黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展
——最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》答记者问
发布时间：2004-10-27 14:37:52
为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最
高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。值此司法解释公布之
际，最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。
黄有松就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展
——最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》答记者问
发布时间：2004-10-27 14:37:52
为了贯彻执行《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》等法律规定，最
高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过了《关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。值此司法解释公布之
际，最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。
一、司法解释出台的背景
问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释
的公布有何重要意义？
答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是
为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因
为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了
诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑
业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为
不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民
工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一
个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领
导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提
供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理
建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无
效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问
题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问
题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽
快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统
一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩
序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事审判
第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，
反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业
律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于２００３
年１１月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好
地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，２００３年１２月１５日
将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。
这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见
近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审
稿，并经最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过。我相信，它的公
布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，
维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，
都将起到积极作用。
二、尽量维护合同的效力
问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列
举５种合同无效的情形？
答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法
律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，
如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同
法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，
同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，
有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不
应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为
两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。
《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑
施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建
筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是
承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通
则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施
工合同。
三、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款
问：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，
可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无
效合同的处理原则？
答：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的
财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程
施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品
的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到
签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履
行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，
通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人
签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价
补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同
的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当
事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，
通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方
当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建
设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同
约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条
的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了
《合同法》规定的无效处理原则。
《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，
不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建
设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复
后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可
以按照合同约定结算工程价款。
四、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人
因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？
答：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣
工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这
样考虑的：
一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合
同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设
工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领
该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，
经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复
建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工
程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人
是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，
造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有
过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，
发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包
人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第３条第２款规定：
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到
的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照
过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，
同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的
规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规
定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停
止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。
五、对垫资条款不作无效处理
问：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院
对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？
答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人
另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家
计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包
的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。
在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人
要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资
有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开
放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市
场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场
的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政
法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格
禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，
不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同
约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。
根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利
率；如超出，对超出部分不予保护。
六、解除合同的条件更加明确
问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什
么考虑？
答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合
同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合
同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第
九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过
明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实
际履行。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形
之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以
行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包
人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒
绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为
都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合
同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使
承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建
设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要
建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助
义务的。
七、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任
问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量
缺陷承担责任？
答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、
《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包
人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规
定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务
就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质
量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人
的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。
因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建
筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，
应当承担责任。
八、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出
的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价
款有何依据？
答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，
双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。
而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答
复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法
权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管
理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答
复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定
的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款
的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事
人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人
约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算
文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支
持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
九、拖欠工程价款，应当支付利息
问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？
答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于
建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各
级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。
有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终
审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维
护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）
建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工
结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之
日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分
为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，
一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未
交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算
报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷
起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，
人民法院对其合法权益应予以保护。
十、“黑白合同”应以备案的中标合同为准
问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合
同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要
内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结
算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当
以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”
作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程
序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生
变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定
事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部
门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上
制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法
的贯彻实施。
十一、加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这
样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建
筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许
多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》
第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包
人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工
人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发
包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，
第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同
关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的
承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不
主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办
法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。
因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都
是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包
人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际
施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，
《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工
程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承
包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工
程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包
人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，
如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法
查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同
被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。
这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人
实现自己的权利。
一、司法解释出台的背景
问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释
的公布有何重要意义？
答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是
为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因
为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了
诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑
业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：建设工程质量问题、建筑市场行为
不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民
工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一
个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领
导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提
供更加明确、有力的保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理
建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无
效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问
题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问
题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽
快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统
一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩
序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
根据最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事审判
第一庭开始着手《解释》的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，
反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业
律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于２００３
年１１月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好
地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，２００３年１２月１５日
将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。
这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见
近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审
稿，并经最高人民法院审判委员会第１３２７次会议讨论通过。我相信，它的公
布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，
维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，
都将起到积极作用。
二、尽量维护合同的效力
问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列
举５种合同无效的情形？
答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法
律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，
如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同
法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，
同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，
有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不
应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为
两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。
《解释》第１条和第４条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑
施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建
筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是
承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，《民法通
则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施
工合同。
三、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款
问：按照《解释》规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，
可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反《民法通则》和《合同法》关于无
效合同的处理原则？
答：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的
财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程
施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品
的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到
签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履
行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，
通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人
签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价
补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同
的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当
事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，
通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方
当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建
设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同
约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条
的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了
《合同法》规定的无效处理原则。
《解释》第２条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，
不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建
设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复
后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可
以按照合同约定结算工程价款。
四、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款
问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人
因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？
答：《解释》第３条第１款第２项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣
工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这
样考虑的：
一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合
同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设
工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领
该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。
二是根据《解释》规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，
经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复
建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工
程价款是不公平的。
三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人
是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，
造成的损失也应当由承包人承担。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有
过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，
发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包
人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第３条第２款规定：
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到
的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照
过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，
同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。
必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的
规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。《解释》第１０条、第１６条规
定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停
止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照《解释》第３条规定处理。
五、对垫资条款不作无效处理
问：根据《解释》第６条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院
对垫资条款无效的处理原则相矛盾？《解释》认定垫资有效是出于什么考虑？
答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人
另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家
计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包
的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。
在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人
要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资
有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开
放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市
场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场
的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政
法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格
禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，
不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。
基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同
约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。
根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利
率；如超出，对超出部分不予保护。
六、解除合同的条件更加明确
问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什
么考虑？
答：根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合
同法》的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合
同的目的无法实现的情形，《解释》第８条和第９条的规定，主要是对合同法第
九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过
明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实
际履行。
《解释》第８条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形
之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以
行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包
人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒
绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为
都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合
同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。
第９条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使
承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建
设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要
建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助
义务的。
七、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任
问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量
缺陷承担责任？
答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、
《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包
人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规
定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务
就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质
量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人
的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。
因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建
筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，
应当承担责任。
八、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出
的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价
款有何依据？
答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，
双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。
而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答
复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法
权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管
理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答
复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定
的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款
的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事
人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人
约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算
文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支
持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
九、拖欠工程价款，应当支付利息
问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？
答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于
建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各
级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。
有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终
审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维
护合同双方的合法权益，《解释》第１８条规定，利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）
建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工
结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之
日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分
为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，
一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未
交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算
报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷
起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，
人民法院对其合法权益应予以保护。
十、“黑白合同”应以备案的中标合同为准
问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合
同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要
内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结
算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《解释》第２１条明确规定：应当
以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”
作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程
序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生
变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定
事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部
门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上
制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法
的贯彻实施。
十一、加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第２６条第２款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这
样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建
筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许
多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》
第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包
人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工
人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发
包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，
第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同
关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的
承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不
主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办
法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。
因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都
是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包
人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际
施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，
《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工
程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承
包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工
程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包
人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，
如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法
查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同
被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。
这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人
实现自己的权利。
朱树英：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题
解析
问题一：根据《司法解释》第 4 条的规定，我们是否可以这样理解：施工合
同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果
是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。
答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作
为法律依据的。因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进
行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处
理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不通的。
这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。当时，
在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，
即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能
否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第 286 条规定是“人民
法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执
行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人
民法院执行也是不相冲突的。
问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调
整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人
又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价
款？
答：这本身就是黑白合同的认定问题。《司法解释》规定，中标合同备案后，
当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。当然，这并不是
说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，
只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后
才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的
自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。当然，黑白
合同和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有的黑合同并非当事人的
真实意思表示，是承包人出自无奈或者为了中标或承包工程而不得已而为的。我
认为《司法解释》第 21 条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和
政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确的“真实意思”的干予。因此，履约
过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定
的变更事由并同样办理备案手续。
问题三：建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的 款中约定：承
包人在双方确定变更事项后的 14 天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，
视为该项变更不涉及合同价款的变更。据此提出以下问题：承包人在 14 天内没
有提交变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报
告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合
同的约定？
答：这涉及到变更的签证确认及具体操作问题。有的变更签证只是确定一个
事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定合同变更的具体金额价款是不
同的概念。因此，我认为关键是看变更的签证手续应该如何规范操作。如果对签
证具体价款变更已经作了明确约定的，那就作为合同结算依据加进去就是了；如
果签证只是确定了具体事实而未确定变更价款的，那么就以图纸为依据来确定变
更价款，按照《司法解释》第 16 条和第 19 条来操作，也即当事人对变更的价款
不能协商一致，可以提交鉴定单位确定。这里要注意的是，有些合同约定要在 7
天内提出变更的价款，但还要看双方是否对 7 天期限作了明确约定。如果没有，
则可以看合同是否有默示条款。如果没有合同约定也没有默示条款，那么 7 天期
限就不应限制当事人，即便过了 7 天期限，仍可继续提出变更价款请求，其适用
的是时效依据，即不超过二年。
问题四：依据解释第 20 条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的
期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人"在约定期限内不予答复，视
为认可竣工结算文件"的，如何处理？另：“不予答复”如何理解？
答：《司法解释》第 20 条的立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，鼓
励双方对结算期限的法律后果作明确约定，以体现“过期视为认可”这样一种原则,
这对制约某些发包人以拖延决算为手段达到拖延支付工程款的目的是有重要意
义的。但如果合同仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认
可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。关于"
不予答复" 的理解，我认为是发包人对承包人申报的结算价款的同意与否是否作
了答复。而且，如果发包人不同意结算，要注意其限制条件是“没有正当理由”。
如果发包人有正当的理由没有同意承包人的结算，则不能当然视为“不予答复”。
问题五：签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了"一口
价"，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第 22 条，不予对工程造价进行鉴
定，还是依据解释第 16 条 2 款，参照定额重新审价？
答：这种既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程
的情况是根本违反建设程序中的基本规则的。我认为，如果实际情况就是如此，
则应适用按实结算的原则，即按《司法解释》第 16 条的规定处理。只要干活了，
就要计价。边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设
计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。这种所谓的"一口价"是没有标的的，
如果在确定“一口价”的时候没有任何图纸，那就没有包干依据，应当全部打开，
予以鉴定，对实际发生的工程量计价，叫做"约而不定，包而不实 "，因为包干
的标的就是设计图纸。如果确定“一口价”的计价方式时没有图纸，那么就只能按
照施工过程中提供的图纸来按实计算。
问题六：合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？《司法解释》第 17
条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。如果当事人在
合同中没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适
用?标准是否有限制?
