第一章 合同的成立
第一节 合同订立概述
第二节 合同订立的程序
第三节 合同的内容与形式
第四节 合同成立的时间与地点
第五节 缔约过失责任
第一节 合同订立概述
一、合同订立的概念
合同的订立/缔约，是当事人为设立、变更、
终止财产性权利义务关系而进行协商、达成
协议的过程。
二、合同订立与合同成立
合同的订立是一个的动态过程
合同的成立是一种客观存在的静态结果
第二节 合同订立的程序
一、要约（发盘）
（一）要约的概念
要约是希望和他人订立合同的意思表示。
（二）要约的构成要件
1.要约必须是特定人所为的意思表示
2.要约必须向要约人希望与之订立合同的
受要约人发出
3. 要约必须具有订立合同的目的并表明
一经承诺即受拘束的意旨
4.要约的内容须具体、确定
※特别注意
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表
示。
1、要约与要约邀请的联系
要约邀请是唤起要约的意思表示
2、要约与要约邀请的区别
①二者目的不同。要约需要唤起受要约人的
承诺，继而成立合同；要约邀请要唤起相对人向
自己发出要约，继而进入合同订立阶段。
②二者性质不同。要约一经发出即产生法律
效力；而要约邀请并不具有法律意义。
典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖
公告、招标公告、招股说明书、商业广
告
招标：招标公告——投标——定标—
—订立书面合同
拍卖：拍卖公告——竞价——拍定—
—订立书面合同
分析：＊自动售货机
＊空车状态的的士
补 充（★★★）
Ⅰ、商品房的销售广告和宣传资料
1、原则——商品房的销售广告和宣传资料
为要约邀请 。
2、例外——出卖人就商品房开发规划范围
内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体
确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋
价格的确定有重大影响的，应当视为要约 。
3、该说明和允诺即使未载入商品房买卖合
同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，
应当承担违约责任。
【2008－3－54】喜好网球和游泳的赵某从宏大
公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房
时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网
球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中
并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的
？（ ）
A．赵某有权要求退房
B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承
担缔约过错责任
C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双
倍返还购房款
D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司
承担违约责任
Ⅱ、悬赏广告（★★★）
1、悬赏广告是指以广告声明对完成一定行
为之人给予报酬的意思表示。
2、悬赏广告的性质——为向不特定人发
出的要约，相对人完成指定的行为为承
诺，从而在当事人之间产生悬赏广告合
同。 在我国，悬赏广告不是单方法律行
为，而是要约。
实践和司法解释采用“要约说”
，司法考试采用“单方允诺说”
注意：
※1、完成悬赏广告指定行为之人为无民
事行为能力人、限制民事行为能力人的，无
需经过其法定代理人同意，亦可主张报酬请
求权。
※2、不知悬赏广告而完成悬赏广告指定
行为的人，其报酬请求权不因此而受影响 。
※3、两个以上的人“先后”完成悬赏广
告指定的特定行为时，除悬赏广告另有声明
外，仅“最先”完成的人作出了有效的承诺。
于后完成特定行为之人，不能取得承诺人的
地位，无报酬请求权。
※ 4、两个以上的人分别同时或者共同
完成指定行为的，由他们共同取得报
酬（平分），悬赏人善意向最先通知
者支付报酬的，其支付报酬的义务消
灭。
中国野生动物保护协会于中国野生动物保护协会于20092009年年33月在《野生动物保月在《野生动物保
护》杂志上发表声明，声称对拍得陕西野生华南虎照护》杂志上发表声明，声称对拍得陕西野生华南虎照
片者支付奖金片者支付奖金1010万元。不知该声明的甲于万元。不知该声明的甲于20092009年年77月月11
日在陕西丛林中发现野生华南虎并拍得清晰照片，日在陕西丛林中发现野生华南虎并拍得清晰照片，1616
岁的乙见到声明后随即前往陕西寻觅华南虎，恰巧与岁的乙见到声明后随即前往陕西寻觅华南虎，恰巧与
甲于同一时间、同一地点发现华南虎，乙同时拍得清甲于同一时间、同一地点发现华南虎，乙同时拍得清
晰的华南虎照片。乙于晰的华南虎照片。乙于20092009年年88月月11日向野生动物保护日向野生动物保护
协会交付照片并领取了协会交付照片并领取了1010万元奖金，甲得知后也请求万元奖金，甲得知后也请求
野生动物保护协会支付野生动物保护协会支付1010万元。下列表述中正确的是万元。下列表述中正确的是
（（ ））
A A．甲无权获得奖金，因为甲不知该声明的存在．甲无权获得奖金，因为甲不知该声明的存在
B B．乙无权获得奖金，因为未经其法定代理人同意．乙无权获得奖金，因为未经其法定代理人同意
C C．给乙支付奖金后，野生动物保护协会仍负有向．给乙支付奖金后，野生动物保护协会仍负有向
甲支付奖金的义务甲支付奖金的义务
D D．甲有权请求乙向自己返还部分奖金．甲有权请求乙向自己返还部分奖金
【2012-3-4】甲与同学打赌，故意将一台旧电脑
遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同
时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还
者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将
