公司为其股东提供担保的法律效力及有关问题探讨
公司能否为其股东提供担保，一直是我国 社会 各界深为关注的重要法律理论和实务
问题。近年来，我国 企业 各种形式的联合 发展 很快，随着公司制度的发展和公司重
组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，上市公司对外担保从侧重
于对大股东担保和上市公司之间互保转向侧重于对子公司进行担保。有关资料显示，2002
年上半年，上市公司为子公司担保的金额已经高达 亿元，全年则超过了 150亿元。
有些上市公司不仅给自己的母公司提供担保，还要为自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母
公司的姊妹公司提供担保，形成盘根错节的“担保圈”或“担保链”，由此引起的纠纷也
呈逐年增多的趋势，此类担保的法律效力不仅对身为债权人的各大商业银行，而且对公司
投资者的利益 影响 巨大。因此，对公司为其股东提供担保的效力问题进行分析已为司法
实践迫切所需，也是今后公司法修正必须面对的课题，本文拟对此问题进行探讨
一、几种观点的碰撞和问题的提
对公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何的问题，我国法律、司法解释
和行政规章有所反映。我国《公司法》第 60条第 3款规定：“董事、经理不得以公司资
产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院《关于适用担保法若干问
题的解释》（下称《担保法解释》）第 4条明确指出，“董事、经理违反《公司法》第 60
条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
中国 证监会 2000年 6月 6日发布的（2000）61号文件《关于上市公司为他人提供担保有
关问题的通知》（下称（2000）61号文件）第 2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公
司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。证监会 2003年
8月 28日颁布的（2003）56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对
外担保若干问题的通知》（下称（2003）56号文件），给出了较为详细的上市公司对外担
保应当遵守的多项规定：（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股 50%以下的其他关
联方、任何非法人单位或个人提供担保；（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个
会计 年度合并会计报表净资产的 50%.（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程
序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员 2/3以上签署同
意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过 70%的被担保对象提供债务
担保。（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实
际承担能力。（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认
真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担
保事项。（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情
况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。 对上述规定，我国理论界与司
法实务界存在完全不同的认识。 目前 争议较大：一种为无效论，该观点认为，公司为股
东提供担保的行为是一种无效行为，我国法律明确禁止以公司的资产为本公司的股东提供
担保，这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。 第二种
观点是相对有效论，这种观点认为，《公司法》第 60条第 3款规定是为了保护股东和债
权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司
法人机关——董事会的限制，即便经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保
合同也应作无效处理。但是该种观点认为，公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一