答：这里有很多个概念，利息、滞纳金、违约金、赔偿金、双倍利息等等，这和
《合同法》有关违约责任的规定是相符的。违约责任的承担方式基本有两种，一
种是补偿性的，一种是惩罚性的。当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才
说的这几种违约责任的承担方式。问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事
人对这两种违约金有具体约定都要从约定。此外还有个法律问题，当事人约定了
比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要
求降低的，按《合同法》第 114 条规定是可以申请人民法院或仲裁庭降低的。至
于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。
因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不
应该有限制，只要当事人自己有约定即可。
问题七：当事人双方在合同签订时没有对工程逾期竣工的违约责任作具体约定，
在案件处理时如何适用该解释？
答：问题涉及的情况可能是这样：当事人在适用《建设工程施工合同示范文本》
时，对通用条款第 35 条“违约”条款具体处理时，没有按要求在专用条款中对逾
期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。对此
种情况的处理，应当适用法律的规定。《合同法》第七章“违约责任”对此作有一
系列相应规定。《司法解释》第 8 条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约
责任规定可以解除合同，第 10 条“解除合同后的处理原则”规定：“建设工程施工
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的
工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因
一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”只是损
失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也
可以要求按利息计算。《司法解释》第 18 条规定了三种具体处理的利息起算标
准，分别是：1、建设工程已实际交付的，为交付之日； 2、建设工程没有交付
的，为提交竣工结算文件之日； 3、 建设工程未交付，工程价款也未结算的，
为当事人起诉之日。我认为针对这一问题的答案，就是按《司法解释》的第 18
条规定处理。
问题八：建筑施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因
实际施工人的原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被裁承担连带责任后，
可否向实际施工人起诉？能否得到支持？
答：司法解释第 25 条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业
对发包人应承担连带责任。这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格
高于合同约定的至高意义。如果因为工程质量问题转包施工企业被诉要求承担连
带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告
追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可
以向实际施工人追偿。我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转
包施工企业承担责任后仍然享有诉权，这是由连带责任的含义所规定的。至于建
设材料问题和工期问题，要看具体情况而定。如果工程质量问题是因材料或者因
工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题
有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的追
偿责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第 25 条规定的情
况，应另当别论。
问题九：只要建筑质量合格，合同无效，按《司法解释》第 2 条的规定，承包人
请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有
没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这
一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？
答：《司法解释》第 2 条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以
承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第 2 条规定的这种情况，应该按已完
工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司
法解释》第 5 条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业
务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请
求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上
是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已
转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是
质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件
的意思。
这个问题不能反推结论。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》
第 2 条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完
工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可
以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同
无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就
是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是
否合格直接挂钩处理。
问题十：请问招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所
签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？
答：这个问题提得非常内行，虽然问题只有几句话。我认为这个问题既涉及到合
同效力，又涉及黑白合同以哪一个计价方式为准的界限，这是一个很重要的问题。
首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。通常情况是经中
标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样，那么答案是以备案的固
定价为结算依据，假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改
为可调价方式，备案单位没有发现并作了备案的，那么就出现备案了一个非中标
合同的情况。备案了，但不是中标合同，则不属于司法解释第 21 条规定的范畴。
因为，司法解释为黑白合同的区别界限要求既中标又备案，如果备案的不是中标
合同，则不能以司法解释第 21 条规定处理。据我所知在中标后签约前改变中标
计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此，这一问题中备案不备
案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招标完成时如果已确定了固定价，又改变为可调价的，这是违反法律强制
性规定的。《招标投标法》第 46 条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发
出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和
中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实
质性内容，因此，中标的实质性内容被改变，违反了法律的强制性规定，其行为
不应得到法律保护。我理解司法解释第 21 条黑白合同的处理依据，正是这一条
法律规定。
问题十一：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签
订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工
单位能否要求发包方支付工程款？
答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同
就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第 8 条，此条规定使用的法律词
语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只
涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可
能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许
可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也
有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争
议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并
不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在
发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。
问题十二：甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付
竣工资料，按《合同法》66 条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，
甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承
包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发
包人能否免责？
答：工程合同是有履行顺序的，《合同法》第 269 号规定：“建设工程合同是承包
人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，
发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形
象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，
则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。
有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规
定。示范文本第 26 条第 4 款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双
方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”
该条约定是参照了国际承包工程的 FIDIC 文本。该条约定有一个关键点，就是
承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是应该通知，
如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，
有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。
因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如
果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方
没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期
间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不
因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针
对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除。
问题十三：依据《司法解释》第 15 条规定，工程质量鉴定合格的，施工方因停
工造成的损失可不可以向发包人主张？
答：这个问题也是一个提得很好的操作问题。《司法解释》第 15 条是这样规定的：
“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定
期间为顺延工期期间。”这个规定仅说了工期可以顺延，但常识告诉我们，施工
方停工就会造成损失，那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢？施工合
同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用
条款的第 18 条“重新检验”约定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐
蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或
修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，
并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。”
我理解，这就是《司法解释》第 15 条的制定依据。至于示范文本通用条款中的
约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据，我在这里集中谈一下我的观点。
我们知道，《司法解释》中有不少规定，要从法律法规中找依据，确实找不到。
例如这 15 条，还有第 18 条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时
间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际
交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”等。司法
实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条
款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建
设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在
业内正在使用的是于 1999 年 12 月 24 日由国家工商局和建设部共同以 1999 第
313 号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由
政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第 62 条规定：“质量
要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按
照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，《司法解释》制订过程
中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问
题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结
果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；
而如质量不合格，则作相反的处理。
问题十四：依据《司法解释》第 24 条，施工行为地与不动产所在地的区别是什
么？
答：这是一个应引起重视的理解问题，其准确理解影响案件的顺利进展。《司法
解释》第 24 条其内容只有一句话：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同
履行地。”但如果不熟悉《民事诉讼法》的相关规定的话，其理解就比较困难，
而准确理解正好涉及到了问题的要害。
首先，不动产纠纷属于专属管辖纠纷，必须到不动产所在地的法院去打官司，例
如北京一居民在上海买了商品房，由于商品房属于不动产。因此，万一打官司就
只能到上海打，这叫专属管辖。而建设工程施工合同，按《司法解释》第 24 条
的规定，不适用专属管辖，也就是最高院已经明确：这类合同不属于不动产，那
就只适用一般管辖，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同属于加工合
同，只是一种比较特殊的加工合同而已。如果这样理解的话，许多问题都迎刃而
解了。例如《司法解释》第 6 条规定：“垫资原则按有效处理”，这是因为在加工
合同种类中，有一类叫备料加工，是由加工人准备原材料和加工费加工的，这就
相当于承包人的垫资施工。
其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行为并不是特定的、唯一的。
我们知道，施工行为是一个过程，包括勘察、设计和施工。如果采取设计、采购、
施工总承包方式施工时，设计、采购、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承
包人的垫资施工，他的垫资资金的来源很可能来自承包人公司所在地的银行，这
样，施工行为地和工程地就不在同一地。因此，《司法解释》第 24 条已经明确给
了当事人的起诉地的选择权，当施工行为地和工程所在地不一致时，当事人可以
施工行为地的人民法院行使诉权。
问题十五：工程竣工结算完毕，发包方也已支付完工程款，工期延误得到发包方
和监理方的书面同意，事后发包方能否再追究承包方工期违约责任？
答：这个问题涉及到工程款结算后的索赔问题，关键是看工程款结算时对工期延
误是否已经核扣工程款或者是否豁免违约责任。对这个问题的答案，在所谓的“书
面同意”中，对工期问题是否有豁免违约的责任的意思表示，是工程款结算后能
否继续索赔的主要依据。
在实践中，工期在施工过程中的延误有多种情形，有发包人的责任，也有承包人
的责任，或者承发包双方都有责任，以及承发包双方中的任何一方与第三方例如
分包、材料供应方的共同责任等等。因此，在工程最终结算时，当事人会对上述
各种责任进行综合评估、协调，最后得出一个调解意见，但这样的调解意见中要
明确对各方的工期延误责任的处理，当事人往往在文件或书面结算协议中加一句
话，叫做“双方其它无争议”。如这样，则当事人任何一方事后就不能再提出工期
违约索赔。但也有相反的情况，最终结算协议中没有涉及到工期违约责任，这就
不能推断出当事人事后一定不会追究工期违约责任，因为没有对工期违约责任作
出处分，并不消灭当事人的追究工期违约责任的权利，此项权利在结算协议签署
后的两年时效内当事人均有权行使。贸仲（指中国国际经济贸易仲裁委员会）曾
处理过这样的案件，当事人的最终结算后的索赔，最终是部分得到支持的。
问题十六：对照司法解释第 26 条规定，司法实践中，实际施工人可能是没有工
商登记的民工队，此时诉讼主体如何确定？如果是共同诉讼的话，实际施工人的
个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着劳动债权无须经过劳动
仲裁即可进入诉讼程序？
答：这个问题提得很细、很具体。我的理解，最高院在制订这个《司法解释》时，
涉及到处理原则时是难以这么具体的。当然这个问题是一个有实际意义的执行司
法解释的操作问题。我认为：实际施工人包括成建制的劳务企业即法人，非法人
团体的民工队或称小包队伍，以及自然人即农民工个人。实际施工人既然包含着
这三种情况，就不属于一般的劳动争议；而且，实际施工人的劳务报酬是包含在
工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，
必然需要和解决工程款拖欠同步解决。我认为实际施工人追索的不是简单的劳动
债权，而是工程款的一部分，因此，实际施工人追索劳务报酬按《司法解释》
第 26 条规定，可以直接进入诉讼程序。
至于诉讼主体如何确定，这指的应该是不同的实际施工人的起诉主体，我认为，
如果是法人的，可直接以法人名义起诉；如果是民工队，则以其它经济组织形态，
由包工头作为负责人起诉；而如果是民工个人或群体个人的，以自然人或群体派
代表方式起诉。针对提起共同诉讼，则不论分包方式是否有效，均可按《司法解
释》第 26 条之程序规定起诉，实际施工人的合法权益依法应获得保护。
问题十七：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分
包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理
由是否成立？是否有效？
答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，
也不属于《司法解释》第 26 条规定的实际施工人的受特殊保护的情形。《司法解
释》总共 28 条规定中也没有这个问题的答复，因此只能谈谈个人的观点。我认
为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。
提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程
款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我
国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第 29 条规定总分包就
分包工程对建设单位承担连带责任；《建筑法》第 55 条规定总分包应当对分包
工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包
工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是