该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述
是正确的？（ ）
A．甲的悬赏属于要约
B．甲的悬赏属于单方允诺
C．乙归还电脑的行为是承诺
D．乙送还电脑是义务，不能获得奖金
（三）要约的效力
1、要约的生效时间
我国合同法采受信主义，规定要约 受要
约人时生效。
（1）口头要约一般自受要约人了解要约时生
效；
（2）书面要约自要约送达受要约人时生效。
（3）采用数据电文形式订立合同，收件人指
定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该
特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系
统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次
时间，视为到达时间。
到达
2、要约对要约人的效力
不得随意撤回、撤销或者对要约进行限制、
变更和扩张。
3、要约对受要约人的效力
要约赋予受要约人承诺权
①要约生效后，只有受要约人才享有对要约
人作出承诺的权利
②承诺权是受要约人享有的权利，没有必须
承诺的义务（例外：强制缔约义务）
4、要约的存续期间
（1）定有存续期间——要约确定承诺期限
（2）未定有存续期间
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下
列规定到达：
①要约以对话方式作出的，应当即时作出
承诺，但当事人另有约定的除外；
②要约以非对话方式作出的，承诺应当在
合理期限内到达。
【2007年 8题】甲公司通过电视发布广告，
称其有 100辆某型号汽车，每辆价格 15
万元，广告有效期10 天。乙公司于该则
广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买
车，但此时车已全部售完，无货可供。
下列哪一选项是正确的？（ ）
A．甲构成违约
B．甲应承担缔约过失责任
C．甲应承担侵权责任
D．甲不应承担民事责任
（四）要约的撤回和撤销
1、要约的撤回
指要约人在发出要约后，于要约生效前取消要
约。
要约撤回的后果是要约不发生效力。
※要约撤回的条件
①撤回要约，只能在要约生效前发出；
②撤回要约，须以通知受要约人的方式作出；
③撤回要约的通知应当在要约到达受要约人
之前或者与要约同时到达受要约人。
2、要约的撤销
指在要约生效后，要约人以自己的意思使要约
溯及既往地不发生效力。
撤销要约的通知应在受要约人发出承诺通知之
前到达受要约人。
※不得撤销要约：
①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示
要约不可撤销；
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并
已经为履行合同作了准备工作。
要约一经撤销，即视为要约自始不生效。
案例
甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同
未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已
经撤销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪
些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立
的根据？（ ）
A、乙公司在要约中确定了承诺期限
B、尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但
甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作
C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的
答复
D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销
要约的通知
（五）要约的失效（要约的消灭）
要约失效，指已经发生效力的要约因一定事
由终止效力，对要约人和受要约人均不再有拘
束力。
1、要约被拒绝，即受要约人对要约人发出的
要约不予承诺
2、要约依法被撤销
3、承诺期限届满
4、受要约人对要约内容作出实质性变更
5、要约人死亡或受要约人死亡
6、受要约人丧失行为能力
【2002－3－12】乙公司向甲公司发出要约，旋
又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董
事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，
忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给
乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，
其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，
双方缔约没能成功的原因是什么？（ ）
A．要约已被撤回
B．要约已被撤销
C．甲公司对要约作了实质性改变
D．甲公司承诺超过了有效期间
【EQ2008－3－6】甲公司于6月10日向乙
公司发出要约订购一批红木，要求乙公司
于6月15日前答复。6月12日，甲公司欲改
向丙公司订购红木，遂向乙公司发出撤销
要约的信件，于6月14日到达乙公司。而6
月13日，甲公司收到乙公司的回复，乙公
司表示红木缺货，问甲公司能否用杉木代
替。甲公司的要约于何时失效？（ ）
A．6月12日 B．6月13日
C．6月14日 D．6月15日
二、承诺（接盘）
（一）承诺的概念
承诺，是指受要约人按照要约指定的方式，
对要约内容表示同意的意思表示。
（二）承诺的要件
1、承诺必须由受要约人向要约人作出
2、承诺必须在要约有效期内作出
3、承诺的内容应当与要约的主要内容一致
4、承诺应以要约要求的方式作出
（三）承诺的效力——合同成立
1、承诺生效的时间