般应认定有效。 第三种观点为表见代理论，认为《公司法》第 60条所说的董事、经理以
公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、
经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的
法律后果。 第四种观点是有效论。这种观点认为，我国《公司法》第 60条第 3款，仅是
约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。故此，依我国法律，公
司董事会（或者中外合作企业的联合管理委员会）、尤其是股东会，皆有权代表公司作出
对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作
出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只要公司对外代
表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有
效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能
通过其股东会批准进行。最高人民法院在“中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对
《公司法》第 60条第 3款以及《担保法解释》第 4条的理解及其立场，认为《公司法》
第 60条第 3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。也即上述的第二种观
点。那么，公司有无对外担保和为其股东提供担保的民事权利能力？公司为其股东提供担
保的，符合何种条件方才有效？公司为其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权
人的利益应如何得到保障？等等，这些问题成了我国立法和审判实务中亟待解决的问题
由于公司担保问题横跨担保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多个领域，法律
规定不可能穷尽各种社会现象，同时我国公司担保方面的新问题已出现了如火如荼的新景
观，因此，在这个问题的争论上出现了极为混乱的局面，并且新问题还在不断呈现，这说
明我们只局限在对现有立法的分析和适用已远远不能满足实践的需要，必须通过对公司股
东提供担保的权力能力等相关问题的分析和考察，重构我国的公司对外（包括为本公司股
东的担保）担保制度
二、公司可为股东担保之立法例考
公司保证问题，向为各国法律尤其是英美法系国家所重视，各国公司法律普遍认可公
司可为其股东提供担保，通过制定法和判例法确立了公司对外担保的规则
在美国，公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定，无论是仅具有示范价值功能
的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州的公
司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如马萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州
及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系企业的债务提供担
保。但供各州 参考 的样板法——《模范商事公司法》第 条，在第 8章第 6节专门
规定了董事利益冲突交易行为的法律规制。如果母公司委派的子公司董事在母公司强大压
力下代表子公司对母公司提供了担保，就有可能构成利害冲突交易，就要接受相关法律规
则的制约。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵
循了信息披露要求，则可以得到法律确认。美国法院对于公司保证行为“有效性”的判
断，在早期的案例里，必须以公司利益是否因此行为有所促进为标准，但因此种利益对保
证公司而言，乃属太过遥远、间接而不可捉摸，随着时间的推移，此项限制性的解释 方
法 变成较为弹性的“合理之营业判断”（reasonable business judgment）标准。 按照
这一标准，法院往往承认一公司对其往来顾客公司的债务所为之无偿担保有效
英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但
并未禁止公司为其股东提供担保。1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保
证”（downstream guaranties，即母公司对子公司的债务加以保证的情形）、“向上游
的保证”（upstream guaranties， 子公司对母公司的债务加以保证的情形）。而且，