共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包方工
程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》
的相关规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，
法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。
问题十八：双方签订合同后，由于甲方原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，
索赔的依据是什么？有百分比吗？如果提出利润索赔，法院会支持吗？
答：对于因甲方的原因迟延开工，承包方是有权提出索赔的。首先，我国《合同
法》第 113 条规定：一方当事人不履行合同给对方造成损失，其赔偿数额应相当
于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，如果确因发包
方的原因不实际履行承发包合同，就是发包人违约，承包人可以提出违约索赔，
包括可得利益的索赔，这是这种索赔的法律依据。其次，《建设工程施工合同示
范文本》通用条款部分第 款有相应约定，该条款约定：“因发包人原因不能
按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日
期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。”这一条款针
对承发包合同因甲方原因延迟开工，其违约责任除赔偿损失，还应承担工期的顺
延责任，即因此造成的工期损失也由甲方承担。这是这个问题答案的合同依据。
当然这主要是指承发包双方已实际适用了示范文本；如果未适用该文本，我们仍
可以依《合同法》的规定得出同样的结论，因为示范文本通用条款作为交易习惯
的这一约定条款正是根据合同法的相应规定制定的。
这个问题的后半部分的答案，我认为也是肯定的，即依法可以索赔预期利润，所
谓预期利润就是合同法所规定的可得利益。至于百分比，就有点复杂了，其处理
原则是有约定的从约定，例如，有的承发包合同具体约定如问题所涉的违约金的
具体赔偿办法和比例；如果对此情况当事人没有约定，则可以要求参照《司法解
释》第 16 条的规定参照定额费率计取，即当地建设主管部门发布的计价方法即
定额标准，定额标准中有利润的规定取费，根据不同的工程类别或规模，其费率
分别为 4%至 9%不等。
我认为，按所提问题的情形，承包人也是基于以上理由进行索赔的话，是能够得
到法院的支持，作为承包方当事人至少是可以据理力争的。
问题十九：现在有一种情况，在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接
口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包
人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人
提出的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程
价款，但拖到后来时效已过，这种情况在法律上有没有对承包人有利的规定，或
怎样保护承包人利益？
答：这是指监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确
认，这就是司法解释第 19 条的情况。该条司法解释规定，当事人对工程量有争
议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证
明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明
实际发生的工程量。
我认为 19 条是非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的
关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和
索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待
引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情
况。关于索赔时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过
期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索
赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期
限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，
按《民法通则》第 88 条第二款和《合同法》第 62 条第四款的规定，承包人随时
有权提出索赔，没有时效的限制。
问题二十：我这么理解，你看是否正确：黑合同在白合同之前签订的，可认为全
部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，
黑合同无效。
答：这个理解很准确，黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，签订
在中标之前是串标行为，签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容。
《招标投标法》对这两种情况都有相应的强制性规定。这里有一个强制性规定本
身的属性问题，也就是说是否属于民法意义上的强制性。所以，我们要特别注意
的是：《司法解释》第 21 条只从能否作为结算依据上作了规定，并没有直接确
定黑合同无效。《司法解释》体现了对招投标法严肃执法的指导思想，因为目前
有不少招标投标的操作存在明招暗定，暗箱操作的情况，并因此滋生腐败。尽管
实际操作中涉及问题中的违法行为不少，但司法实践中中标无效的案件却不多。
这是因为当事人很难举证。我们应该重视这类案件黑白合同中隐藏的违法招投标
和中标无效的弊端，并从证据的搜集和固定、保管上下功夫。
问题二十一：没有营业执照、施工资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向
第三方采购材料，拖欠第三方的材料款，请问：发包人要否对该部分材料款负连
带清偿责任？
答：这是有关合同类推的问题。实际施工人不应该存在采购材料的问题，因为实
际施工人仅仅是提供劳务，不应该涉及材料，劳务合同本身是包工不包料的合同。
但是实践中确实存在以劳务分包为名以工程分包为实，由实际施工人采购材料的
情况。我认为此问题的处理不应类推适用《司法解释》第 26 条有关发包人承担
相应民事责任的规定，除非法律另有规定。目前没有看到法律有这方面的规定，
因此，根据合同相对性原理，我认为《司法解释》第 26 条的规定不能类推出发
包人应当对实际施工人采购材料的款项承担支付责任的结论。
问题二十二：根据该解释第 26 条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破
了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于
最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程
队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人。造成发包人诉累和
形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？
答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第 26 条规定并没有突破合同相对性
原则，因为《合同法》第 36 条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当
事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发
包人的工程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行
为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法
解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工
程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认
为，《司法解释》第 26 条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承
担责任，已划清了界限。
提问中涉及到假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发
包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发
包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部
支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据《司
法解释》第 26 条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三
人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取
保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人。实际施工人
将因为滥用诉权而承担赔偿责任。
问题二十三：依据《司法解释》第 20 条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣
工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的
如何处理？“不予答复”又当如何理解？
答：这个问题在司法实践中具有典型意义，现在有的承包人向发包人提交了结算
书后，过了 28 天发包人没有答复，便以《司法解释》第 20 条的规定起诉，要求
法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。这样理解是不正确的。《司法解释》第
20 条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算，为此提示双方去约定结算期限，
并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。这其中关键是“视为认可承包
人提交的结算”的约定，也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。如果合
同没有约定过期作废的意思表示，仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果，
自然视为没有《司法解释》第 20 条所要求的约定，也就不能适用这条规定。至
于如何处理，在司法实践中，一般的处理是：如果双方对结算不能协商一致，则
可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案依据。关于“不予答复”的理解，要
注意《司法解释》的本意是有答复，没有说认可，如果发包人复函指出所送结算
中的高估高算等要求调整，则应认为发包人已作了答复。
问题二十四：甲乙双方是两个独立的施工法人公司，因乙方无进京（指北京）投
标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方
投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体
结构），但甲方不收任何费用。请问：（1）甲方将部分工程交由乙方施工，是否
属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的
参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论
又如何？
答：针对第一问，如果双方在合同中明确约定中标后将部分工程含主体工程交由
乙方施工的，那么肯定属于违法分包，该协议无效。因为这一协议明显违反了
《建筑法》第 29 条的强制性规定。该条明确规定：“施工总承包的，建筑工程主
体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”总包不得将工程分包给其它单位施
工。对这一问题，国务院的《建设工程质量管理条例》第 78 条第 2 款有明确的
规定，建议查一下就明确了。
关于第二问，即便乙方是甲方的参股单位也并不影响违法分包行为的成立。法律
规定的是主体工程不得分包，并不论是否是参股单位，因此参股单位当然也不影
响协议因此被认定为无效。
关于第三问，我认为，进京资质和施工企业资质是两个概念，对进京资质，法律
法规并无强制性规定，因为进京投标资质不是法定资质，只是地方政府的行政性
限制措施，这个措施随着市场的发展已经或者很快就会被取消，这在司法实践中
已有判例。但是这里要注意一点，现在讨论的是企业施工资质，如果某一单位原
来无施工资质，但是在施工过程中取得了资质的，那么根据《司法解释》第 5 条
的规定，可认定合同有效。
问题二十五：（1）司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况。我认为
从本质上，两种情况均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了
第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平，若其在竣工前取得了资质，
我认为合同也应该认为有效，在制定时是如何考虑的？（2）最高人民法院黄松
有院长及朱老师，还有很多文件都提到对农民工工资问题，请问，对城镇居民是
否就不适用保护性规定？为何在主体方面作限制性的描述？劳动者取得报酬的
权利应该是一致的，对这个问题您如何理解？
答：这一问题的两问都很有意思。第一个问题应该问起草《司法解释》的冯法官。
当然问题既然摆到了我面前，我就来说说我的认识。我也认为《司法解释》第一
条规定的两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资
质等级，如果在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生了争议之前）承包人已
经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第 5
条规定。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没
有相应的资质，而现在《司法解释》第 5 条的适用范围，从该条所确定的效力补
正的范围来看，仅明确了两种情况即超越资质等级的，但我认为根据最高院在
《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于
审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释对合同
效力补正的相关规定，我个人认为《司法解释》第 5 条规定可适用于第一条第一
款中的前一种情形。
至于说到农民工的特殊保护问题，事实上《司法解释》第 26 条使用的词语是“实
际施工人”，而并没有用“农民工”这个词语。我的观点在上课时已反复说了。农
民工包含在实际施工人的主体范围中，其利益指的是劳务报酬。因为《民事诉讼
法》第 97 条规定的可以“先予执行”的情形包括追索劳动报酬，农民工和城市工
都是工人，甚至公司的职员，重要职员包括经理，都是提供劳务的人员，其劳动
报酬的性质，都是一样的。《司法解释》第 26 条选用的词语是“实际施工人”，只
是指非工程承包人，而是实际上承担劳务的企业、包工头，或者工人个人，其中
包括农民工。因此，我认为，现在的很多说法包括媒体的报道，只是强调了问题
比较突出的农民工，在主体方面，《司法解释》的本意是指劳动者的报酬，并不
局限于农民工。
问题二十六：案情简介：北京一无法定资质的 A 公司借用一有资质的江苏 B 公
司，承建了一个在天津的工程，约定 A 向 B 缴纳百分之五的管理费，余额归 A
公司。现工程已验收合格，但 B 扣留大部分已结算的工程款，A 多次要求结算，
B 公司以双方借用资金违法为由不结算。问：（1）此案天津法院是否有管辖权？
（2）A 要求 B 支付百分之五以外的工程款是否有充分的依据？应注意哪些问
题？（3）A 算不算适格的实际施工人？请对实际施工人概念展开阐述一下。
答：提这个问题的不知和上一个问题是否是同一人，这个问题与上一个问题有关。
我的观点：1、天津法院当然有管辖权，因为 A 完全可以施工行为地发生在天津
为由，向天津的有管辖权的法院起诉，法院受理当无障碍。
2、A 要求 B 支付合同约定的 5%以外部分的价款，存在两方面的问题，因为借
用资质承包工程是无效的，无效的合同，A 不能要求享有利润，而利润是多少，
要查定额标准。同时合同无效，出借资质人即 B 公司的管理费不应计取，而 A
公司的实际施工管理的费用，要结合 A 公司的实际资质等级提取相应的费用，
不能享有全部的管理费，给不给，给多少，由法官根据案情自由裁量决定。这里
要注意：处理这一问题涉及《司法解释》第 4 条的规定，A 公司借用 B 公司的
资质，属于无效行为，并且属于可以没收当事人非法所得的情形。
3、A 公司正属于实际施工人。我理解《司法解释》中对合法的工程分包称其为
分包人，而对转包和违法分包情况下的真正从事施工的单位或个人才称其实际施
工人，那么问题中的 A 公司就是转包前提下的实际施工人。至于实际施工人的
概念，法律和《司法解释》中均无相应规定，我理解的概念是：在合同无效前提
下的转包或违法分包的或者借用资质的实际从事施工的分包人，即为实际施工人。
问题二十七：在拖欠工程款之诉中，发包人主张因工程质量问题请求减少支付价
款的，是通过提出反诉还是通过本诉抗辩主张？能否结合你的实践经验谈一谈发
包人在依解释第 11 条主张减付价款时，举证责任承担的重点是什么？在工程经
竣工验收的情况下，怎么证明承包人的质量缺陷和不合合同约定？
答：这一位提问涉及到三个问题，个个都有水平。
第一个问题涉及对诉的认识和诉讼技巧。我认为应该提出反诉来解决。因为要求
以质量缺陷而减少支付价款，涉及到一个相对于本诉要求付款的独立的诉讼请求
即质量缺陷责任，审理中涉及到质量缺陷责任的鉴定以及承担责任的具体钱款，
这些钱款被同一合议庭认定后，才会在承包人的拖欠工程款的价款中进行互相抵
扣。而如果仅仅进行反驳抗辩而没有提出反诉请求的话，人民法院是不能或者难
以支持发包人的要求减付工程款的主张的，因为你没有请求，而《司法解释》
第 11 条规定是针对发包人的请求而言的。当然如果过了提出反诉的时效，发包
人也可以另案起诉，提出请求，要求法院将两案合并审理来解决。司法实践中，
一般都会合并审理。当然这里有一个前提，即《司法解释》第 11 条规定的“承包
人拒绝修理、返工或者改建的”，如果承包人已将质量缺陷整改至合同约定标准，
则另当别论。
第二个问题涉及到法官的自由裁量权，有质量缺陷是否应减付工程款，如何减付，
减付多少，法律和《司法解释》并无具体规定，都只能由法官根据案情来决定。
而作为发包人在举证证明质量缺陷的钱款责任时，如果合同有特别约定，只要证
明质量未达合同约定标准即可；而如果合同没有相应约定的，则只能通过质量缺
陷责任鉴定（包括缺陷整改需要的费用）来证明，否则法官难以裁定如何减付具
体款项。
第三个问题有点悬。因为工程经竣工验收，一般已经证明承包人的质量符合合同
的约定，或者表明发包人已认为工程竣工的质量已符合要求或符合合同约定，否
则就不会通过验收。《司法解释》第 13 条规定，如果工程未经验收，发包人已经
使用的，视为验收已经通过，承包人只承担地基和主体结构的保修责任。至于说
怎么证明，有效的办法是发包人先行委托有资质的鉴定单位评估，如果经鉴定质
量确实存在缺陷，这鉴定报告就是证据。
问题二十八：对甩项验收工程，竣工时间如何确定？
答：通俗地说，甩项是部分通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，
等到符合条件时再验收。甩项也即部分交工。甩项在示范合同文本第 32 条第 7
项有规定，我来读一下：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩
项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方
法。”
至于在甩项交工时，其竣工时间如何确定，我认为，既然是部分竣工通过验收，
那么竣工也只是部分工程竣工，能够确定竣工交工的部分工程，以甩项协议签署
的时间来确定这部分工程的竣工时间，而对于整个工程而言，其全部竣工时间，
应以甩项的工程另行通过办理竣工验收的时间来最终确定。至于如何认定具体竣
工日期，前者已有同样的问题，也已作答复，不再赘述。
问题二十九：工程由于承包人的原因发生延误，承包人向发包人索要工程款。其
诉讼时效期间的起算是从合同约定的竣工时间起计算还是从实际竣工之日起计
算？
答：我认为承包人的追索工程款的时效与工期违约并无直接关系。承包人索要工
程款的诉讼请求是针对发包人未及时结算并支付工程款的行为而言，涉及本问题
承包人的诉讼时效应从工程实际竣工后的合同约定完成结算期限之日起计算。
承包人的合同约定或实际竣工时间，均不能作为索要工程款的时效起算时间。索
要工程款诉讼时效的起算时间，应当是发包人应当支付而没有支付工程款。工程
已经竣工，发包人应支付的是工程结算款。而根据《示范文本》第 33 条第 1 款
的规定，承包人应在通过验收后的 28 天以内向发包人提交竣工结算，根据第 33
条第 3 款的规定，发包人应在收到承包人的结算书后的 28 天内审定并支付，也
就是说，承包人实际竣工后的约定完成结算的期限，为发包人收到结算书后的 28
天以内，因此承包人索要工程款的时效，应从发包人收到竣工结算的第 29 天起
计算。《司法解释》规定的发包人逾期不结算的后果，也是指“发包人收到竣工结
算文件后，在约定期限内不予答复”的情形，而这一规定，正可以作为提问者的
答复。
问题三十：（1）施工合同被发包人终止后（过错不能确定）承包人可否申请所
有的工程欠款，包括合同约定的不到付款期限的部分？承包人是否承担保修责任,
质保金又如何？工期如何计算？（2）分包人有无优先权？
答：对第一个问题，准确的答案只能在过错责任已经确定之后。承包人自己有过
错，就应承担相应的责任。现在在没有确定过错的前提下，建议承包人先分析已
有的材料和证据，看看自己有没有过错。当然即便承包人有过错，发包人所拖欠
的工程款，一般情况下（排除质量不合格又无法整改的情况）是应当偿付的，也
就是说，承包人还是可以主张权利的。
具体地说，施工合同被发包人提出而终止（终止仅指合同无效后的不履行）后，
承包人有权要求发包人支付全部的已完工程价款，包括合同约定的不到付款期限
的部分，例如，合同约定进度款支付 50%，另 50%待竣工时支付，但合同被终
止后，承包人有权要求发包人支付另外的 50%，其理由是合同一旦被终止，原合
同约定的未到期债务已因此转变为到期债务。承包人应承担已完部分的工程保修
