收，可能是拆除，也可能是通过补办手续使其合法化。“动产所有权说”显然仅考虑
了违章建筑被拆除的情形。 就占有权说而言，它虽然回答了建造人的权利问题，但是，
也存在难以弥补的弊端，主要表现在：其一，该说对权利人保护不周。尤其是在违法建筑
人不占有违法建筑物时，他的权利又将如何得到保护，该学说无法回答。[21]其二，该说
虽然明确了建造人享有占有权，但是，其究竟是无权占有人还是有权占有人，并没有明
确。这难免造成法律适用上的困难。 笔者赞同不动产所有权说，理由在于： 第一，它不
违反所有权取得的理论。依据民法的一般原理，违法行为不得取得权利。违章建筑的建造
行为显然违反了公法规范，但是，这是否影响其所有权的取得？笔者认为，这里必须区分
公法上的违法与私法上的违法。基于私法独立性的考虑，违反了公法上的规范并不应当一
概认定为私法上的违法。 第二，它并不必然导致违章建筑的泛滥。违章建筑是否会泛
滥，这主要是公法要解决的问题。我们应当充分发挥公法的效能，而绝不是将其束之高
阁，强求民法去干预行政事务。[22]只要公法规范设计妥当，就可以有效避免违章建筑的
泛滥。 第三，它符合公法上的比例原则。比例原则要求，在可以达到目的的数个手段
中，只选择其中对人民权利最小侵害的手段。[23]既然赋予建造人占有权或者所有权，都
可以实现规范的目的，我们就应当选择对建造人权利最小侵害的手段。 第四，它有助于
强化对建造人的保护。建造人享有所有权，不仅可以更有效地对抗公权力，而且可以更有
效地对抗私人的侵害。 第五，它更符合生活的常态。法律应当是人生的常识、常理与常
情。在实践中，建造人往往通过出租等方式对违章建筑进行占有、使用、收益。建造人享
有所有权的观点，更符合生活的常态，也更能妥当解释建造人占有、使用、收益的事实。
第六，它更符合物权法的立法目的。物权法的立法目的之一就是定纷止争。如果建造人
仅享有占有权，违章建筑就成为了无主物，它的存在就容易导致争夺、哄抢等现象的出
现，从而违背物权法的立法目的。 总之，建造人可以基于其建造行为而取得对违章建筑
的所有权，只不过，因该建造行为违法，他无法进行初始登记，也就无法对其进行处分，
或者说，其处分不发生物权效力。[24]问题在于，我国《物权法》第 30条规定：“因合
法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”有学
者认为，这似乎是将违法建造排除在外。[25]笔者认为，该条规定应当理解为例示性规
定，可以通过解释，将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。 三、体系效应之
一——民法上的相关后果 （一）违章建筑与相邻关系 从体系解释的角度来看，我国
是将相邻关系作为不动产所有权的限制和扩张来理解的。只有采“不动产所有权说”，才
可能适用相邻关系的规则。不过，违章建筑的建造人与其相邻不动产权利人之间，是否可
以适用《物权法》上的相邻关系规则，则值得探讨。笔者认为，就相邻不动产权利人而
言，他应当可以要求违章建筑的建造人提供便利，因为他并没有违反相关的公法规范，他
的权利不应当受到影响。[26]而就违章建筑的建造人而言，他是否可以请求相邻一方提供
便利，则要进行利益衡量，具体考虑相邻一方的权益、建造人的权益、建造人的主观心理
状态等，从而作出妥当的判断。 （二）违章建筑与地役权的设立 违章建筑之上是否可以
设立地役权？在“不动产所有权说”之下，这似乎也是可能的。问题在于，建造人是否可
以与他人设立地役权？笔者认为，建造人应当可以与他人订立合同，从而设立地役权。依
据我国《物权法》第 158条的规定，地役权的设立采登记对抗主义。因此，违章建筑的建
造人虽然不可以办理登记，但是，他可以与他人订立书面合同，从而设立不能对抗善意第
三人的地役权。这不仅有利于充分利用违章建筑，而且有利于稳定该利用关系。 （三）
违章建筑与抵押权的设立 如果采“不动产所有权说”，建造人有可能在其上设立抵押
权。问题在于，建造人是否可以就其设立抵押权？考虑到违章建筑物的流通存在障碍，
[27]而且，违章建筑无法办理登记。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保
法〉若干问题的解释》第 48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，
抵押无效。”笔者认为，这种做法是恰当的。当然，如果建造人事后补办了有关手续，该
抵押权也可以有效设立。 （三）违章建筑与物权请求权 广义的物权请求权包括狭义的物
权请求权和占有保护请求权。狭义的物权请求权，仅包括原物返还请求权、排除妨害请求
权和消除危险请求权。[28]如果我们承认，违章建筑的建造人享有所有权，他就应当享有
狭义的物权请求权，从而有效对抗他人的不法侵害。 就占有保护请求权而言，所有人等
物权人也可以享有。在“不动产所有权说”之下，违章建筑的建造人也可能占有了该工作
物，此时，他也可以享有占有保护请求权，并且可以选择行使狭义的物权请求权和占有保
护请求权。 （四）侵害违章建筑的损害赔偿 违章建筑可能遭受他人的侵害，如果我们承
认了违章建筑的建造人享有所有权，那么，他就可以基于所有权被侵害而请求损害赔偿。
从法律上来看，损害赔偿的方法有二：恢复原状和金钱赔偿。[29]只要恢复原状属于法律
上不可能、事实上不可能或 经济 上不合理，就应当采取金钱赔偿的方法。[30]违章建筑
的恢复原状属于法律上的不可能，所以，应当采用金钱赔偿的方法。而且，如果允许对违
章建筑恢复原状, 实质上是通过诉讼使违章建筑合法化, 与我国有关土地、规划等方面的