1985年公司法第 336条规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担
保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保
香港公司法结合了英美两国公司法的特点，一方面就公司担保权能问题作了概括性规
定，另一方面又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可
法国公司法依据公司形态分别就各种公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公
司而言，公司为其法人性质的股东的对外债务提供担保，但禁止公司对经理（有限责任公
司不设董事）或法人以外的股东的债务提供担保。就股份公司而言，法国《商事公司法》
第 106条以及第 148条分别就股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保
作了禁止性规定，但股份公司为法人性质的董事以及监事（法国公司法允许法人担任董事
或者监事）的对外债务提供担保，则为这些条款所允许
德国公司法无论是《股份公司法》还是《有限责任公司法》，皆未就公司担保问题作
出任何直接性规定，既未明文禁止亦未明文许可
我国澳门地区和 台湾 地区均限制公司的担保权利能力。《澳门商法典》第 177条第
3项规定，禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之
书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限。《台湾公司法》第 16条第 1项
规定，公司除依其他法律或章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但在司法实务
上，台湾公司的章程往往有此“标准条款”，即规定公司得对外保证，且其行使上亦无任
何限制
三、比较分析我国相关立法的特
通过上述介绍，可知上述各国（地区）虽然在公司为其股东提供担保问题上采取不完
全相同的态度并作了不尽相同的规定，但对公司对股东的债务提供担保的情形，要么明文
规定赋予公司为其股东提供担保的权利能力，如美国和我国的香港地区；要么既未明文禁
止亦未明文许可，如德国；要么限制范围非常窄小，如法国只禁止有限责任公司的经理、
非法人股东、股份公司的非法人董事（或经理室成员）的对外债务的担保；要么原则上限
制公司的担保权利能力，但因规定灵活而留有较大的空间，如澳门、台湾地区
我国《公司法》第 60条第 3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东
或者其他个人债务提供担保”。《担保法解释》第 4条规定：“董事、经理违反《公司
法》第 60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合
同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带
赔偿责任”。上述规定有以下几个特点：（一）公司法未对公司对外担保问题作出任何直
接性规定，和德国法一样；（二）禁止的主体是董事、经理而不是如我国台湾地区、澳门
地区法那样禁止的主体是公司；（三）禁止用来作担保的物是公司资产而不是董事、经理
的个人资产；（四）禁止被担保的对象是本公司的所有股东或者其他个人债务，而不是仅
仅是法人机关成员如董事、监事以及与之有利益关系的有关人员的债务，如英国，并且，
未分法人股东还是个人股东；（五）和英美法系的“合理之营业判断”标准不同，不管董
事、经理的行为是出于何种目的，不管对外担保行为能否给公司带来利益，只要是未被授
权，导致的法律后果是合同无效；（六）合同无效后按照过错责任原则来分担责任。由于
规定的不明确，于是审判实务中便有了各种解释：第一，扩充解释：认为该款规定是为了
保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限
制，也是对公司的限制。并且认为此处的“董事”应当包括“董事会”在内。第二，缩小
解释：认为只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，不禁止公司
董事、经理以公司资产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实
施担保。第三，例外的排除。必然是董事经理擅自以公司的名义进行的，不包括股东大会
决议（还有一种是股东大会和董事会决议）的情况；第四，歧义：和合同法规定的表见代
理混淆，认为既然以公司名义进行，当然构成表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代
理的法律后果。下文将针对这些问题加以探讨
四、几个相关 问题 探
（一）公司对外担保的权利能力 分析
在公司法人制度下，公司具有权利能力，是不同于股东的另一个民事主体。公司的权