责任，保修责任本身是自工程竣工后起算的，合同被终止，已完部分工程即视为
已竣工工程，承包人对已完成的部分工程负有保修义务是法律明确规定的。至于
质保金，也因合同终止而应当返还承包人，当然是有一个前提，已完工程的质量
是合格的。至于工期如何计算，要看合同中有没有形象阶段的节点工期，如有，
可据此判断承包人有否逾期的责任，如没有则只能结合双方的过错大小综合考虑。
第二个问题似乎和上一个问题并无直接关系。这是一个比较复杂的问题。根据
《合同法》第 286 条的规定，分包人并无工程价款优先受偿权。因为 286 条规定
的优先受偿的权利仅指承包人，而分包人则不是承包人。但是在实践中的工程发
包和分包情况比较复杂，有的分包合同，是由承包人和分包人共同与发包人签订
的，此时分包人的地位与承包人相同，我认为三方签订分包合同时，分包人与承
包人同样享有工程价款优先受偿权。而如果分包合同是由总包和分包两方签订的，
则分包人因为不是承包人，分包人不享有工程价款优先受偿权。
问题三十一：（1）房屋装饰，装修（改造）工程是否属于建设工程施工合同的
法律范畴?能否适用现在的 14 号司法解释？（2）下面的情况，应如何理解：房
屋产权人将房屋出租给承租人后，承租人依据约定对该房屋进行装修改造（房屋
面积 15000 平方米），承租人通过招标，与一家装修公司签订了装修施工合同，
并约定由装修公司垫资施工。在装修中，因承租人违约被房屋产权人解除了租房
合同，承租人未支付装修费并人间蒸发。请问：装修公司能否以对装修物享有物
权为由向房屋产权人主张权利?能否参照司法解释第 26 条的规定执行？或者该
案有其它的处理思路，请详述。（3）司法解释第 17 条规定可以对欠付工程款要
求计息，冯法官说除此之外还可以主张违约责任，该违约责任是否包括要求按照
逾期贷款利率（日万分之二点一）支付违约金？该规定是否突破了我国民事责任
中只允许“填补损失”（不包括《消费者保护法》）的旧规？（4）建筑房屋消防设
施不符标准,是否可以交付使用，假如发包方未发现该情形而验收，之后又租给
其他人使用，此租赁合同是否无效，可解除？
答：这一位提出的问题包括有 4 个问题，而且互相不关联。我现在一个个进行回
答。
第一个问题涉及《司法解释》中建设工程施工合同的定义。对此，《司法解释》
本身没有相应规定，但《合同法》第 269 条有明确规定：建设工程合同是承包人
进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施
工合同。《司法解释》特别强调三类建设工程合同中的施工合同。我理解房屋的
装饰、装修（改造）合同都属于施工的范畴，应当适用建设工程施工合同的司法
解释。但是在司法实践中，房屋装饰、装修（改造）合同的情况比较复杂，例如
有的装饰、装修合同并非发包人委托的，而是承租人甚至是转租人委托人的；有
的家庭装饰、装修施工合同标的不大。据本人了解，最高人民法院曾就同样的问
题函商建设部，建设部的答复正是这样两条除外，即装饰、装修合同，其工程项
目所有权不明确的或家庭装饰、装修合同，不属于建设工程合同，因此这二类装
饰、装修合同也不适用该司法解释。
第二个问题，在司法实践中已出现多起类似案件，各地法院处理不尽相同，《司
法解释》对此未作针对性解释。我认为这问题也与《司法解释》第 26 条的规定
内容不尽相同。本人认为，本案的关键是装修公司在签订装修合同时房屋产权人
是否明知，以及产权人与承租人的租赁合同对添附的装修物是如何约定的，如果
产权人同意装修合同，则装修人可以要求以《司法解释》第 26 条规定直接起诉
产权人，即产权人是真正的发包人；而如产权人不知道或不同意装修合同，根据
合同相对性原则装修公司不能直接起诉产权人。如果产权人与承租人的租赁合同
对添附的装修物归属未作约定，装修公司尚可以物权对价的原理向产权人主张权
利，由于我国《物权法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果产
权人与承租人的租赁合同对添附的装修物约定在承租人违约时作为损失赔偿的
话（实践中很多此类合同作如此约定），则装修公司则难以向产权人主张权利。
第三个问题，对《司法解释》第 17 条规定的利息，我没有当面听到冯法官的答
复，并不明了冯法官的意见。我认为，发包人欠付工程价款应承担违约责任，而
支付利息正是承担违约责任的具体的、基本的方法。如果合同约定在承担利息之
外还应赔偿损失或其它的违约责任，则应当从约定，这可能是冯法官的本来意见。
对第四个问题，我国《消防法》第 10 条明确规定，消防未通过验收不得交付使
用，这是一条强制性规定。而且消防的强制性标准，我认为属于效力性标准且涉
及公共安全，因此工程的消防不符合标准不得交付使用，如果交付使用是无效的，
因此又发生租赁行为，这租赁行为也是无效的。至于是否能够终止履行，看消防
问题能否整改作不同的处理。我的观点消防缺陷也是质量问题，应根据《司法解
释》第三条之规定进行处理。
问题三十二：司法解释第 21 条，白合同不是双方的真实意思表示，为通谋的虚
伪表示，白合同是否无效？白合同如无效，为何还依白合同结算工程款？如依白
合同结算工程款，和黑合同（双方意思表示真实）。相比，一方会获得不当得利,
法律是否不应该保护该不当得利？
答：针对这个提问，我要说的是：现在已经不是征求对《司法解释》的修改意见，
而是讨论如何准确贯彻执行《司法解释》，因此，这样的提问是不可讨论的。此
外，提问者的观点本身是偏颇的。我认为：黑白两份合同，不论是否出自何种原
因，从形式上看，由于都有签约双方的签字盖章，因此，都是真实的。而且，《司
法解释》本身并没有说白合同有效，黑合同无效，只是区别划定了在存在黑白合
同情况下的结算依据。而所谓的不当得利，指的是没有法律上或合同上的充分依
据，使他人受损而自己获得利益。依照经中标备案的合同即白合同的约定结算工
程价款，正是保护了依法中标，承包工程的当事人的合法权益。因此，本人认为
《司法解释》第 21 条规定是完全正确的，而且还是《司法解释》为解决全国人
大在《建筑法》执法检查中发现的四大问题之一的黑白合同问题的重要贡献之一。
问题三十三：关于黑白合同问题,按照第 21 条之规定，在招投标后，双方订立施
工合同并备案，双方是否能够修改中标合同的实质性内容，另外订立补充协议？
例如，改变原合同中的价款。如果能，是否还需要备案，如果不能是否违反合同
法有关经双方协商同意，可以变更合同内容的规定？其二，在以后履行合同过程
中，施工量减少，双方变更合同，减少价款，能否成立？
答：这个问题相对《司法解释》第 21 条规定来说，就提得很有水平。
我认为，这一问题涉及到了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内
容与正常的合同变更的区别。这里涉及到两条不同的法律规定，《招标投标法》
第 46 条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招
标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合
同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第 77 条则规定：“当事人协商一致，
可以变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其
规定。”这两条规定的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合
同有关造价、工期或质量约定作改变。至于合同履约过程中正常的变更，包括重
大的设计变更或建筑面积等的变化，则完全可以通过签订补充协议或签证来进行。
《司法解释》第 19 条明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形
成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证
文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程
量。”我认为第 19 条规定完全可以作为这一提问的答案。
从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于
变更签证是否应经过备案，如何备案，目前并无行政管理规定，这有待建设主管
部门的新规定。据悉建设部正在研究制定这一新规定。
问题三十四：《司法解释》第 26 条规定实际施工人诉发包人，可追加转包人或
违法分包人为当事人，事实上已突破合同相对性的原则，目的在于保护农民工权
益。而实际施工人选择起诉转包人、违法分包人，为何不能追加发包人为当事人，
这样也同样有利于保护农民工权益。想听听你对此的理解。另外，实际施工人是
否有非法经营之嫌？
答：我在前面的相关问题回答中已说过，我并不认为实际施工人可以直接诉发包
人是突破了合同相对性原理，这里就不再赘述。现在问的主要是既然实际施工人
诉发包人，可以追加转包人或违法分包人为案件当事人，那么，实际施工人诉转
包人或违法分包人，为什么不明确也可以追加发包人为案件当事人？
我认为，由于实际施工人事实上处在工程款拖欠引起的债务链中的最低层，解决
实际施工人或者说农民工工资问题，涉及社会稳定和农民工切身利益问题，在法
律上应设计一种最简捷的处理方法。通常情况下，实际施工人与直接发包劳务施
工的转包人或违法分包人会有书面合同，而与发包人则没有书面合同，两者的区
别在于有没有书面合同。而我在回答前面的类似问题已说明了发包人在拖欠工程
价款前提下，实际施工人与发包人构成的是事实上的合同关系，这就是为什么要
在实际施工人仅起诉发包人时追加转包人或违法分包人为案件当事人的原因和
理由。
《司法解释》第 26 条规定对发包人是否应承担责任时明确界定：“实际施工人以
转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包
人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”问题的关键并不在于
实际施工人是否起诉发包人或法院是否追加发包人作为案件当事人，而在于发包
人是否拖欠了工程价款。在实际施工人仅起诉发包人时不追加转包人或违法分包
人，就难以查明发包人是否拖欠了工程价款。而如果实际施工人起诉的仅是转包
人或违法分包人，那么不论发包人是否拖欠了工程价款，转包人或违法分包人均
应首先清偿农民工的工资，然后再向发包人追偿，这样的处理方式，也是方便了
弱势地位的农民工，同时也有利于转包人或违法分包人及时向发包人追索工程价
款并尽快解决农民工工资问题。
至于说实际施工人是否有非法经营之嫌，似乎并不构成一个问题，当然提问者也
是顺带提到的。我认为实际施工人是因为存在着劳务关系，因此索要的仅是工资。
工资包含在工程价款的直接费中；而作为工程承包或分包，要计算的是工程价款，
工程价款包括直接费、间接费、税金和利润。比较一下，我认为实际施工人提供
的劳务不存在非法经营之嫌。
问题三十五：发包人最好通过何种途径能很便捷地取得总包人转包的证据?
答：在很多承发包合同中都约定，如果承包人转包工程，发包人有权单方解除合
同，因此，发包人往往在合同履行过程中会关注承包人是否转包了工程，同时会
遇到的问题是难以搜集相关的证据。解决这个问题最简捷的办法是双方在签订承
发包合同时明确约定，承包人承包工程后对外签订的所有分包合同，包括工程分
包和劳务分包均必须征得发包人的同意并将合同原件一份备案于发包人；否则即
视为转包。如是，发包人首先掌握了所有分包的原始证据，并可据此分析，承包
人是否转包了工程或者以劳务分包为名实施了工程转包，至于这两者的区别，我
在前面也已经分析过。
《司法解释》在规定了实际施工人追索劳务报酬的选择权的第 26 条规定的同时，
也相应规定了实际施工人和转包人、违法分包人对发包人承担连带责任的情形。
《司法解释》第 25 条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包
人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”我认为，这就是发包人要求承
包人提供所有各种分包合同原件的法定理由。
问题三十六：(1)执行 99 版施工合同示范文本，请问中标通知书与中标概算的法
律解释顺序是否以中标通知书为先？（2）对于工程承包范围是劳务加辅材的合
同，是否可认定为劳务合同？（3）如果签证未按 99 示范合同文本规定时限做，，
直到竣工结算时才统一办，是否应予计算支付？
答：这是围绕 99 版施工合同示范文本提出的三个具体问题，提得很有水平。
对于第一个问题，涉及到的是示范文本组成文件的解释顺序，也即如果组成合同
的各个文件有矛盾，以哪一个文件为准。示范文本通用条款第 2 条是：“合同文
件及解释顺序”，该条对合同文件组成及解释顺序是：“（1）本合同协议书；（2）
中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用
条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）
工程报价单或预算书。”合同组成文件中并不会与中标概算发生矛盾，因为中标
概算在文件范围中并无地位。如果提问实际指的是工程报价单或预算书之类的计
价文件，则按此顺序中标通知书的顺序优先于中标的设计计价文件。中标的设计
概算是投标人投标的前提和依据，而一旦进入中标通知书中的计价方式已不再是
投标或者说要约的内容，而已经成为承诺的内容，显然承诺的内容效力高于要约
的内容。当初制定 99 版施工合同示范文本的解释顺序的安排，正是基于这样的
指导思想确定的。
第二个问题涉及到一类比较特殊的劳务合同，即包工又包辅材的劳务合同。我前
面讲到过包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。说到工
程材料，以是否属于工程主要材料来作区分，可分为主材和辅材。辅材一般指工
程中的辅助用料，例如，绑扎钢筋需要的铁丝、钉子之类。辅材一般在工程材料
费中约占 10%左右，因此，辅材不决定工程用料的主要部分，这样，包工包料实
际上是指包工包主要材料，包工包辅料并不改变劳务合同的本质特征，我认为：
包工包辅料的合同，仍然属于劳务合同的范畴。
第三个问题涉及到 99 版示范文本中的签证的期限性质。在合同履行过程中未及
时办理签证手续，在结算时能否事后主张，这不能一概而论，而要看 99 版示范
文本中对每一项签证手续期限的具体规定。在 99 版示范文本通用条款中共计 60
多项签证对期限的规定是不相同的。主要区别是签证过期是否视为已表示了一种
意见。例如，通用条款有关 26 条“工程款支付”的第 1 款规定：“在确认计量结果
后 14 天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回
的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”第 款规定：“发包人不按合同
约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，
承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”这些条款对进度款的逾期支付没
有规定过期不可再追索，此时的时效应适用普通时效，即如果当事人未在合同约
定期限提出，可在两年内提出。而通用条款有关竣工验收逾期的第 款则规
定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后 28 天内不组织验收，或验收后 14
天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”，这就规定了过期如发包
人未依合同约定组织验收或提出修改意见，则视为发包人已通过竣工验收，也就
是发包人对竣工验收的异议过期即视为没有异议，期限过后异议则依约定不成立。
问题三十七：某总承包人将一项工程的二分之一（隧道工程）分包给其他单位，
总承包人参加对该工程材料供应，质量、安全管理，火供品的供应和管理，施工
图的提供，并有项目经理，工程师，施工员，安全员等员工参加管理和与业主，
监理联系。问：（1）是否构成违法分包？（2）如果是，其非法所得指的是哪一
部分？如何认定？
答：首先，作为土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如实施分包，同样应执行我
国《建筑法》。虽然《建筑法》第 2 条规定该法的调整对象是房屋建筑，但该法
第 81 条明确规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、
承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于
其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”因此，隧道工程的分
包，同样应执行《建筑法》的相关规定。
其次，根据提问所涉及的实际情况，总承包人既负责工程材料供应，同时又有项
目经理及相关管理人员进行工程质量、安全等方面的管理，根据国务院《建设工
程质量管理条例》第 78 条关于工程转包和违法分包的相关规定，这种情况并不
构成违法分包。本案的分包方式属于劳务分包，不属于工程分包。
至于违法分包中的总包单位的非法所得，是指总包不实施工程管理而获得的利益，
从法律层面分析，这部分非法所得实质上是指非法转让从中获利的所得，其认定
的根据是看所得者是否有合法依据，没有合法依据的所得属于非法所得。我认为
本案的实际情况不属于非法转包或者违法分包，因此，不存在要不要没收非法所
得的问题，也不存在非法所得的问题。
问题三十八：解释中的“承包人”是否包括“劳务承包人”？
答：《司法解释》中的承包人是指建设建设施工合同中的施工单位，是承发包合
同中针对建设单位作为发包人的合同相对方。而劳务承包人则有另外的名称，在
《司法解释》第七条中明确，指“具有劳务作业法定资质的承包人”，其与之对应
的合同当事人是指“总承包人、分包人”，签订的是“劳务分包合同”，因此劳务承
包人是劳务分包单位，是劳务分包合同中针对总承包人、分包人作为总包人的合
同相对方，因此，承包人与劳务承包人是两类性质不同的承包人，其关系并不是
包括关系，而是两类不同法律关系，没有包括关系的当事人。
问题三十九：解释中第二条的规定，解决了合同无效，但工程合格的价款支付问
题，但是，工程在施工过程中，一方起诉，要求确认合同无效？并主动申请进行
审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，另一方如何应对？
答：我认为通常情况下，并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同
的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，经审理合同确认无效，那么，按
无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约
定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓
的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进
行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取，管理费也会按实际的资质等级或
工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。
当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本
身约定的价格是远远低于成本价的不正常的价格，如果是这样的情况，那么鉴定
结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。
至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原
合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过
错责任进行分担。一般情况下，造成合同无效是双方都有过错的。按无效合同造
成的损失应由过错方分担的原则，可达到适当减少差额的诉讼效果。
问题四十：在原告诉求法院确认施工合同无效，并申请鉴定的情况下，法院同意
鉴定，就意味着“未判先定”，因此，法院同意鉴定，客观上已否定了原合同的效
力，如何认识这个问题?
答：这个问题的关键在于法院是否同意就按原告诉求的合同无效来鉴定。如果原
告要求无效，案件未经实体审理，法院就同意按无效进行鉴定，这客观上有可能
意味着“未判先定”。说可能，是因为即使鉴定有结论，这仍然只是一个待征证据，
作为对方当事人完全可以据理力争，指出这样鉴定本身存在的问题。
而提问者所担忧的情况一般并不会出现，或者说当事人可以依法避免的。最高人
民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 35 条规定：“诉讼过程中，当事人主
张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定
不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变
更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”也即
涉及合同效力的案件，法院应当先示明效力，鉴定单位应当按已示明合同是否有
效或无效的结论进行鉴定。而要示明合同效力，则法院必须先进行开庭，这就不
会“未判先定”。由于案件本身的复杂性，有时法院在审理过程中确实存在一下子
难以示明效力的情况，这时法院委托鉴定单位，一般会要求鉴定单位审出有效或
无效情况下的两种结论供法院取舍。鉴定单位在未获效力明示的情况下，按其鉴
定的取舍原则，也应提供有效和无效两种鉴定结论，供双方当事人在法庭辩论时
辩明是非使法院在取舍时有两种结论供判案选择。
因此，即使出现提问者所提的问题，其对策很大程序还取决于该案被告面对案件
的处理技巧和对策。
问题四十一：实际施工人起诉转包人主张支付工程款的，工程款中是否包括税金？
因为实际施工人是给农民工发工资，其一般不上税。
答：我认为实际施工人既起诉转包人又主张对方支付工程款的请求是不准确的，
其诉请也难以得到支持。在工程转包的前提下，实际施工人只能主张直接费中的
工资或事实上已发生的材料款，不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利
润，即便主张了也难以得到支持，否则施工合同就无所谓无效和有效的区别了。
在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的，这可以从《司法
解释》第 4 条规定要没收转包人非法所得的处理来得出结论。
工程款组成中包括税金，这里的税金是指营业税，应当在工程款计取中一并支付，
由承包人出面缴纳，但在工程款中计取，也即事实上是由发包人支付的。实际施
工人是没有义务缴纳这部分税金的，至于实际施工人如果是一个企业，作为企业
应缴纳的营业税则另当别论；而如果实际施工人是个人，其个人所得超过了个人
所得税的起征点，则应缴纳个人所得税。
问题四十二：解释第 10 条，规定当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照
约定处理，如果双方没有约定是否支付利息，法院是否会支持承包人的利息主张?
