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2017 年 03 月 15日
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道可特解读 | 不良资产处置方式多元化之不良资产证券化的运作流
程及法律问题研究
摘要：商业银行不良资产处置方式包括催收、依法收贷、重组、核销、批量
转让、委托处置、资产证券化等传统方式，以及多种转让渠道包括金融资产交易
所、互联网平台、投资基金等。除此之外，银行等金融机构也在不断探索创新型
的不良资产处置模式，例如纯通道模式、分级持有模式、卖断反委托模式、基金
模式和合作资金池—资产池模式等。虽然不良资产证券化在多元化的不良资产处
置方式中不是主流方式，但因其折扣率低、担保率高、信息披露增强等特点，使
不良资产证券化成为处置不良资产的重要手段，并在 2016 年 2月重启后取得了
较好效果。因此，北京市道可特律师事务所金融资本市场团队将对不良资产证券
化的核心理念及运作流程进行分析研究，以期为设计合理且符合证券化的交易结
构，最大限度地处置不良资产提供相关参考。
2016 年 2 月 14 日，央行、发改委等八部委印发的《关于金融支持工业稳
增长调结构增效益的若干意见》中提出：“ 在审慎稳妥的前提下，选择少数符
合条件的金融机构探索开展不良资产证券化试点。”央行时隔八年重启不良资产
证券化，同时批准工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行、招商
银行开展不良资产证券化的首批试点。到 2016 年底，各大银行机构共发行 14
个项目，发行规模约 亿元，本息合计共处置不良资产约 亿元，基
础资产包括工商企业贷款、信用卡消费贷、小微企业贷款、个人房贷、个人经营
贷款等多个类型。随着国家对经济结构的调整，供给侧结构改革的不断深入，银
行不良资产规模也有近一步扩张倾向，所以，加快不良资产处置步伐，将成为银
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行重点工作内容之一，这为不良资产证券化的发展提供了强劲的动力。不良资产
证券化试点扩容趋势显著，发行规模也将呈上升趋势。
一、什么是不良资产与不良资产证券化
根据《不良金融资产处置尽职指引》（银监发 [2005] 72 号）的定义，金
融不良资产系指银行业金融机构和金融资产管理公司经营中形成、通过购买或其
他方式取得的不良信贷资产和非信贷资产，如不良债权、股权和实物类资产等。
广义不良资产主要包括银行持有的次级、可疑及损失类贷款，金融资产管理公司
收购或接收的不良金融债权，以及其他非银行金融机构持有的不良债权。狭义的
不良资产仅指银行、金融资产管理公司持有的不良债权。不良资产证券化就是资
产拥有者将一部分流动性较差的资产经过一定的组合，使这组资产具有比较稳定
的现金流，再通过提高信用水平，以现金流作为偿付的基础，发行资产支持证券
的业务过程。通过合理的交易结构设计和法律风险的控制，最大限度地将投入资
金池的基础资本回收从而获得收益。下图清晰的记录了不良资产证券化交易过程
中的法律关系和资金支付关系：
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发起机构与受托人（发行人）签订《信托合同》，将“资产池”委托给受托
人，设立不良资产证券化信托。受托人发行以信托财产支持的资产支持证券，所
得的资产支持证券募集资金扣除发行费用的资产支持证券募集资金净额支付给
发起机构。发行人向投资者发行资产支持证券,并以信托财产所产生的现金为限
支付相应税收、信托费用及资产支持证券的本金和收益。
发行人与主承销商签署《主承销协议》，主承销商再与其他承销团成员签署
《承销团协议》，组建承销团，向资产支持证券持有人发行资产支持证券。发行
人（1）与资产服务顾问和资产服务机构签订《服务合同》，委托资产服务顾问
履行监督资产服务机构对基础资产池的维护和管理及处置回收、对年度资产处置
计划提供咨询意见、为贷款服务机构的资产处置工作提供必要咨询服务、对资产
服务报告提供修改意见等工作，（2）与资金保管机构签订《资金保管合同》，
委托资金保管机构负责信托财产账户资金的保管工作；资金保管机构转付信托利
益给中央国债登记结算有限责任公司对资产支持证券提供登记托管和代理兑付
服务。另外，发行人与流动性支持机构签订《流动性支持协议》，当发生流动性
支持触发事件时，需提供约定金额的流动性支持款项，并取得相应份额的特别信
托收益权。
发起机构与借款人签订《借款合同》，借款人还款交付给资产服务机构，再
由资产服务机构转付回收款给资金保管机构。
在实务操作过程中，大多数资产支持证券分为简单的优先档资产支持证券和
次级档资产支持证券来缓解证券兑付风险。资产服务机构与发起机构多为同一商
业银行，部分项目资产服务顾问与流动性支持机构也由同一家资产管理公司担
任，这样资产服务顾问能够更有效的监督资产服务机构的工作，能够较好地保障
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资产服务机构在清收不良贷款过程中勤勉尽责，最大化地提高回收水平，因为作
为次级档证券的持有人，资产服务顾问的劣后的回报主要来自于资产处置回收的
部分。资产支持证券的交易结构的设计上，通过设置流动性储备账户和外部流动
性支持条款、抵押物处置费用分期支付、设置超额收益分成机制和 “ 贷款服务
机构—资产服务顾问 ”监督约束机制等设计，能够使得优先投资者的利益得到
保障，但是在法律层面上，资产支持证券仍然可能存在着一些法律问题。
二、抵押权变更登记问题
就目前已经发行的不良资产证券项目来说，大部分不良资产都设有抵押权、
质押权和保证（见表 1）。信托设立过后，对于被证券化的不良资产附有抵押权
或质权问题，监管部门目前认可的是：信托设立时可以不立即办抵押权变更登记。