利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利（成为权利人），承担义务和责任（成为义
务人）。 我们认为，公司具有对外提供担保的权利能力。否认公司对外担保能力通说认
为，禁止公司对外担保是资本维持原则和保护股东及债权人利益的需要。资本维持原则旨
在保护公司债权人，要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的
形式，公司为股东担保可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要
获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠予一
样，对保护债权人不利。 还有人认为假如公司为他人的债务提供担保时，并不从被担保
人方面获得利益，该行为显然与公司的目的相违背，因为公司是以营利为目的的。 这些
观点是值得商榷的：首先，公司为其股东提供担保，对公司本身而言，也仅仅是产生一种
或然债务，并不必然导致公司资本流向其股东。即便事实上招致承担担保责任，担保人还
有权利向债务人进行追偿。英美法系法院对公司保证的有效性的判断，由最初的直接利益
到如今的合理之营业判断渐宽的趋势说明 法律 的价值取向，民法上还有信赖利益之说，
现代 社会 是信用 经济 社会，公司运作离不开银行信用、商业信用和社会信用的支
持，担保是信用的集中体现，公司在为他人进行担保时，自身也获得了潜在的商机，因
此，担保与赠与的性质是完全不同的。其次，我国担保法并未禁止公司为他人债务担保，
《公司法》第 60条第 3款及《担保法解释》第 4条并未限制公司为其股东提供担保。我
国《担保法》除了对国家机关法人、公益性事业单位和社会团体法人、 企业 法人的分支
机构及职能部门等作了禁止或限制性规定外，并未限制或禁止公司为其股东提供担保。依
照《担保法》第 7条规定，公司只要具有代为清偿债务能力，就可以作保证人。而且证监
会[2000]61号文件明确规定上市公司可以为除第 2条所列举之外的他人提供担保。该文件
禁止上市公司为其股东及股东的控股子公司、附属企业提供担保的目的在于限制关联交
易，或者说关联交易中较易发生资本流向股东的部分。规范关联交易与维持公司资本是不
同的两个问题，我们不能将其混淆。而且，关联交易虽然较可能损害资本维持原则，但是
此问题可以通过规范关联交易及其他措施进行解决，而不必强行禁止。再次， 集团公司
的 发展 和公司法人格否认的确立，为资本维持原则注入了新的 内容 。当前集团公司飞
速发展，各公司凭着法律所赋予的对外投资权能，普遍以法人持股的方式发展自己的关联
企业，构架母子公司的关系锁链，逐渐形成规模不等的国内甚至国际的集团公司。这些凭
借法人持股所形成的集团公司，彼此之间的管理协调一致，利润追求之目标没有分歧，持
股与被持股公司，控制与被控制公司，它们的关系不是朝分离的方向发展，而是几乎趋于
完全等同的一人状态。 无论是英美企业集团法中的“揭开公司面纱原则”、“深石原
则”，还是以德国为代表的康采恩法，都可以导致公司法人人格的否认。在企业集团担保
场合，如子公司从第三人处获得资金，由母公司或另外的子公司提供偿还担保的，可以认
定企业集团成员间存在财务上的相互依赖，从而可能导致法人人格否认制度的适用，法院
可无视各公司法律主体的独立性，将其视为一个同一体而追究其整体责任。因此，公司为
其股东提供担保，并不必然损害股东和债权的利益，即使债权人和股东的利益遭到损害，
也可以得到法律相应的救济。由此可知，我国法律应就公司担保问题作出直接规定，明文
许可公司可以为其股东提供担保
（二）董事会决定的公司向外担保的效力问
最高法院在中福实业公司担保案中阐述：“董事会作为公司董事集体行使权力的法人
机关，在法律对董事会对外提供担保无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权
时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保
的决定。因此，《公司法》第 60条第 3款规定不仅针对董事、经理，而且也针对公司董
事会。” 可见，我国司法实务认可公司以股东大会决议对外进行担保有的效力；还有人
认为公司经董事会决议同意进行的担保有效； 还有本文前述的观点，认为股东大会和董
事会的决议同意的担保均应有效。我们同意第三种观点。我们认为，公司的股东会和董事
会都是公司的意志机关，其可决定的范围可以不同，并且可以由法律来加以规制，但在公
司担保问题上，董事会的决议应和股东大会的决议一样有效力，不管其是否得到股东大会
或公司章程的授权：首先，关联公司的关系较为复杂，母公司为其子公司担保和控股公司
为其上市公司提供担保一样，都是集团公司经济利益一体化的必然要求。基于集团公司经
济利益的一体化，多数国家的公司法律，普遍将集团公司成员之间的相互担保，列为法律