答：这个问题的答案是肯定的，因为建设工程施工合同欠款的利息是法定的，《司
法解释》第 17 条后半句话已经说明：“没有约定的，按照中国人民银行发布的同
期同类贷款利率计息。”因此，如果承发包双方虽然没有合同约定，但承包人起
诉要求追索工程款利息，法院会支持这一诉请。
问题四十三：司法解释第 18 条第 2 款和第 3 款的区别，是否指承包人未提交竣
工结算文件即未结算，应按当事人起诉之日计取利息？
答：《司法解释》第 18 条第 2 款规定把承包人提交结算文件视为主张价款的起
始时间，表明承包人已主张了结算工程款的权利，因此，从提交工程结算文件之
日应计取欠款利息。而该条第 3 款指的是承包人既没有交付工程，也没有提交结
算文件，则视为承包人以起诉日表明主张权利，利息起算时间推后以起诉日为计
息日。两者的区别在承包人主张工程款的时间有先后，因此，在操作中应把第 3
款的未结算工程价款理解为承包人未以提交结算书的方式行使要求结算的权利。
问题四十四：司法解释第 4 条，收缴当事人已经取得的非法所得如果就是针对中
间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格工程取得工程收入，
是否放宽了资质管理条件？
答：《司法解释》第 4 条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，至于
非法所得的理解，我已在前面的问题中说过。如果把没收了非法所得后的工程价
款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上《司法解释》在第 4 条
中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了
施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际
施工人只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行
工程结算，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进
行结算的工程价款。
问题四十五：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，是否要进行工程造价
鉴定？法律依据是什么？
答：劳务分包合同双方当事人对劳务费发生争议，要不要进行造价鉴定？我的观
点是，首先，肯定不能进行造价鉴定，因为造价鉴定只发生在工程承发包合同和
工程分包合同的争议中，造价争议只会发生在这两类合同中。而劳务合同涉及的
标的仅仅是劳务报酬或者叫劳务费用，即便会发生专业技术问题的鉴定，也只能
是费用鉴定，费用鉴定和造价鉴定是两个不同的概念。当然，有一种情况例外，
那就是当事人以劳务分包的名义实施的是工程分包，这也是一种违法分包，其发
生的鉴定，则是无效合同的造价鉴定。
当事人对劳务合同的劳务费用发生争议，解决这种争议涉及到专业的计费技术问
题而需要进行鉴定的话，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 72 条规定：“人
民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴
定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”就应当委托鉴定。如果要说法律
依据，这一条就是。
问题四十六：合同中约定：结算套用北京市 2001 年关于定额的规定（只计材料
费和人工费，不计管理费），括号内约定如何理解？
答：这应当理解为当事人在合同中对适用定额的具体结算方法作了特别约定，这
种特别约定的内涵是只计直接费，不计间接费即管理费。而事实上工程合同中肯
定会发生管理费，那承包人已放弃计取，这是民事权利的放弃。问题是，当事人
放弃部分民事权利的，这种约定不违反法律、法规的强制性规定，应当认为是合
法有效的。
问题四十七：司法解释第 6 条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的，支持承包
人要求按约定返还垫资及其利息，最近国务院国发办[78]号文件要求垫资工程必
须在招投标文件中明确垫资金额，时间，利息支付等内容，否则不能要求承包方
垫资。请问：（1）今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文
件中为必要生效条件?(2) 黑合同无效，在该合同中关于垫资利息的条款可否作
为请求支付的依据？
答：对第 1 个问题的答案，国务院 2004 年国发办第 78 号文件《国务院办公厅转
发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第 15 条
规定：“加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带
资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和
期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等
途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中
带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。
具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。”我认为
今后关于垫资的款项数额、垫资时间以及利息标准，应当在招标文件中明示，应
当让垫资在招投标过程中浮出水面，由投标人在公平的游戏规则下展开竞争，投
标人对此进行实质性响应才能形成经中标的合同的合意。因此，可以理解为今后
关于工程垫资，应当以体现在招投标文件中为必要的生效条件，投标人才得以公
平竞争方式作出实质性响应。
对第 2 个问题，我已经反复讲过《司法解释》并没有明确黑合同无效。在黑合同
即未经中标并未经备案的合同中的垫资条款，由于《司法解释》第 21 条已经明
确规定，在黑合同中的造价结算条款不作为工程结算的依据，那么，黑合同中的
垫资条款作为造价结算内容的重要部分，显然同样不可作为请求支付的依据。
问题四十八：司法解释第 3 条第 2 项规定整改后的建设工程经竣工验收不合格，
承包人请求支付工程价款的，不予支持。请问：（1）这里的“工程价款”是指什
么？是否仅指工程尾款？如果是尾款，那么如何确定尾款的数额？比如，因发包
方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是属于“工程价款”？（2）如果
工程完工后因为质量问题确无实用价值，发包方已付的工程款，例如工程进度款
等，发包人是否有权要求承包方退还？
答：这两个问题提得非常好。对第 1 个问题，我认为这里讲的工程价款是指工程
的全部价款，而不是仅指工程尾款。制定这一款规定的依据是《合同法》的第 279
条，该条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁
发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照
约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；
未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该条规定的价款显然指的是整个
竣工工程造价的对价，显然不仅仅指工程尾款。假如工程总造价为 2 个亿，合同
约定进度款支付为 85%，工程尾款为 15%，整个工程竣工验收不合格，经整改
后仍不合格，承包人已收取的 85%进度款可以不退还，这公平吗？既然把《司法
解释》第 3 条第 2 款规定的整改后不合格工程的发包人可以不支付工程价款理
解为全部工程价款，那么就没有必要再讨论尾款如何确定的问题了。
至于第 2 个问题，其答案从上述解答中可以得出结论，既然工程完工后因质量不
合格而没有实用价值，承包人已收取的进度款没有合法依据，发包人有权要求承
包人把已收到的进度款退还。我理解《司法解释》第 3 条的本意就是这个意思。
问题四十九：某政府机关欲建办公大楼，但资金困难，便以自己出土地为条件与
甲房地产开发企业，共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后双方
按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，
施工合同履行过程中，甲企业出现资金困难，施工企业未能如期收到应付工程款。
问：施工企业将甲企业起诉到法院时，能否将某政府机关列为共同被告，要求甲
企业与政府机关承担连带责任？如果可以，是否违反合同相对性原则；如果不可
以，甲企业无支付工程款能力，施工企业权益该如何保障？
答：我认为施工企业不仅可以而且必须把政府机关和房地产开发企业作为共同被
告起诉，并要求两被告承担连带责任，这是施工企业保护自己合法权益必须的应
对对策，而根本不违反合同相对性原则。
首先，对施工企业而言，建设工程合同的相对方是发包人，我们必须搞清楚什么
是发包人。国家工商局和建设部共同发布的《建设工程施工合同示范文本》通用
条款第 1 条词语定义第 3 款规定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包
主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”
这里的发包人定义首先指的是具有建设工程发包的主体资格，在建设工程领域来
考察，指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人。问题涉
及的案情中已知土地是由政府机关提供的，那么两证持有人只能是政府机关。本
案是政府机关和房地产企业共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发
包人，因此，两者应是共同被告。
其次，本案中建设单位即发包人是以合伙型的联营方式组成，政府机关和房地产
开发企业以合伙方式共同发包工程，只是形式上以开发公司作为名义上的发包人
而已，其实质是以合伙的方式进行合作建设。由于政府机关没有和开发企业另行
组成一个项目公司，因此不能承担有限责任。最高人民法院《关于审理联营合同
纠纷案件若干问题的解答》第 9 条规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联
营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合
同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约
定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联
营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同
的约定对联营债务负连带清偿责任。”因此，本案中政府机关和开发企业应对工
程欠款承担连带的清偿责任。
问题五十：行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件，那么下列问题怎么解
释？经过招投标，中标后签订施工合同，但发包人故意毁约（把工程发包给他
人），理由是施工合同未备案，问发包人是否违约？赔偿问题如何解决？
答：这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和
条件，只有当投标人中标，方有权和招标人签订合同。而招投标过程，从法律层
面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。结合本案，招标人确定了
中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示，
但合同尚未正式签订，即合约尚未正式形成。这个时候招标人故意毁约，把工程
发包给他人的行为造成中标后未签合同，也无法备案，这是缔约过失行为而不是
违约行为，因为契约尚未成就。
《招标投标法》第 45 条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中
标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依
法承担法律责任。”第 60 条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约
保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部
分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”本
案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同，因此应当赔偿损失。根据《合同法》
第 113 条的规定，损失赔偿包括预期利益，除了直接损失以外，中标人可以按定
额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。
从证据的角度解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
问题的解释》
冀振江律师 山西省成诚律师事务所
证据是用来证明事物的凭证。如果将证据用于诉讼，证据就由一般的证据转变为
诉讼证据，作为诉讼证据其作用就是要证明案件的真实情况或客观事实。因此
《民事诉讼法》对诉讼证据有严格的规定，即诉讼证据必须具备三个法律特征才
合法有效，第一个特征是证据的客观性，这种客观性是指证据是客观存在的材料；
第二个特征是证据的关联性，这种关联性是指所证事实与案件存在着内在的联系，
并能证明待证事实的一部或全部；第三个特征是证据的合法性，这种合法性是指
证据必须是具备实体法所规定的特定形式，并必须按照特定的程序提供、收集和
审查核实。以上三个特征密切相连，缺一不可。客观性是证据的本质特征，关联
性是反映证据与案件事实之间的关系，合法性则是证据客观性和关联性的重要保
障。诉讼又俗称“打官司”，“打官司”打的是什么？打的是证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，
（简称解释）就是对建设工程施工合同发生纠纷打官司时如何适用法律问题的
解释。适用法律是以认定事实为前提条件，事实的认定又是以证据为基础，故在
解读《解释》时必然涉及到证据问题。现从证据的角度对最高院之解释进行解读。
具体解读如下：
• 合同证据与《解释》
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》其
指向非常明确，是针对人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题所
作的解释。从解释的整体内容看，合同作为认定事实的主要证据贯穿于审理案件
适用法律的全过程，可以说合同证据在解释中比其他证据更具有重要地位。这种
重要性表现在合同证据是连接各诉讼主体的纽带，是明确当事人之间权利义务的
文书，是认定当事人合同行为的事实基础，也是人民法院适用法律的前提，合同
证据这种重要地位其他证据是不可替代的。
合同以诉讼证据的形式表现其作用，就是要证明案件的真实情况或客观事实。但
是在实践中同一事实会出现不同的合同证据，也就是我们俗称的“阴阳合同”，“阴
阳合同”往往会给合同事实的认定带来争议，为此，《解释》的第二十一条就该
问题作了专门规定，即“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与
经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程
款的依据。该规定事实上排除了“阴合同”的证据效力，是对“阳合同”的证明效力
进一步确认。为什么要作出这样的规定？因为合同的订立应当遵循平等自愿的原
则，一方当事人不得将自己的意志强加给另一方，往往“阴合同”是一方当事人利
用其优势地位逼迫另一方当事人签订的不平等条约，倘若予以采用确认其效力就
会损害弱势群体的利益，故应当否认其证据效力。
在《解释》中对合同的认定有两种结果即有效合同和无效合同，有效合同的证据
效力是无可质疑的，倘若一方当事人未按合同的约定履行义务，必然构成违约，
要承担相应的违约责任。是不是无效合同就没有证据效力？可以明确的讲，无效
合同并不等于无证据效力的合同，无效合同仅是不受法律保护的合同，但它还具
备一定的证据效力，因为它也能证明案件的真实情况或客观事实，如解释第一条
虽然认定了三类合同为无效合同，但是第二条对无效合同的处理又规定了“承包
人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”说明了无效合同与无证
据效力之间有本质上的差别应当引起注意。
合同证据是审理案件的主要证据，但是在看待合同证据时，不能就合同论合同，
事实上合同是由一系列的合同文件组成，从建设工程施工合同组成上看，单合同
本身就有三个部分，即《协议书》、《通用条款》、《专用条款》，除此之外的
中标通知书、投标书及附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、
工程报价单或预算书、发包人与承包人之间有关工程的洽商、变更或书面协议或
文件等。故看待合同证据应当从广义的角度、全面的角度去看，倘若就合同论合
同，忽视合同文件的组成，将会给很多合同事实的认定带来问题。如解释的第三
条、第十六条第三款规定中竣工验收不合格，第十条规定中解除合同后已完工程
质量不合格问题，以什么为标准判定，这就需要以合同文件中所列证据的标准、
规范及有关技术文件和图纸进行印证或反驳；还有第十六条第二款规定指出的结
算问题，第十九条规定指出的工程量等发生争议，又涉及到合同文件中的工程量
清单、投标书及附件、中标通知书、图纸变更等，因此看待合同证据，也要重视
合同文件的组成。
建设工程施工合同纠纷在诉讼中，往往同一工程项目会出现若干个诉讼主体，并
出现若干个合同证据，解释的第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分
包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款又规定：“实际承包人以发
包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条的规定已给出若干
个主体，即实际施工人、转包人、发包人，还隐含着承包人。他们之间的关系只
能用合同联系在一起，即发包人与承包人之间形成建设工程施工合同、承包人与
转包人之间形成转包合同、承包人与分包人之间形成分包合同、实际施工人与承
包人或转包人或分包人又形成实际施工合同，在诉讼中认定以上事实均需合同证
据证明。因此，在解读解释时还要对主合同证据引出的从合同证据引起注意。
• 其他相关证据与解读
《解释》的第一条规定的无效合同，其确认是以是否有无资质、是否招投标及中
标是否有效为条件。倘若承包人提供不出应当具备的资质等级证书，或其他诉讼
人能提供证据证明实际施工人是借用资质证的，或承包人或发包人提供不出已招
标的相关文件，或其他诉讼人能提供中标无效证据的，建设工程合同为无效合同，
该条的规定已将资质证书、招投标文件、中标通知书及无效中标的证据作为主要
证据使用，即通过这些证据对合同的效力进行认定。
《解释》的第八条、第九条是关于解除建设工程施工合同的规定，无论是发包人
请求解除合同，还是承包人请求解除合同必须依据可解除合同的情形提供相应的
证据，并且对有催告要求的应当履行催告义务，否则其解除合同的主张难以得到
支持。尤其是对催告有要求的，催告方必须举出已催告的证据，即催告证据有发
文记录、带回执的催告信函或经公证的催告函。在这方面催告人在催告时应当留
下证据，来保证诉讼效果。
《解释》的第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、
第十五条对工程质量的验收问题及处理了进行相应的规定，在进行工程施工合同
实施的过程中质量争议是经常发生的，工程质量是否存在问题固然要依据质量标
准、规范及技术文件和图纸要求进行判定，但是这种判定还要与具体的实际、相
关证据相结合，如已完成的工程检查、验收、记录和报告以及质量问题整改重新
验收签证。倘若双方的证据还不足以认定，还可申请鉴定。倘若要证明质量问题
的责任方，即是承包人原因造成还是发包人原因造成，还需提供其他证据予以证
明。
《解释》的第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、
第二十二条规定了竣工验收、结算、交付使用和利息的计算。建设工程竣工验收
是工程竣工结算的前提条件，竣工结算应当付款，然后交付工程，这里涉及到竣
工验收及承包人应当提交竣工验收报告及竣工验收资料，结算承包人应当提交结
算书和相应的结算资料及对有争议的结算鉴定；还涉及到工程交付日和欠付工程
款的利息计算等，倘若相关证据出现问题也会给主张权利带来障碍，应当引起重
视。
• 诉讼证据规则与《解释》
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称证据规则）是规定民事诉
讼证据应用的司法规范依据。《解释》是针对审理建设工程施工合同案件适用法
律问题作出的解释，它属于民事诉讼审判的范畴，并且《解释》的第二十八条规
定本解释自二 00 五年一月一日起施行，施行后受理的第一审案件适用本解释。
故证据规则必然适用于本解释。本文是从证据的角度解读最高人民法院的解释，
因此解读应当结合证据规则，下面结合证据规则进行重点提示。
1 、根据规则的第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附
有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请
求所依据事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承
担不利后果。”《解释》是审理施工合同适用法律问题的解释，它是以诉讼为前
提条件，《解释》中的诉讼当事人无论是作为原告，还是作为被告对其主张都有
责任提供证据加以证明，否则就要承担举证不能的法律后果。
2 、证据规则第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据
材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人提交的证
据材料人民法院审理时不组织质证，但当事人同意质证的除外。当事人增加、变
更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”该条提出了诉讼当
事人举证的期限及当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的期限，倘若《解释》