法律、法规相冲突。[31] 问题在于，金钱赔偿的数额如何确定？有学者认为，毁损违章
建筑的索赔，只能是对建筑材料被毁损所造成的损失，而不能要求赔偿整个建筑物的完全
损失。[32]笔者认为，这是与我们所坚持的不动产所有权模式相违背的。如果建造人对其
违章建筑享有所有权，那么，就应当按照一般的侵害所有权来赔偿，即赔偿工作物的所受
损害和所失利益。当然，如果违章建筑已经被认定，且被要求限期拆除，那么，建造人的
损害的确定就要考虑这一特殊情形，其赔偿额可能因此而较低。 （六）违章建筑的
买卖 买卖违章建筑的合同，其效力如何值得探讨。有学者认为，买卖违章建筑的合同是
效力待定的合同。只要在合同订立之后，建造人依法补办了有关手续，违章建筑也就从违
法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反，如果不能补办相关手续的，合同应归于
无效。[33]实践中也有法院认为，该合同违反违章建筑不得买卖的规定，所以应当无效。
[34]这实际上是以前述“占有权说”为立论的基础的。如果坚持“不动产所有权说”，违
章建筑的买卖合同，就应当是有效的。虽然建造人无法办理工作物的登记，但是，无法登
记只是导致所有权不能移转，并不影响合同的效力。这也符合我国《物权法》第 15条确
立的区分原则。[35] 在违章建筑的买卖中，出卖人负有两项义务，一是交付标的物的义
务，二是移转所有权的义务。违章建筑的建造人无法移转其标的物所有权，但是，他仍然
可以交付其标的物。此时，因为出卖人无法移转所有权，买受人还可以主张违约责任。
（七）违章建筑的出租 如果采“占有权说”或“动产所有权说”，那么，违章建筑
的建造人是否可以出租该建筑就存在疑问了。实践中，有些法院似乎采否定立场。[36]我
国《城市房地产管理法》第 53条明文规定，房屋租赁中的出租人应该是所有权人。此
外，如果建造人不享有本权，他的占有似乎是无权占有，那么，他租赁了房屋以后，似乎
就无法请求承租人返还租赁物。而如果采“不动产所有权说”，违章建筑的建造人就可以
出租其建筑物，而且，在租赁期满以后，他可以基于其所有权而请求承租人返还租赁物。
与此相应，我国《城市房屋租赁管理办法》也需要修改，该办法第 6条规定，有下列情形
之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有权证的；……（五）属于违法建筑
的；……”显然，这是违背“不动产所有权说”的。 （八）违章建筑的继承 违章建筑是
否可以继承，这涉及到我国继承法上遗产范围的认定。根据我国《继承法》第 3条规定，
“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。有学者认为，既然违章建筑是违法的，因
此，它不属于遗产的范围。笔者认为，此种观点值得商榷。私法应当保持其相对独立性，
违反公法并不一定就认定为私法上的违法。违章建筑虽然违反了公法，但是，在私法上仍
然不应当认定为违法。此外，如果继承人不能继承违章建筑，在被继承人死亡后该工作物
就将处于闲置状态，这是对社会资源的浪费；而违章建筑致人损害时，受害人也无法向继
承人请求赔偿，这也不利于受害者利益的保护。[37]当然，因为违章建筑不得登记，因
此，继承人也不能对其进行处分，如不能设立抵押权或移转所有权
注释: [1]早在 1980年，国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》
就使用了“违章建筑”一词。后来《城市规划条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《城
乡规划法》等都使用了这一术语。 [2] 参见陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处
理原则”，载《人民司法》1998年第 3期；黄刚：“违法建筑之上存在权利吗？”，载
《法律适用》2005年第 5期；钟巍、曾萌芽：“毁损违章建筑也要赔偿吗”，载《人民法
院报》2001年 4月 12日。 [3] 参见刘宗胜、乔旭升：“论违章建筑侵害赔偿”，载
《学术交流》2006年第 3期。 [4] 王泽鉴：《民法物权》（第一册）， 中国 政法大学
出版社 2001年版，第 135页。 [5] MünchKomm/Mertens(1986),§836, . [6] RGZ
60,138,139. [7] Dieter Medicus,Schuldrecht Ⅱ,Besonderer
TEil,.,München 2004,. [8] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初
探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第 5期。 [9] 宁红丽：“ 经济 学
视野中的越界建筑规则”，载《法商研究》2005年第 3期。 [10] 不过，人们对小产权
房的含义有不同的理解。一种观点认为，小产权房是指只有使用权，不能上市交易的房
屋。 [11] 我国《民法通则》第 72条第 1款对此有明确规定。另参见刘宗胜、乔旭升：
“论违章建筑侵害赔偿”，载《学术交流》2006年第 3期。 [12] 王小莉：“违章建筑
买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第 5期。 [13]
王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社 2007年版，第 84-85页。