明文许可的范畴。如果禁止对其股东尤其是法人股东的债务进行担保，对集团公司的发展
不利，因而，禁止董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的规
定，在世界范围的其他国家公司立法中是少见的，在我国法律规定不明的情况下，对此应
作限定性的解释，而不应扩及到董事会。其次，让股东大会拥有此项权利而禁止董事会享
有此权利，显然是没有考虑公司制度飞速发展的现实。如果将决定权赋予股东会，但是股
东会尤其是股份有限公司的股东会往往被大股东操纵，股东大会决议往往只是一种橡皮图
章，大股东很容易在股东大会上，以多数票通过担保的议案。同时，召开股东会不仅费时
费力，效率低下，也不符合当今股东大会中心主义向董事会中心主义转变之趋势。再次，
从立法目的来看，该款规定的立法目的仅在于防止董事、经理滥用个人权力，也即以此防
止董事、经理个人与其利益相关的股东或者任何亲朋好友之类的个人，进行与公司可能存
有抵触利益的不正当的担保交易，并非在于限制公司董事会的权能。我国《公司法》第
214条第 3款的内容规定更进一步表明，《公司法》第 60条第 3款之规定，的确仅为限制
董事、经理的个人行为。对董事、经理个人的权力的限制不等于限制董事会或者股东会依
法履行公司担保权能。董事等管理人的个人职责，不能等同于董事会、监事会以及股东会
等公司机关的职责，这是公司法中的一项基本原理。各公司法制度中，诸多董事、监事以
及经理个人所不能为的行为，公司董事会、监事会或者股东会却可以为的例证。例如，日
本《公司法》第 265条第 1款规定：“公司担保董事的债务和其他董事以外的人进行与公
司和董事利益相抵触之交易时，须得到董事会的同意”；法国《商事公司法》第 98条第
4款规定：“经营银行或 金融 事业的公司以外的公司所提供的担保和保证，需经董事会
按法令确定的条件予以批准”；德国《股份公司法》第 88条、89条、第 114条、第 115
条等多项条文皆规定：“董事、监事从事与公司有抵触利益交易时，须获得监事会的同
意”；香港《公司条例》第 155A条规定：董事须获得公司股东大会的批准方可处置公司
一定规模的固定资产；前述我国《公司法》第 61条第 2款也赋予股东大会有权批准董
事、经理与自身公司所进行的哪怕利益冲突的各项交易。 我国《公司法》中“法律责
任”一章中第 213条、214条、215条对董事、经理违反禁止性的处罚规定也验证了该条
的立法目的。如第 214条第 3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司
的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供
担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”《公司法》第 60条第 3
款规定中对董事、经理职权的限制，并非意味着对董事会职权的限制。法律对公司各个董
事的禁止，并不能必然得出法律对公司董事会的禁止的结论。最后，监管部门的（2003）
56号文中规定，公司对外担保应当取得董事会全体成员 2/3以上签署同意或经股东大会批
准，也说明我国的立法取向并不禁止董事会决定公司对外担保的效力。因此，我国法律应
赋予董事会在公司对外担保事项上的决定权
（三）股东在公司章程中约定事项的效力及董事、经理的越权行为的效力问
公司章程作为充分体现公司自治的法律文件，被称为公司“小宪法”，是公司法的重
要渊源，公司章程是规范公司组织与行为，调整公司股东、董事、监事、经理和其他高级
管理人员之间权利义务关系、具有法律约束力的文件。日本、韩国等大陆法系的国家将其
视为公司的自治法规，而英美法系国家则多将其视为股东之间的契约。有学者认为，为鼓
励公司自治，应允许章程通过任意条款在不违反强制法、诚实信用原则的、公序良俗原则
和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系，为尊重股东自由，还应允许股东之间就公
司内部关系作出约定。 但这种自由并不是没在限度的，章程中的约定与法律强制性规范
相冲突的条款无效。对于法律未禁止、章程规定的涉及股东利益的事项，章程的规定均有
拘束力，但不能对抗善意第三人。如上述，我国法律并不禁止公司对外担保，甚至允许在
股东大会同意的前提下，公司以公司财产为其股东作担保。因此公司章程可约定公司对外
进行担保，也可以约定公司以公司财产为其股东作保。董事、经理以公司资产为本公司的
股东或者其他个人债务提供担保的，却不属于公司内部关系自由约定的范围。因为，对此
国家已有强制性的规定，即《公司法》第 60条第 3款规定存在不明确的情况，《担保法
解释》第 4条规定对此做出了补充规定：董事、经理违反公司法第 60条第 3款规定订立
的担保合同无效。由于《公司法》第 60条第 3 款及《担保法解释》第 4条明文禁止董
事、经理以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，这种限制由于是以法律形式