中的一方当事人不注意其规定，将会被视为放弃本应有的权利，使自己在诉讼中
处于不利。
3 、证据规则第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符
合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事
项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请
或者不预交鉴定费用的或者拒不提供相关材料致使案件争议的事实无法通过鉴
定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”《解释》中涉及
到工程结算价款的鉴定和工程质量的鉴定，无论是哪一方当事人申请鉴定，均应
依证据规则规定履行自己的法律义务，因为证据规则明确规定鉴定是申请鉴定一
方的证据，若不按规定履行其法律义务，同样要承担举证不能的法律后果。
4 、证据规则第四十九条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人
有权要求出示证据的原件或者原物。”在诉讼时，若当事人不能向法庭提供证据
的原件或者原物的，其证据难以采信。尤其是在建设工程施工合同纠纷案件中，
涉及到的证据很多，由于一些当事人不注重原件的保管或获取，最后很有可能承
担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的颁布
实施，无疑给规范审理建设工程施工合同纠纷提供了较为具体的、可操作性的司
法性依据，但是诉讼当事人是否能够提供合法有效的证据，对整体的审理也会产
生影响。本解读希望能给当事人在应用证据方面提供帮助
建设工程劳务分包合同的常见纠纷及预防
一、产生纠纷原因
1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理
规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具
备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超
越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备
相应质资的企业分包工程。
2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因
履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。例如：一个分包合同中约定，由总包
单位提供垂直运输设备，但在具体施工时，总包单位只提供汽车吊而不提供塔吊。
尤其是在基坑开挖过程中，垂直运输设备对工期的影响巨大，如果不利用塔吊，
分包商很有可能无法完成工期目标，但汽车吊也属于垂直运输设备，因此，很难
认定总包单位违约。造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、
不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。
若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内
容不全，权利义务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。
因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。
3.因转包而产生的纠纷：转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定
的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢
解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止。
《合同法》272 条，《建筑法》28 条，《建设工程质量管理条例》25 条都规定禁
止转包工程。施工企业在转包工程中的收益如何处理？如果案件没有诉讼到法院，
或者国家建设行政管理部门也没有发现违法转包问题，施工企业违法转包的收益
可能留在企业，一旦产生争议起诉到法院，法院将依据《最高人民法院关于审理
建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》4 条，《民法通则》134 条规
定收缴当事人所取得的非法所得。
二、建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防
（一）建设工程劳务分包企业的资质要求
建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种
类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括 13 种，即：（1）
木工作业（2）砌筑作业（3）抹灰作业（4）石制作（5）油漆作业（6）钢筋作
业（7）混凝土作业（8）脚主架作业（9）模板作业（10）焊接作业（11）水暖
电安装作业（12）钣金作业（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应具备相
应的资质等级标准及作业的具体范围。例如：一级木工企业作业可承担各类工程
的木工作业分包业务，但单项业务合同不得超过企业注册资本金的 5 倍。
根据以上规定，建筑企业项目负责人在授权对外签定劳务分包合同时，一定
要严格审查：劳务分包企业的工商登记、注册资本、、经营范围、及企业劳务作
业的资质等情况，以免签定无效的劳务分包合同，产生不必要的劳务分包纠纷。
（二）建设工程劳务分包合同因资质问题而无效产生的风险
如果建筑企业项目部没严格审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无相应的
资质或超过其相应资质应当承担的劳务作业的工程量而签定劳务作业合同，都将
被判定为无效的劳务分包合同。如果劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格，
自然不会有风险。当由于劳务分包企业的资质原因，造成完成的工程量不合格的，
项目部所在的企业将独立的向工程发包人承担责任。如果在企业项目部和劳务分
包企业签定劳务分包合同时，由于双方在签定劳务分包合同时，对资质问题或超
资质范围问题都是明知的，那么根据《合同法》58 条规定“双方都有过错的，应
当各自承担相应的责任”的规定，项目部所在企业和劳务分包企业要承担损失。
承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观原因判定。
（三）建设工程劳务分包合同的主要内容
劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较为简单，但其自身有一些特殊
性。需要特别注意的是，根据建设部和国家工商行政管理总局于 2003 年 8 月发
布的《建设工程施工劳务分包合同标准》范本的内容，结合承包人与业主签定的
施工合同的具体合同，劳务分包合同主要内容有：
（1）劳务分包人资质情况。（2）劳务分包工作对象及提供劳务内容。（3）
分包工作期限。（4）质量标准。（5）合同文件及解释顺序。（6）标准规范。（7）
总（分）包合同。总分包合同应供劳务分包人查阅，但有关承包工程的价格细节
除外。劳务分包人要求可得到复印件。（8）图纸，工程承包人应按合同约定向劳
务分包人提供图纸。（9）项目经理。要求工程承包人及劳务分包人都要委派驻工
地现场履行合同的项目经理。（10）工程承包人义务。（11）劳务分包人义务。
（这两项义务是合同的重心。）（12）安全施工与检查。本范本约定的安全责任是
过错责任。（13）安全防护。这款指特定施工条件下，如：易燃、易爆地段、放
射毒性环境中工作，所采取的防护措施及费用，该费用应由工程承包人承担，安
全保护用品由工程承包人负责提供。（14）事故处理。规定发生重大事项的处理
程序及责任认定。（15）保险。指双方约定，施工现场内的工程承包人方的人员，
设备、材料等由项目承包人自费办理投保工作。劳务分包方的人员及自带设备
（少量的、辅助的）由其自己投保。（16）材料、设备供应，本条款体现着劳务
分包合同的主要特征。工程承包人应按照工程劳务分包人根据图纸的要求提供，
分包人要妥善保管。（17）劳务报酬：有三种计价方法：A、固定劳务报酬；B、
约定不同工程劳务的计时单价，根据确认的工程量计算；C、约定不同工作成果
的计件单价，按确认的工程量计算，在订合同时任选其一。还可以约定固定劳务
报酬或单价调整的条件。（18）工时及工程量的确认：采取固定劳务报酬的，不
计算工时和工程量，根据工时或工作成果计算单价的，工程承包人应定时对劳务
分包人的工时及工作成果及时进行确认。（19）劳务报酬的中间支付。（20）施工
机具周转材料供应。（21）施工变更。（22）施工验收。（23）施工配合。（24）劳
务报酬最终支付。（25）违约责任。
（四）建设工程劳务分包合同中常见的纠纷和预防
1.总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合
同。这样的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用
法律问题的解释》第 1 条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的
处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《解《最高人
民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第 2 条的
规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质
量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，
将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。
2.总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订
的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观
事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被
认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方
的权利义务。
3.工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工
程再分包合同。这种合同将被认定为无效。
工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理
建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第 4 条的规定收缴，或者由
建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
综上所述，在工程建设中，工程分包合同和劳务分包合同中的纠纷是难免的，
只要准确把握二者的本质及特点，签订符合法律要求的书面合同，才能有效的预
防纠纷的发生，促进我国建筑事业健康有序的发展。
五种情形会导致合同无效
工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法
规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有 60 多条，如果违反这
些规范都以认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定
性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。
我们认为，实际上法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，
如果当事人违反了这些规范，应当受到行政处罚，但不应当影响民事合同的效力。
从相关法律、行政法规的强制性规范的内容看，可分为两类：一是保障建设工程
质量的，二是维护建筑市场公平竞争秩序的。《解释》第 1 条和第 4 条将这两大
类分为以下五种情形：一是承包人示滠得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必
须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承
包人违法分包建设工程的。
当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当
适用于建设工程施工合同。
七种状况下法院支持合同解除
根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。法定解除主要
是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同目的无法实现的情形。《解释》
第 8 条和第 9 条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于
建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意
被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。
《解释》第 8 条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施
工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工
程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，
并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发
包人解除合同。
第 9 条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承
包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设
工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支持工程价款的；二是提供的主要建
筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义
务的。
四个时间可作为欠款计息起点
从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程款发生时起算，但由于建设工程
是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，过去各级法
院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的
从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审北
大新技术公司确定工程价款给付之日起算。
为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，《解释》
第 18 条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间有约定的从约
定，没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实
际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，可见《解释》
实际上是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分
成了三种情况：一方交付商品，另一方就应当付款，该款就产生利息；建设工程
因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，
把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性；
当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履
行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。
黑白合同的处理原则
在建设工程招投标中，有的法事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，
往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不
一致的合同，如果出现黑白合同，应当按照哪一份合同结算？在招投标的工程价
款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照黑合同结算，对方当事人则主张按照白
合同结算的，《解释》第 21 条明确规定：应当以白合同即备案的中标合同作为结
算工程价款的依据。为什么不能以黑合同作为结算依据呢？这是因为法律、行政
法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，黑合同虽然可能是当事人起初意思
表示，但由于合同形式不合法，不产生变更白合同的法律效力。当事人签订中标
合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是
合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成
为结算的依据。这样，就能从根本上罅不法行为的发生，有利于维护建筑市场公
平竞争程序，也有利于招标投标法的贯彻实施。
周泽：审查《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
解释》第二十一条违法问题
建议书
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：
2005 年 12 月 16 日全国人大常委会委员长会议通过的《司法解释备案
审查工作程序》规定，国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人
民法院、最高人民检察院制定的司法解释同宪法或者法律相抵触，可以向全国人
大常委会书面提出审查要求或者审查建议。
作为一个中华人民共和国公民，一名兼执律师业的法律学者，我发现，
最高人民法院审判委员会第１３２７次会议于 2004 年 9 月 29 日通过，自 2005
年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
律问题的解释》第二十一条（下称《解释》二十一条）关于“当事人就同一建设
工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，
应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，有违《民法通则》、
《合同法》及《招标投标法》的规定，也与民法的基本原则相抵触，并与法治的
精神相违背；该解释的施行已产生不良影响，并将可能造成灾难性后果。请全国
人大常委会对《解释》二十一条存在的违法问题予以审查。
《解释》二十一条具体违法情节如下：
首先，《解释》二十一条对《招标投标法》的解释与《招标投标法》的
规定不符，且有碍私权自治。
《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书
发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人
和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但对“招标人与中标人
不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离
合同实质性内容的协议的”，《招标投标法》第五十九条规定的法律后果是“责令
改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，并不涉及合同
的效力问题。《解释》二十一条的规定却意味着非备案合同无效而“经过备案的
中标合同”有效，或者说非备案合同效力低于“经过备案的中标合同”（否则为何
不以前者而以后者为结算工程款的根据），这显然不符合《招标投标法》的规定，
也没有其他法律依据。
《招标投标法》第四十六条作如是规定，无非是为了杜绝中标人与招标
人在招投标活动中的串通行为。但即使招标人与中标人不按招标文件和投标文件
签订合同，或者在按照招投标文件签订的合同之外另行订立合同是由于双方的串
通所致，“备案的中标合同”也是双方掩盖“非法目的”的“合法形式”，也是无效的；
如果招标人与中标人并不存在串通，则双方不按招标文件和投标文件签订合同，
或者在按照招投标文件签订的合同之外另行订立合同，则并不违反《合同法》之
规定。根据《合同法》关于“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规
规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，建筑施工合
同并不属于法律、行政法规规定其变更需要办理批准、登记手续的合同，故无论
双方另行签订的合同是否背离之前的合同，均不影响其效力。因此，《解释》二
十一条规定以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据而否定另行订立的合同之
效力，并无法律依据。
需要强调的是，对“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文
件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的”，除非
损害国家利益、集体利益或他人合法利益，招标人和投标人的行为并不具有可责
性。毫无疑问，建设单位对工程发包进行招标仅仅是为了择定工程建设缔约相对
人；在招投标过程中，作为招标人的建设单位当然应保证各投标人获得平等竞争
的权利，保证条件最优者中标。但中标仅仅是确立了招投标双方要求对方与自己
按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投
标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。但根据民法学原理，