但不办理抵押权变更登记是否会影响受托人取得抵押权的合法性？根据《物权
法》192条的规定，在信托设立时，抵押权/质权在主债权转移时一并转移给受
托人，未办理相应的抵押权/质权转移登记不影响受托人取得抵押权/质权，但未
办理转移登记的不得对抗善意第三人。也就是说，没有办理抵押权变更登记对善
意第三人不具有法律强制力。那么为控制善意第三人风险，在不良资产证券化的
交易文件中，应该就这一部分进行规定，（1）就尚未进入司法程序或担保物没
有涉及查封、扣押等情况的标的债权资产而言，委托人和受托人认为办理抵押权
/质权的转移登记手续最有利于标的债权资产回收或发生贷款服务机构解任事
件、贷款服务机构主体长期信用等级低于必备评级，则应在约定期限内办理抵押
权/质权转移登记；（2）对已进入司法程序或担保物涉及查封、扣押等情形的，
或因登记机关或其他原因而无法办理完毕抵押权/质权的转移登记，则受托人应
以最有利于回收标的债权资产的原则处理抵押权/质权相关事宜。
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另外，对于金融资产管理公司来说，最高人民法院《关于审理涉及金融资产
管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问
题的规定》第九条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法
取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效，但是对于不良资产证券化而言，
入池的基础资金本身就拥有不良的性质，在其存续过程中随时都有被查封的风
险，在这种情况下权利完善事件触发后无法及时办理抵押变更登记手续，而且银
行已经出表的资金也无法进行违约资产的置换赎回，因而还存有一定的法律风
险。
三、债权转让的法律问题
（一）债权转让主体资格问题
不良资产证券化与优质资产证券化的本质是一致的，运行机制中最核心的设
计是风险隔离机制，而风险隔离最典型的设计是设立一个特殊目的机构 SPV。
在不良资产证券化过程中，商业银行向 SPV进行债权转让，对于 SPV 的资格认
定上目前我国没有明确的法律规定。根据《关于商业银行借款合同项下债权转让
有关问题的批复》（银办函 [2001] 648 号）的规定：“由于金融业是一种特许
行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制……由贷款而形成的债权及
其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不
得将其债权转让给非金融企业。”SPV是否是“具有贷款业务资格的金融机构”，
没有明确说明，因此对于债权转让的效力认定上也是具有一定风险的。
另一方面，《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的
批复》（银监办发 [2009] 24 号）中的规定：“ 一、对商业银行向社会投资者
转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指
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金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”对于遇到法律冲突的问题，就目
前的案例来说，在不良资产证券化的过程中，商业银行将债权转让给 SPV 是“符
合情势变更的原则，也适应金融改革的方向”，债权转让有效。但是在实务操作
中，虽然部分商业银行直接向社会投资者转让不良资产或者通过金融资产管理公
司再转给非金融机构投资者的例子虽是屡见不鲜，但是我国的金融资产管理公司
具有特殊化法律待遇，在维护投资者利益的时候，就有可能会碰到诉讼主体变更
和执行主体变更困难等问题。
（二）债权转让通知问题
根据《证券公司及基金公司子公司资产证券化业务管理规定》中的规定：“基
础资产为债权的，应当按照有关法律规定将债权转让事项通知债务人。”《合同
法》第 80条也规定，债权人在转让权利的时候有通知债务人的义务，未经通知
该转让对债务人不发生效力。但是在证券化项目中，银行可能出于继续保持客户
关系和降低交易成本的目的，不希望在信托设立后立即发送债权转让通知，另一
方面因为银行管理贷款的经验相对丰富，并且对借款人的情况比较熟悉，银行直
接对借款人进行催收更有利于贷款的回收。因此，一般在信托设立的时候不要求
银行马上向债务人发送通知，而是在权利完善事件发生的时候，才要求银行发送
这个通知。权利完善事件一般与委托人或贷款服务机构的主体存续状况、信用状
况或履约情况相关，包括银行信用评级严重降低、发生了丧失清偿能力事件，或
者银行本身作为贷款服务机构被解任。这样的情况就可能出现法律风险。法律规
定是为了保护债务人的利益，为避免这一风险，债务人和债权人可以做出豁免债
权人通知义务的约定，按照《合同法》的意思自治原则，该种约定应该受到法律
保护。
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四、相关结论
北京市道可特律师事务所金融资本市场团队经分析认为，不良资产证券化重
新进入资本市场，顺应现阶段资本市场发展规律和满足国家深化经济结构改革的
需求，通过对不良贷款的回收金额和回收时间的预测，设计合理且符合证券化的
交易结构，最大限度地处置不良资产。在不良资产证券化过程中，应该注意交易
中可能存在的法律问题，例如抵押权变更登记问题和债权转让过程中可能遇到的
问题。
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道可特解读 | 不良资产处置方式多元化之不良资产证券化的运作流程及法律问题研究