予以公布，对于债权人而言，接受未经公司董事会或者股东会批准的此类担保，视为明显
违背法律的规定，应推定其有主观过错，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，此类担
保也应为无效。债权人在接受此类担保之时，必须向公司索要意志机关同意提供此类担保
的决议文件，以此证明此类担保的提供，决非董事、经理个人行为所致，以此尽到善意人
应尽的注意义务。否则，仅凭外在获得的公司印章、有关身份证明或营业执照，仍不足以
证明此类特殊担保的合法有效性。对于仅有公司法定代表人签字而无公司集体机关决议批
准的此类担保，也应作无效处理。因为公司法定代表人身为董事长，乃是董事队伍中的一
员，关于董事个人应当遵守的职责，他同样不得违背。故当法律对董事个人实施此类担保
已有禁止性规定时，法定代表人的对外签字，便不足以代表公司的意志。因此，尽管依照
我国《合同法》第 50条的规定，法定代表人越权订立的合同，原则上应为有效，但当
《公司法》第 60条第 3款已有特别规定时，债权人便不应接受仅有公司法定代表人签字
认可的此类担保，否则，视为知道或应当知道越权的存在。换言之，董事、经理违反上述
规定与他人订立担保合同，在法有明文禁止的前提下已经不可能成立表见代理，公司因而
也无需对董事、经理的超越权限的行为负责。上文列举的观点三认为，董事、经理违反公
司法第 60条第 3款规定订立的担保合同构成表见代理，也许是对此条款的误读。当然出
于对保护善意第三人的需要，在其他相关立法完善（如公司对外担保效力的判定标准确
立）的前提下，可适当修改此规定，规定公司董事、经理未经授权的担保并不当然无效，
除非相对人就此应知或明知。这样合同法和公司即可达成一致，第三人可以公司的董事、
经理的行为为表见代理进行抗辩
（四）董事、经理以公司财产为上述规定明文限制之外的其他人的债务提供担保的问
《公司法》第 60条第 3款规定的立法目的在于防止董事、经理滥用个人职权，以权
谋私，如果董事、经理以个人的财产为他人的债务提供担保，则不是公司法调整的范围，
理应由董事、经理个人承担责任。仅从该款规定的内容来看，该款规定似乎着重于规范公
司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东及债权人利益，因而仅仅规定了董
事、经理不得以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，而忽视了公司关联交易
的复杂性，如根据此规定，董事、经理无授权，不能作出公司集团内母子公司间的担保，
但对于其持股的公司的股东的债务以及公司在同一共同持股公司的其他姊妹公司的债务进
行担保，法律并未禁止。而这恰恰是国外立法严格控制的。由于此规定的漏洞导致一些企
业为规避此规定进行连环担保、关系担保。因此，我国公司立法可借鉴英美法系利益判断
或者合理之营业判断标准，确立公司对外担保的效力认定标准，并通过审判实务的个案审
判来规制公司关联各方的担保行为
（五）证监会的相关文件是否可以直接作为司法裁决的 参考 依
监管部门近年加大监管力度，除本文提到的[2000]61号文件、（2003）56号文件
外，还有大量的其他规定。根据上面的分析，我国法律既不禁止公司对外担保，也不禁止
公司对股东的债务提供担保。因此，有人认为，证监公司的上述文件关于“上市公司不得
为其本公司股东提供担保”之类的内容，属于与法律存有抵触性质的规定。无论该文件属
于政策、行业规范、甚至行政规章，皆不能作为司法裁决的参考依据。尽管 中国 证监会
仍可依据此类文件对上市公司进行约束与规范，但此类约束与规范显然不能超越其职权的
范围。任何因此类担保所产生的纠纷，仍然应当严格依照法律公正裁处。 我们认为，行
政机关发布规范性文件是行政机关进行管理的一种手段，旨在规范管理、引导市场行为，
违反此规定的责任也只能由行政机关追究，担保合同的有效与否与之没有必然的联系，法
院在裁判时不能直接引用该条款判定担保合同无效，但存在担保无效的情形时，法院可作
认定过错责任的参考
（六）股东大会或董事会的追认是否有效的问
合同法第 51条规定：“无处分权的人处理他人的财产，经权利人追认或者无处分权
的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据此规定，如果公司董事、经理未经股
东大会或者董事会的授权而为股东提供了担保，后通过股东大会进行追认，我们认为应为
有效，虽然 目前 对公司的性质有强行法说、任意法说和综合说，但不同的观点都承认公
司是一种自治结构，既然公司是股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议，
如果这种协议没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取宽容的态度，因此，如
果未取得授权的董事、经理在订立担保合同后，取得了授权，法院应承认担保合同的效力