除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放
弃的；中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集
体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或
者不按照招投标文件签订合同。《招标投标法》没有将招标人与中标人未按照招
投标文件订立的合同及招标人、中标人在按照招投标文件订立的合同之外另行订
立的合同规定为无效，而只规定对行为人“责令改正”或罚款，一方面考虑了对招
投标市场秩序的维护，另一方面也在一定程度上已体现了对招标人和投标人民事
权利的尊重。《解释》二十一条则完全失去了对招标人和投标人民事权利的尊重，
甚至可以说妨碍了招标人和投标人的私权自治。
其次，《解释》二十一条有违《民法通则》和《合同法》的具体规定和
原则精神。
根据《合同法》的规定，合同是指平等主体的公民、法人或者其他组织
设立、变更和终止权利义务关系的协议。而根据《民法通则》的规定，当事人意
思表示真实是民事法律行为成立的前提之一。当事人就同一建设工程订立两份实
质内容不一致的合同在事实上是不可能的：当事人不可对对同一件事情存在两种
意思，这样的两份“合同”总有一份不是《合同法》意义上的合同，而只是徒具合
同形式的文件。在当事人各执一份就同一工程项目签订的实质内容不一致的“合
同”主张权利时，法院在审判中首先需要查明的是哪一份为当事人真正用以设立、
变更、终止双方民事权利义务的《合同法》意义上的合同，何者仅仅是作为双方
实现特定目的之手段的徒具合同形式的文件。法院对当事人的真实意思不予审查，
就简单地确定以同一工程内容为标的的两份具有合同外在特征而性质待定的文
件中的某一份作为确定当事人权利义务的依据，违背了“以事实为依据，以法律
为准绳”这一法律适用原则。
同时，根据《合同法》的规定，只有法律、行政法规规定应当办理批准、
登记等手续生效的合同，合同才以履行相应批准、登记手续为生效要件。在法律
未规定以备案登记为生效要件的情况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合
同效力并无高低之分，因而也无何者优先适用之理。法律、行政法规并未规定建
设工程施工合同需经过备案登记才生效，未备案合同并不因未备案而无效，备案
合同也不因备案而有效，故《解释》二十一条规定以“备案的中标合同”作为结算
工程款的依据，而拒斥非备案合同，违背了《合同法》的规定。
再次，《解释》二十一条是对背信弃义行为的支持和纵容，也是对当事
人缔约自由的干涉。
根据常理，《解释》二十一条只可能在法律、行政法规未强制招投标而
地方政府或行政主管部门要求招投标的工程项目，以及法律、行政法规未禁止而
地方政府或行政主管部门禁止垫资带资承包的工程项目施工合同纠纷中适用，尤
其是前者。因为，对法律、行政法规强制招投标的工程项目，当事人通过虚假招
投标承发包工程以及另行签订与中标合同不一致的合同，因系当事人双方违法，
且当事人之间多暗藏腐败，双方根本不可能为两份合同的履行对簿公堂，因而完
全轮不到法院去审理。从本人调查了解的情况来看，就同一建设工程签订两份实
质内容不一致且其中一份为“备案的中标合同”的情形，也都是出现在法律、行政
法规未规定必须招投标的工程项目发包中。而其中所谓的“备案的中标合同”都不
是经过真实的招投标活动产生的，而是由于法律、行政法规虽未规定必须招投标
而地方政府及有关行政主管部门规定需要招投标，承发包双方为规避地方政府或
有关行政主管部门的规定，搞虚假招投标并编造所谓的中标合同用以备案，以应
付有关主管部门。同时，因法律、行政法规未作禁止而有关行政主管部门规定禁
止带资垫资承包，也有承发包双方为规避有关行政主管部门关于禁止带资垫资承
包的规定，在签订带资垫资承包的工程施工合同之外另行签订非带资垫资承包的
工程施工合同用以备案的。
从现实情况来看，在同一建设工程签订两份实质内容不一致且其中一份
为“备案的中标合同”的情形，施工单位无一例外都对建设单位作出了“备案合同”
不作实际履行合同的书面承诺，双方实际履行的也都是非备案合同，且非备案合
同在内容上并无违法之处。在此情形，非备案合同作为当事人真实意思表示，当
事人以所谓备案的中标合同为据主张权利，显然违背了诚实信用原则，而法院予
以支持，乃是对背信弃义行为的支持和纵容，也有违《合同法》关于“当事人依
法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”、“依法成立的合同，
对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更
或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等规定。因此，《解释》二十一
条不仅构成对当事人缔约自由的干涉，亦将侵害合同一方当事人的合法权益。
最后，《解释》二十一条系对地方政府及有关行政主管部门行政权力不
当扩张的纵容，有违法治精神。
根据最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释
的理解与适用》（下称《理解与适用》）一书交待，《解释》二十一条的出台是
基于如下背景――“（建设工程领域）出现了一些建筑工程质量不高、建筑市场
行为不规范，建筑投资不足等等问题，特别是投资不足行为，造成大量拖欠工程
款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，
远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，引起了党和国家领
导人的高度重视，为此国家已经采取了专项措施处理”。可见，最高法院出台《解
释》二十一条的直接目的，就是“配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专
项措施的实施”，维护建筑企业和进城务工人员的合法权益。――为此目的出台
《解释》二十一条，显然是在头痛医脚，而且基于如此背景和目的制定《解
释》，不仅是司法的角色错位，也有违法治精神。
有效地打击建筑领域腐败，规范建筑市场，保证建筑质量，那样的目的
应是立法者考虑的；法院的职能是将既有的法律准确适用于具体案件，而不是立
法。同时，任何当事人都享有法律上的权利，而无义务也没有可能牺牲自己法律
上的权利，而使国家的某个具体的治理目标得以实现。拖欠工程款和民工工资，
权利人主张权利并非没有实体法上的依据，完全用不着也不应该由司法解释来规
定。而且，对《理解与适用》一书编者也认为“远远超出经济问题和法律问题的
层面”的建筑市场的问题，无视司法的特性，试图以司法解释去规范和解决问题，
不仅无济于事，还会带来新的问题。对那些国家法律和行政法规并未强制招投标
而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目，比如民企、私企投资建设项目，
建设单位都会考虑最大限度地节省成本，并高度关心建筑质量，根本不可能去搞
什么建筑市场腐败。就此，司法解释解决建筑市场腐败的思路，无疑是无的放矢，
结果只能是南辕北辙。而在法律、行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主
管部门要求招投标的项目，或者法律、行政法规未禁止当事人约定某些事项而地
方政府或行政主管部门禁止当事人约定相应事项，当事人在签订实际履行合同的
同时，另签一份不作实际履行的所谓中标合同用以备案，以规避地方政府和行政
主管部门不合法的规定，实属无奈。法院如果适用《解释》第二十一条，判决以
所谓“备案的中标合同”为结算工程款依据，无异对地方政府和行政主管部门行政
权力不当扩张的纵容，最终必然破坏契约自由这一最基本的市场法则，从而使建
设单位私权自治和缔约自由的全面丧失。
《解释》第二十一条除了存在上述违法情节外，其施行还可能引发没完
没了的诉讼，破坏建筑市场的秩序。
在工程建设领域，建设单位与施工单位在签订实际履行合同之外另行签
订所谓的“中标合同”用以备案以办理建设手续的情形普遍存在。这被人们形象地
称“黑白合同”现象。在法律、行政法规并未要求所有工程项目都需要进行招投标，
也未禁止带资垫资承包，而地方政府或行政管理部门强制招投标或禁止带资垫资
承包的情形下，“黑白合同”现象的存在不失其合理性。正因为如此，虽然“黑白
合同”现象普遍存在，但建设单位与施工单位双方对履行什么合同是十分明确的，
很少为履行什么合同发生争议――尽管“备案的中标合同”通常有利于施工单位，
施工单位出于诚信考虑，通常也不会持“备案的中标合同”向建设单位主张工程款。
这也是“黑白合同”纠纷案件十分罕见的原因。这已然成为建筑市场稳定的现有秩
序的一部分。《解释》第二十一条无异“鼓励”众多的施工单位持所谓“备案的中
标合同”向建设单位主张工程款，从而在“黑白合同”问题突出的建筑工程领域引
起大量的“黑白合同”纠纷，引发建设单位与施工单位之间的矛盾，使建筑市场现
有的稳定秩序受到破坏。
《解释》第二十一条将破坏建筑市场秩序的判断正在被证实。在本人最
近接触到的宁波同三公司诉宁波五洲星集团有限公司建设施工合同纠纷中，当事
人双方为规避宁波市建委的有关规定而编造虚假招投标文件和所谓“备案的中标
合同”，并由施工单位同三公司书面承诺有关招投标文件及备案合同仅用于向招
标办备案以办理施工手续，不作他用。但在同三公司持所谓“备案的中标合同”提
起诉讼，向建设单位五洲星公司主张工程款后，宁波市中级人民法院及浙江省高
级人民法院均判决以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据。对此，作为
民营企业的五洲星公司作出了强烈的反应：在二审期间，五洲星公司老总吴安星
先生曾向律师放言，如果二审再败诉，他将炸了法院，经律师做了很多工作才平
息其对法院判决的愤怒；二审再次败诉后，这位失望的农民企业家彻底失去了对
法院的信任，大骂法官昏庸，法院腐败和黑暗。更让这位农民企业家担心的是，
在规划投资 15－20 亿元的五洲星国际食品工业城建设中，参加一期工程施工的
20 多家施工单位在与五洲星公司签订实际履行合同的同时，都另行签订了所谓
的“中标合同”用以备案以办理施工手续，如果其他公司也效法同三公司，五洲星
公司将不仅将面临没完没了的诉讼，而如果法院都像本案这样判决，作为国家级
农业龙头企业的五洲星公司将遭受巨额的损失，甚至可能就此被拖垮。虽然在五
洲星公司向有关部门作了反映并向浙江省高级法院提出再审申请后，浙江省高院
已裁定对该案中止执行并立案再审，但《解释》第二十一条的恶劣影响已见一斑。
综上，《解释》第二十一条违背了《民法通则》、《合同法》、《招标
投标法》的具体规定及民法的基本原则和精神，而且其施行将可能造成严重后果，
请全国人大常委会依《司法解释备案审查工作程序》予以审查处理。
特此建议。
中华人民共和国公民 周 泽（中国青年政治学院副教授、北京展达律
师事务所律师）
2006 年 4 月
附周泽联系方式：
通信：北京西三环北路 25 号中国青年政治学院（100089）周泽
电话：13901297271
谢国忠：“阴阳合同”之我见
——也谈对《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十一条的看法
摘要：本文针对最高院关于“阴阳合同”的司法解释，分析了“阴阳合同”产生的
根源，论述了作者对该条的不同看法，主张铲除“阴阳合同”在国家和政府，对司
法解释以牺牲民法自愿原则保全施工合同稳定提出质疑。
关键词：阴阳合同 司法解释 看法
二○○五年一月一日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立
的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的
中标合同作为结算工程价款的根据。”对此笔者有不同的看法。
该条是对“阴阳合同”的法律规定。“另行订立的建设工程施工合同”是阴合同，
“经过备案的中标合同”是阳合同。
建筑市场产生“阴阳合同”有其多种原因，但根本原因是规避政府监管。法律
规定，建设工程施工合同签订后，承发包双方当事人应当将施工合同送建设行政
主管部门办理备案手续。而政府主管部门所规定的严格禁止行为，如垫资、压价、
肢解发包等，像一只无形的大手，影响、干预着双方的交易，使合同不能通过备
案。发包方为使利益最大化，只能就同一工程标的签订权利义务不完全相同的两
份合同，一份按统一的合同示范文本签订，并送建设行政主管部门登记备案，另
一份为双方自制文本另订协议，并在施工过程中具体依照执行。
“阴阳合同”在法律效力上的不确定性，给建设工程交易安全带来危害，造成
市场混乱，极易诱发合同争议乃至诉讼风险，使“工程款拖欠”更加恶化，并直接
牵涉到“多角债”、“拖欠民工工资”等一系列社会问题。最高人民法院出台这一司
法解释是十分必要的，也是十分及时的。
但是，建设施工合同必竟是平等民事主体间的民事合同，只要双方意思表示
一致，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应为有效。拿同一标的的一份阴
阳合同分析，“阳合同”符合《招标投标法》的程序规定，经过主管部门备案，但
不是当事人双方真实的意思表示，且未得到实际履行。而“阴合同”是当事人意思
表示一致的结果，且得到实际履行，但违反了《招标投标法》的强制性规定，低
价竞标。从中我们可以不难看出，国家和政府是在“保证项目质量”、维护公共利
益上操心、费神、监督和干预。事实上，目前除少数系公共投资项目外，大部分
的建设施工项目主要的是私人（民营）投资项目，在市场经济条件下，还是应以
市场调节为主。一般建设项目招不招标应主要依当事人意愿，放宽招标投标的自
由度。经过市场的大浪淘沙和洗礼，那些不求长远利益的投资者，即使一时得利，
也必然会被市场淘汰出局，良好的市场秩序必将建立。其实，政府也很难在工程
质量上起到监督作用，而应让位于自律性的协会组织和完善有效的监督管理制度。
国家和政府应将主要精力集中在制定法律法规、宏观调控上，以消除孳生“阴阳
合同”的土壤，让建设施工合同的当事人根本就没有必要再去签订什么“阴阳合
同”。
综上所述，“阴阳合同”很大程度上是国家法律法规与政府规章及备案制度发生
矛盾的结果，“阴阳合同”不应成为司法解释合理长期存在的理由。根除“阴阳合同”
的铲子在国家和政府部门，修改招标投标法等建筑法律，完善登记备案制度是解
决“阴阳合同”的首要问题。司法解释不应牺牲民法的当事人自愿原则为代价来保
全建设施工合同表面上的暂时稳定。
建设工程施工合同主体瑕疵合同无效探析
内容提要：由于我国对建设工程合同签约双方有严格的资质管理，对发包方与承
包方都要求相应的资质，并明确禁止非法转包、违法分包及挂靠，导致建设工程
施工合同由主体瑕疵无效的情况较多。笔者意欲从我国法律有关合同无效的规定
谈起，分析建设工程施工合同因主体瑕疵无效的具体情况，认定建设工程施工合
同无效法律依据及因主体瑕疵致合同无效的处理，最后提出解决建筑工程施工合
同主体瑕疵致合同无效的根本途径，认为我国应当放宽直至取消资质管理。
合同无效与建设工程施工合同的无效
无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生
法律效力的合同。无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的
法律效果，根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价
有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致
原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。违反了这些基本原则，合同一般是
无效的。根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从
以下四个方面予以审查：（1）审查合同主体是否合格；（2）审查合同内容是否
合法；（3）审查当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否履行了法定的
审批手续。
建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则，比如说，
同所有的合同一样，违反法律、行政法规的建筑工程合同也会导致建筑工程承包
合同的无效或部分无效。但在民事审判实践中需注意的是除了按一般合同效力的
认定标准来认定建筑施工合同的效力外，应根据建筑施工合同的特点来考虑这类
合同的特殊性，根据建筑施工工程的具体的情况来认定合同的效力，这里，我们
主要探讨建筑工程施工合同主体有瑕疵致合同无效的有关问题。
建设工程施工合同主体瑕疵合同无效的情况
建设工程施工合同主体一般是指发包方与承包方，不管是发包方还是承包方，法
律不仅规定严格的资质要求，而且还有一些限制性的、禁止性的规定，发包方或
承包方不具备资质要求，或者违反了这些限制性、禁止性的规定，均可能导致合
同无效。
一、发包方主体瑕疵建筑工程合同的无效情形
对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成
为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，
但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。
根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承
接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备
发包条件，发包方所签订的合同无效：（1）发包人没有相应的资质或超越资质
签订的建筑工程合同无效，对于房地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相
应的资质，对于非房地产项目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有
些市政工程；（2）工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的；（3）发包人
不属于招标人；（4）发包人未取得建设工程规划许可证。（5）建设单位内部机
构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追认，亦不能构成表见代理的，
合同无效。另外，对于临时机构对外发包工程合同的效力，应审查临时机构是否
是行政机关正式发文成立，有一定的职责，并在授权的范围内签订合同，具备以
上条件并符合其他条件的，认定合同有效，否则合同无效。
因发包方原因造成合同无效的情况在实践中并未得到足够的重视，业界多关心的
施工企业原因造成合同无效的情形。在中国目前的情况下，国家对开发商被告严
格的资质管理，对项目工程也进行严重的审批，因开发商的原因造成合同无效的
情况也时有发生，作为承包方，在签约时要对发包人是否具备有关相应资质和工
程是否达到相应的对外发包条件，对签约后发现类似问题的，要及时补救。
二、承包方资质问题导致合同无效的情况
对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》
第 13 条规定按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程
业绩划分为不同的的资质等级，在取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的
范围内从事建筑活动。如果承包方不具备法律、法规对其的资质要求或违反了法
律、法规的强制性规定，发包方所签订的合同无效：(1)无资质的施工企业所签
订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的
施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第 26 条：“禁止建筑施工
企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”；（3）两个施工单位联合
共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，
对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定
有效。
在签订建筑工程施工合同时，对承包方的资格审查主要是承包人有无企业法人营
业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书、是否办理了施工许可证。施
工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业
法人资格且营业执照经过年检。
三、非法转包、违法分包、挂靠中的主体资质问题
所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定，将其承包
的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相
应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。在这类合同中，受让的
第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的角度讲，这种合同也是无
效的。
违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可，或者将工程
分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。如果在分
包中是将工程分包给没有资质的分包人，实际上是违反了国家有关资质的规定，
这种情况下，即使是建设单位同意，也符合合同的约定，这一类分包合同也是无
效的。
与转包、分包行为类似的行为便是挂靠，所谓挂靠行为，是指建筑施工企业（即
挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法
行为。挂靠现象的出现的直接原因就是因为我国对建设工程承包单位实行严格的
资质管理行为。由于挂靠行为是为《建筑法》有相关行政法规严格禁止的行为，
因此挂靠的形式总是以分包或者合作的形式出现。
认定建筑工程施工合同无效的法律依据
由上述可知，对房地产开发企业和建筑企业的资质要求远较一般的企业法人严格，
国家对房地产开发企业与建筑企业实行的是严格的资格准入制度。从现在的立法
看，对合同主体资格的要件日渐放宽的今天，对从事房地产开发企业的主体资格
要求却日趋严格。一个值得注意的问题是不管是规定房地产开发企业的资质条件，
还是规定建筑企业的资质条件，都是建设部的部门规章，分别是建设部 2000 年
颁布的《房地产开发企业资质管理规定》和 2001 年颁布的《建筑业企业资质管
理规定》，而法律、行政法规对具体的资质要求并未具体要求，甚至没有规定，
比如说《城市房地产管理法》对房地产开发企业的资质并没有规定，而《建筑法》