[14] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙江省政法管理干部学院学
报》2007年第 5期。 [15] 王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社
2007年版，第 85页。 [16] 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载
《人民司法》1998年第 3期。 [17] 陆淳：“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院
报》2005年 5月 25日。 [18] 刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《 现代 法
学》2001年第 4期。 [19] 参见王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社
2001年版，第 116页。 [20] 转引自王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学
出版社 2007年版，第 84页。 [21] 杨延超：《违法建筑物之私法问题研究》，西南政
法大学 2003年硕士学位 论文 ，第 12页。 [22] 黄刚：“违法建筑之上存在权利
吗？”，载《法律适用》2005年第 5期。 [23] 参见陈文贵：“基本权利对民事私法之
规范效力”， 台湾 中央警察大学法律学研究所 2000年硕士论文，第 42页以下。 [24]
参见《物权法》第 31条。 [25] 参见王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载
《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第 5期。 [26] 类似观点参见张家民、朱
健、邱淼淼：“天津市首例违章建筑侵犯隐私权案宣判”，载《每日新报》2009年 3月
26日。 [27] 杨延超：“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》2004年第 2
期。 [28] 参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社 2007年版，第
209页。 [29]恢复原状，又称回复原状，是指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌，
如同损害事故没有发生过一样。金钱赔偿，是指给付金钱以填补赔偿权利人权利法益所蒙
受的损害，如同损害事故没有发生过一样。参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法
大学出版社 2001年版，第 148页以下。 [30] Erwin Deutsch, AllgemEInes
Haftungsrecht, .,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,. [31] 陈文松：“毁
损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第 3期。 [32] 钟巍、
曾萌芽：“毁损违章建筑也要赔偿吗”，载《人民法院报》2001年 4月 12日。在有些案
例中，法院也采类似观点，参见何敏静：“论法律角度处理违章建筑”，载《湖南工人
报》2009年 5月 29日。 [33] 王小莉：“违章建筑买卖合同法律问题初探”，载《黑龙
江省政法管理干部学院学报》2007年第 5期。 [34] 在“李秀梅诉郭占祺解除违章建筑
买卖关系返还买房款纠纷案”中，西宁市中级人民法院认为，双方均违反了西宁市有关违
章建筑不得转让、买卖的规定，其民事行为无效。载 http:/
/ 。 [35] 顺便需要指出的是，我国《物权
法》第 15条与《合同法》第 51条实际上是相互抵触的，考虑到新法优于旧法的规则，我
们应当认定为《合同法》第 51条的规则被修改了。 [36] 在一起案例中，法院判决，双
方就违章建筑签订的租赁合同于判决生效后解除。参见张朝阳：“加盖违章建筑 租赁双
方如何担责”，载《人民法院报》2004年 1月 6日。 [37] 杨延超：“违法建筑物之私
法问题研究”，载《现代法学》2004年第 2期。 [38] 参见《土地管理法》第 73条、
《城乡规划法》第 64条。 [39] 例如，1982年的《江苏省城市建设用地管理和房屋拆迁
安置试行办法》第 15条规定：“拆除违章建筑和临时性建筑不予补偿。”各地出台的拆
迁管理办法中都有类似的规定。 [40] 例如，在一起案例中，江苏省徐州市九里区人民
法院认为，虽然建章建筑是不合法的的存在物，但基于建筑材料来源的合法性，全部不予
保护则侵害了违章建筑人应有的合法财产。而且，被告违反了程序规定。所以，法院判决
确认被告某市规划局强制拆除原告遮雨棚的具体行政行为违法并赔偿原告直接的建筑材料
损失 8090元。载 。 [41] 黄刚：“违法建筑
之上存在权利吗？”，载《法律适用》2005年第 5期。 [42] 参见李海军：“执行程序
中违章建筑的认定及处理”，载《山东审判》2007年第 5期。 [43] 参见李海军：“执
行程序中违章建筑的认定及处理”，载《山东审判》2007年第 5期