（（11）以）以对话方式对话方式承诺承诺————要约人要约人““了解了解””承诺内容时承诺内容时
（（22）以）以非对话的通知非对话的通知方式承诺方式承诺————通知到达通知到达
（（33）采用）采用数据电文方式数据电文方式承诺承诺————同要约的规定同要约的规定
（（44））意思实现意思实现。当事人以非对话方式订立合同，根。当事人以非对话方式订立合同，根
据据交易习惯交易习惯或者或者要约的要求要约的要求承诺不需要通知的，受要约承诺不需要通知的，受要约
人可以通过作出特定的行为来承诺人可以通过作出特定的行为来承诺
（（55）以）以单纯的沉默单纯的沉默作出承诺。缔约当事人双方作出承诺。缔约当事人双方事前事前
约定约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约
人未作任何表示的，视为作出承诺。人未作任何表示的，视为作出承诺。
2、承诺的延迟
（1）逾期承诺（迟发迟到）
A. 原则上无效
B. 例外：要约人及时通知该承诺有效
的，合同成立
（2）承诺迟到（未迟发迟到）
A. 原则上有效
B. 例外：要约人及时通知承诺逾期而
不接受的，视为新要约
3、承诺的撤回
指受要约人在发出承诺通知以后，在承
诺正式生效之前撤回其承诺。
承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在
承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知
同时到达要约人。
案例分析
1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）
发出一份新书价目表；1月 2 日，乙发出一封
订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要
求1月 10日前寄到；1月 3日，乙发信取消订
购。1 月5日订购信到达甲处；1 月 6 日，取
消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月 7
日将该书寄出；此书本应于 1月 10日前到达，
但由于邮局的原因，于 1月13日才到；乙见已
超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书
款，遂向法院起诉。 本案如何处理？
【2005－3－11】甲公司于6月5日以传真方式向乙
公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司
当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话
催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其
于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前
往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂
拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（
）
A.买卖合同于6月5日成立
B.买卖合同于6月10日成立
C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
第三节 合同成立的时间与地点
一、合同成立的时间
（一）原则：承诺生效的时间
（二）例外
1、法律规定或者当事人约定订立书面合同
的，合同自最后一方在合同书上签字、盖章、
摁手印时成立。
例外之例外：在签字或者盖章之前，当事
人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同
的成立时间为对方接受履行主要义务的时间。
2、当事人约定签订确认书的，自最后一方
在确认书上签字、盖章、摁手印时合同成立。
北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一
份书面合同，碧溪公司签字、盖章后，
邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于
何时成立?（ ）
A 、自碧溪公司与浦东公司口头协商
一致并签订备忘录时成立
B 、自碧溪公司签字、盖章时成立
C 、自碧溪公司将签字、盖章的合同
交付邮寄时成立
D 、自浦东公司签字、盖章时成立
【2007－3－8】甲公司通过电视发布广告，
称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万
元，广告有效期10天。乙公司于该则广告
发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但
此时车已全部售完，无货可供。下列哪一
选项是正确的？（ ）
A．甲构成违约
B．甲应承担缔约过失责任
C．甲应承担侵权责任
D．甲不应承担民事责任
二、合同成立的地点
（一）原则
1、承诺生效的地点
2、采用书面形式（包括确认书）订立合同
的，最后一方在合同书上签字、盖章或者摁手
印的地点为合同成立的地点。
（二）例外
采用书面形式订立合同，合同约定的签订
地与实际签字或者盖章地点不符的，以约定的
签订地为合同成立的地点。（《合同法解释
（二）》第4条）
【2010-3-11】张某和李某采用书面形式签
订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的
主要条款，张某于乙地在合同上签字，李
某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地
履行。关于该合同签订地，下列哪一选项
是正确的？（ ）
A．甲地
B．乙地
C．丙地
D．丁地
CC
第四节 合同的内容与形式
一、合同的内容（合同条款）
（一）合同主要条款
1、当事人的名称或者姓名和住所；
2、标的；
3、数量与质量；
4、价款或者报酬；
5、履行期限、地点和方式；
6、违约责任；
7、解决争议的方法。
（二）合同条款的漏洞补缺（合同法第 61、62条）