（七）担保行为无效后，过错的认定和责任的承担问
董事、经理以公司名义为股东或者个人债务提供担保，一般有提供保证、在公司财产
上设定抵押和质押两种。担保无效后，公司都要因保证无效而承担法律责任。该民事责任
的性质属缔约过失责任，责任的构成以担保合同无效、担保人对担保合同无效有过错、债
权人因此受到损失为要件。其中过错是划分担保人、债务人、债权人在责任承担上的关
键，担保人的过错要和债权人的过错结合来考虑。因为有公司法的禁止性规定，董事、经
理的过错是既存的，董事、经理、公司都不能声称不知法律而要求免责。债权人通过查阅
公司章程、财务报告、审计报表及其他有关文件可知道债权人、债务人、担保人对各自的
身份及投资关系，一般情况下，债权人对公司与股东的身份关系和投资关系是明知的，至
少也是应知，分担损失大多是必然结果，担保人承担的责任一般不超过 1/2.在个别情况
下，公司与股东之间的投资关系较为隐晦，即使债权人尽了注意义务也无从知晓债务人与
担保人的投资关系，债权人才能以不知或不应知为由进行抗辩而免责，由担保人与债务人
对债权人的损失承担连带赔偿责任。最高法院审理的郑州信托投资公司诉白鸽股份公司、
国泰君安证券公司一案就是一例。 如果董事长、经理超越自身的权限对外设立担保，且
又不属于表见代理的情况，应当由其个人而非公司承担相应的赔偿责任。债权人应负担证
明自己已尽了注意义务的举证责任，如果需要担保人提供有关章程和报告，而担保人拒不
提供的，可推定债权人尽了注意义务。有人可能认为这种关系是否存在，完全可以从上市
公司的信息披露文件中判断出来，但法律上并没有规定债权人有义务查看上市公司的披露
信息，债权人只要尽到了一般的注意义务即可免责
五、构建公司对外担保的相关制
公司具有为其他债务人及其股东提供担保的权能力，这符合现代公司权利能力的基本
理论 ，也与集团公司一体化的经济目标相融，由于此问题涉及多个法律领域，有必要进
行综合配套的制度建设
（一）改善公司治理结
现实生活中上市公司之所以热衷于为其控股股东提供担保，担保链条之所以会愈演愈
烈，这与当前我国公司治理结构不健全相关。法律对董事、经理对外进行担保虽然作出了
禁止性的规定，这些法规并未收到应有的效果。 上市公司对外担保违规并非新事物，但
是，如此多的违规行为发生在监管部门颁布新规定之后，就需要引起我们的关注了。仅仅
依靠制定法律法规的禁止，并且寄希望上市公司洁身自好是难以全面解决问题的， 因
此，要从深层次上解决上市公司为大股东提供担保的问题，就要进一步改进公司治理。何
为公司治理？凡是有助于监督公司尽善其社会责任的设计均属之。 公司治理结构是关系
到公司股东利益、债权人利益和社会利益能否实现的重大现实问题，要完善公司的治理结
构，必须完善企业的内部监督、股东会的监督、行政监督、市场监督等，使公司担当起真
正的社会责任
（二）完善担保法和公司法及其他法律的相关规
我国的《公司法》、《担保法》、《合同法》还有相关司法解释构成了对当前担保行
为进行规范的法律体系，应当说这个体系是比较成熟的，但还有待在实践中进一步细化。
《公司法》第 60条第 3款、担保法解释第 4条规定及相关规定，在今后修正我国《公司
法》之时，应加以完善，界定其外延和内涵，并找准各项法律之间的平衡和结合点，如公
司法如对债权人的保护不利，债权人还可以寻求民法上的契约保护，要求相对交易方提供
合同担保（就担保来说就是提供反担保），甚至可以要求公司经营者出具个人担保书。我
们今后的立法和司法解释要注意各种法律之间的协调和补充，使各种法律之间形成一个较
为完备、严密的体系
（三）建立保障公司股东及其债权人利益的各项制
对公司为其股东担保这一类关联交易，事实上，多数国家的公司法、证券法以及相关
法律，虽不禁止此类现象，但却有相关的制度对此进行制约。例如，公司法中的控股股东
诚信制度、股东提案制度、抵触利益交易制度、营业判断规则、关联人投票权回避制度、
股东派生诉讼制度、“揭开公司面纱”制度、滥用投票权人的民事赔偿责任甚至刑事责任
制度，证券法中的关联交易信息披露制度，以及 会计 法中的隐形债务记载与披露的准则
等。这些相关制度可以保障公司在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商业判
断，来为其股东提供担保；同时，若因此类担保而不正当地使公司或债权人的利益受到损
害之时，无论是公司还是其它的股东、甚至债权人，皆能获得相应的法律救济。如股东派
生诉讼。公司的为股东提供担保，如果损害小股东和公司自身债权人的利益，公司法应赋
予小股东直接诉讼和提起派生诉讼的权利。这样的行为一旦发生，公司就应主动对董事、
经理提起诉讼；如果公司怠于起诉，就应当鼓励小股东提起代表诉讼，让有过错的董事、
经理为此付出代价。再如，上市公司的管理人（董事、经理等），对公司的经营活动有注
意义务以及忠诚职责，对违反职责的管理人，则进行民事责任制裁甚至刑事责任追究。因
此，上述各项制度有待我们进行可行性论证的基础上加以建立，以便达到平衡公司、股
东、债权人利益关系的目的