对建筑企业资质的具体要求也没有规定。可见，由于资质问题导致建筑工程无效
的，是违反了部门规章，而不是违反了法律或行政法规，如果仅以部门规章认定
合同无效，就与合同法及最高院的合同法解释相悖。
司法实践中，处理这一问题一般是认定无资质的企业签订的合同无效，特别是对
于承包方无资质的情况，2004 年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案
件适用法律的解释》对“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”明
确规定是无效的。在建筑工程合同履行过程中，如果开发商或建筑商一审终结前
补办了相应建筑工程所需资质，根据最高院的司法解释及司法实践，一般也是认
定有效的。
随着市场经济的发展，跨地区施工的现象越来越多，为了规范建筑市场，建设部
规定，跨地区施工的承包人应持其主管部门出具的外出承揽工程介绍信，开出资
信证明以及纳税证明，再进入省（市）建设主管部门或其授权部门办理工程承包
许可证。有的省市根据建设部的这一规定，作了更为明确的规定，比如说北京市
就要求到市建委去办理审批手续。有些施工企业未在外地办理有关手续，应怎样
认定其所签订的建筑工程承包合同呢？笔者认为，承包人跨省区或跨市承揽建设
工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责
令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，不构成作为建筑工程施
工合同主体的的瑕疵，而不应据此认定合同无效。
因合同主体瑕疵致建筑工程合同无效的处理
根据《民法通则》与《合同法》的规定，合同被确定为无效后，遵循以下处理原
则：一是返还财产；二是赔偿损失；三是对恶意串通，实施民事行为损害国家、
集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返
还给第三人。对因主体瑕疵导致建筑施工合同无效的根本处理原则应当是按照合
同法的有关规定。由于建筑施工合同本身的特点，对无效建筑工程的处理，应根
据建筑法及相关的司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处
理：
一、主体瑕疵建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的情况
建筑工程合同的主体没有相应的资质，其签订的建筑工程合同无效，即建筑工程
自始没有法律效力。但根据《最高院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
解释》之规定，建设工程无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约
定支付工程价款的，应予支持。按照一般的观点，建设工程施工合同无效，其价
格条款没有法律约束力，应当适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国
家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。但最高院的司法解释实际
上是赋于无效合同一定的法律效力，在一定意义上，突破了合同的有关处理无效
合同的规定。要注意适用这一司法解释的的两个前提是合同无效和建筑工程竣工
验收合格。另外，为了避免与合同法的相关明确规定不一，该司法解释用的是“参
照”合同约定支付工程价款，而不是直接适用。
二、建筑工程施工合同无效，工程验收不合格的处理
在合同主体瑕疵的情况下，造成合同无效，且工程经验收不合格的处理，根据
《最高院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律解释》的规定，主要有三条原则：
一是修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应
予支持；二是修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款
的，不予支持；三是因建设工程不合格造成的损失，发包人无过错的，也应承担
相应的民事责任。这也是由建筑工程施工合同的特殊性决定的。建筑工程竣工后
验收的程序一般为工程竣工后先由建筑商对工程进行自验，在认为其合格后，再
由发包人按国家规范的要求对建筑商承建的工程进行验收，一次验收合格不多，
往往是整改合格。修复后，工程质量不合格的在实践中很少见的，这种情况主要
是豆腐渣工程。建筑商在这种情况下，要求支付价款的，一般不予支持。对于发
包人在有过错的情况下，其应承担相应的责任，实际上是过错归责原则在认定建
筑工程合同时无效的具体应用。
三、对于建筑工程施工合同履行中，转包、分包、挂靠中无资质合同无效的处理
对违法转包、非法分包和挂靠签订建筑工程施工合同时，往往存在施工企业无资
质的情况，特别是存在分包与挂靠的情况时，往往具体施工的企业是没有相应资
质的。这种情况下，即使工程经过了竣工验收，工程款已经结算，根据最高院
《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》人民法院可以根据《民法通则》
第一百三十四条规定，收缴没有资质建筑商已经取得的非法所得，一般来讲，是
建筑商的利润部分。但如果工程根本不能通过竣工验收，也不能修复的，建筑商
的工程款是得不到支持的。司法解释这样规定，主要是由于这种违法分包、非法
转包和挂靠往往会损害国家、集体或第三人的利益，特别是出现层层分包的情况
时，这实际上是合同法第五十二条第（二）款在建筑工程合同中的应用，即，“恶
意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。
解决资质问题导致合同无效的根本途径
建筑行业中，的确存在由于资质问题导致建筑施工合同无效的客观情况，对此国
家在严格执法、规范建筑市场的基础上，寻找导致这一问题的根本原因并寻求解
决方法。笔者认为，目前我国实行的过于严格的资质管理是造成这一现象存在的
最重要的原因，国家应当放宽、直到取消资质管理，并积极采取可替代性的管理
方法，实行国际建筑行业通行的作法。
我国对建筑施工行业一直以来采用前苏联的计划经济的管理模式，实行资质管理。
改革开放以后，这种资质管理没有改变。这种严格的资质管理有其一定的道理，
因为建筑行业不同于其他承揽行业，关系到千家万户的生命和财产安全，以及一
个国家的经济稳定和快速发展，必须实行严格的管理。但是，严格的资质管理已
经带来了很多的问题，比如说，有很多企业苦于没有资质，于是只能以挂靠形式
作工程。另外，资质管理本身是一种入门管理，一味重视和强调入门管理，必然
造成对建筑企业及工程日常管理的弱化。实际上，2001 年颁布的《建筑企业资
质管理规定》在资质管理办法、资质等级、资质标准等方面进行了重大修改，一
定程度上有所放宽，但笔者认为，取消资质管理，与国际上通行的作法接轨，是
大势所趋，才能从根本上解决由于资质而致合同无效的现实。
在逐步取消资质管理的同时，应当健全和完善保险制度和担保制度，保险行业要
全面进行建筑市场，从而减少建筑企业的风险，保护业主的利益。健全建筑师、
结构工程师、监理工程师、造价工程师的执业资格注册制度，在建筑行业逐步实
行个人执业资格管理。提高建筑行业人员的整体素质，健全建筑行业的信用机制。
建设工程价款优先受偿权浅析
《中华人民共和国合同法》第 286 条（以下简称合同法 286 条）规定：“发
包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发
包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以
与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程
的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款的出台目的是解决 90
年代初起，固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款大幅度增加，拖欠期限过
长等问题严重影响了建筑企业的生产经营，制约着建筑企业的生产发展。该条款
在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款
拖欠老大难问题提供了一条重要途径。同时也在维护承包人合法权益方面较大地
弥补了我国《建筑法》、《招标投标法》的不足，对我国《担保法》的修改完善以
及《物权法》的制定产生积极影响。
合同法 286 条的规定具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工
程款问题的希望。但是，由于该条的规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院据此断
案时，无论是实体上还是程序上均有障碍。为了解决合同法 286 条在司法实践中
的适用问题，最高人民法院于 2002 年 6 月 11 日通过了，《最高人民法院关于建
设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称司法解释）作了进一步的规定。
但是笔者认为，这一司法解释仍然未能从根本上解决问题，综观合同法 286 条及
其司法解释，在以下几方面存在歧议。
一、关于建设工程价款优先受偿权的性质
合同法 286 条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观
点认为，合同法 286 条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的
性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，
占有人有权留置该财产。笔者认为合同法 286 条的规定称为留置权是错误的。一
方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产
为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合
同法 286 条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法 286 条究竟属
于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，
合同法 286 条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。
À 虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。
因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才
具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要
登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能
产生。如担保法第 38 条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合
同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是
法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法 286 条的性质为优先权。
所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。
Á 优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保
法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第 34 条、第 37
条，民事诉讼法第 207 条、第 222 条就是对优先权的规定。司法解释第 4 条已明
确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司
法实践中已经将合同法 286 条承包人享有的权利规定为优先权。
二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定
合同法 286 条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解
释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材
料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为
该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：
一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，
缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬
金）和税金构成。Â 司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项
目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人
员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，
显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益
的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行
使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营
性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，
能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先
受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的
资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发
生的损害赔偿能否纳入优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人
违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。
三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围
合同法 286 条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法
解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权
的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设
工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法
权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就
显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承
包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权
至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有
优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折
价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、
体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作
带来不便。
四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序
对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法 286 条及司法解释的
规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在
以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自
建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理
性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这
样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先
权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法
在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的
折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，
但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提
出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人
通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程
序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。
笔者认为，如何使合同法 286 条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的
问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法 286 条及其相应的司法解释。
针对以上问题，笔者提出如下建议：
第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先
取特权。Ã 虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更
为合理。理由是：一、合同法 286 条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明
确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也
与我国《破产法》第 37 条、《海商法》第 21 条等法律规定的优先权概念相一致。
三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置
权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有
依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。
第二、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程
价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直
接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将
其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，
只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法 286 条的立法目
的相一致。对于建筑企业垫资的问题，只有部门规章作出禁止性规定，国家没有
明确的法律条文禁止。并且《合同法》第 52 条规定只有违反法律、行政法规强
制性规定的合同才构成无效。同时司法解释将垫资款纳入了承包人的优先受偿权
的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际
支出的费用。
第三、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于
经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受
到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公
楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予
确认，需要进一步弥补和完善。对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共
和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义去理解。为生活消费需要购买商品
房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解
释中的消费者。 第四、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排
除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确
定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，
笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决
算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点
确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过
很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。
因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。Ä 对于承包人
通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题。笔者认为应由
承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书
或者仲裁书后，向人民法院申请执行。这也是比较符合当前人民法院审判实际的
做法。