1、有名合同：
（1）依照《合同法》第61条处理；
（2）按照《合同法》或法律关于该类合同的规定
处理；
（3）适用《合同法》第62、63条。
2、无名合同：
（1）依照《合同法》第61条处理；
（2）参照《合同法》或法律关于与该无名合同最
相类似之合同的规定处理；
（3）适用《合同法》第62、63条。
案例
A 市甲厂与 B 市乙厂签订了一份买卖
合同，约定由甲厂供应乙厂钢材 10 吨，
乙厂支付货款3万元。但合同对付款地点
和交货地点未约定，双方为此发生纠纷，
付款地点和交货地点应为 （ ）
A、付款地点为A 市
B、交货地点为A 市
C、付款地点在B 市
D、交货地点在B 市
（三）几种特殊的合同条款
1、免责条款（合同法第 53条）
2、解决争议条款（合同法第 57条）
★3、格式条款（合同法第 39、40、41条）
知识点：格式条款的三大规则
规则之一：提示说明义务
A.提示义务——提请对方注意格式
条款
B.说明义务——应对方要求，对格
式条款予以说明
※C.违反后果：未尽以上义务的，减
轻、免除责任的格式条款不成为合同的
一部分 该免责条款已经订入合同，
但相对人享有撤销权 （重大误解）
注意：
提供格式条款的一方违反提示与说
明义务，并且该格式条款具有“免除其
责任、加重对方责任、排除对方主要权
利”的情形之一的，该格式条款无效。
（未提示+免责、加重对方责任=无效）
《合同法解释（二）》第9条、第10条
※注意
特别法优于一般法
消费者保护法第 24 条规定，经营者以
格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、
免除其责任的，无效 。
吴某与张某于吴某与张某于 1999 1999 年年 10 10 月月 2 2 日举行结婚典礼。同日举行结婚典礼。同
日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司
冲印，并预交冲印费冲印，并预交冲印费 24 24 元，彩色扩印公司开出一张印元，彩色扩印公司开出一张印
单交给吴某。印单上事先印好了单交给吴某。印单上事先印好了““如遇意外损坏或遗失，如遇意外损坏或遗失，
本店赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金本店赔偿同类同号胶卷一卷或相当价值的现金””的字样。的字样。
后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，
彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。
下列哪一种观点是下列哪一种观点是正确正确的的? ? （（ ））
A A．彩色扩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶．彩色扩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶
卷或相当价值现金的责任卷或相当价值现金的责任
B B．应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单．应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单
上的责任条款无效上的责任条款无效
C C．应按照《合同法》的规定，确认印单上的责任条．应按照《合同法》的规定，确认印单上的责任条
款显失公平，予以撤销款显失公平，予以撤销
D D．彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义．彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义
的照片，应赔偿吴某精神损失的照片，应赔偿吴某精神损失
规则之二：无效条款
免除己方责任、加重对方责任、排除
对方主要权利的格式条款无效
规则之三：不利解释
A.通常理解的解释
B.不利于格式条款提供方的解释
C.非格式条款优先的解释
【2008－3－7】甲手机专卖店门口立有一块木
板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该
店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手
机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚
十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确
的？（ ）
A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属
于无效的格式条款
B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，
故对甲没有约束力
C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法
院予以变更或者撤销
D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思
表示，应当认定为有效
【EQ2008－3－7】刘某提前两周以600元订购
了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因
临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往
售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞
前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。
下列哪一选项是正确的？（ ）
A．退票手续费的规定是无效格式条款
B．刘某应当支付300元的退票手续费
C．刘某应当支付180元的退票手续费
D．航空公司只能收取退票的成本费而不能
收取手续费
二、合同的形式
（一）合同的形式概述
指当事人合意的表现形式，是合同内容
的外在表现，是合同内容的载体，包括法
定或约定的订立合同的特殊形式要求。
对于合同的形式，我国现行《合同法》
规定以不要式为主，要式为辅。
（二）合同的主要形式
1、口头形式——清结合同和标的数额不大的
合同
2、书面形式——不能即时清结、合同关系复
杂、交易数额较大的交易
（1）一般书面形式（合同书）：
担保法：保证、抵押、质押、定金合同
合同法：金融机构借款合同、融资租赁、
建设工程、技术开发和技术转让
其他法：著作权转让合同、合伙合同、劳
动合同
（2）特别书面形式：只是针对合同的效力
①审批形式：中外合资合同、中外合作合同、
向外国人转让专利合同
②登记形式：抵押合同（注意：物权法已修改，
非强制登记）
③公证形式：外国人在中国的收养协议、法院
强制执行的债权文书（非强制公证）
＊考点：违反形式要件的后果？
一般形式：书面——可以履行治愈 （特别成
立要件）
特殊形式：登记、审批、公证 （特别生效
要件）
3、其他形式——主要指推定形式
（1）意思推定（作为）
（2）特定沉默（不作为）
例如：试用买卖合同
收费停车场
三、合同形式的评述
（一）成立效力
（二）生效效力
（三）证据效力
（四）对抗效力
第五节 缔约过失责任
一、缔约过失责任的概念
缔约过失责任，是指在缔结合同的过
程中，一方当事人过失地违反基于诚实信
用原则而产生的相互保密、通知、协助等
义务，致使他方当事人遭受损害，过失者
应当承担的赔偿责任。
＊缔约过失责任的五种主要类型
1．恶意磋商导致合同不成立（42条第1款）
2．订约欺诈导致合同不成立（42条第2款）
3．泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方
商业秘密（第 43条）
4．因一方过失致合同无效或被撤销（第58条）
5．其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过
失行为
商业秘密
甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，
其间乙采取了保密措施的市场开发计划被
甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对
性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份
额锐减。下列说法中哪些是正确的？（
）
A．甲的行为属于正常的商业竞争行为
B．甲的行为违反了先合同义务
C．甲的行为侵犯了乙的商业秘密
D．甲应承担缔约过失责任
恶意磋商
甲公司于 6月5日以传真方式向乙公司求购一台
机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收
到传真”。6 月 10 日，甲公司电话催问，乙公
司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日
来人签订合同书。6 月15日，甲公司前往签约，
乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。
对此，下列哪一种说法是正确的？（ ）
A．买卖合同于6 月5日成立
B．买卖合同于6 月10日成立
C．买卖合同于6 月15日成立
D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
二、缔约过失责任的构成要件
（一）当事人为了订立合同而接触或磋商
（二）一方因过错违反先合同义务
““先合同义务先合同义务””包括：协助、照顾、保护、忠实、包括：协助、照顾、保护、忠实、
通知、保密等通知、保密等
（三）给对方造成合理的信赖利益损失
““信赖利益的损失信赖利益的损失””包括：（包括：（11）缔约费用及利）缔约费用及利
息。（息。（22）为准备履行合同所支出的合理费用及利）为准备履行合同所支出的合理费用及利
息。（息。（33）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的
损失。损失。
（四）损失与违反先合同义务存在因果关系
【2007-3-4】甲公司在与乙公司协商购买某种零
件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公
司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量
购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发
生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种
零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？（
）
A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失
B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙
公司的损失
C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙
公司的损失
D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失
D
【2010-3-12】甲、乙同为儿童玩具生产商。六一
节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙
提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，
报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙
签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损
失。对此，下列哪一说法是正确的？（ ）
A．乙应对甲承担缔约过失责任
B．丙应对甲承担缔约过失责任
C．丁应对甲承担缔约过失责任
D．乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任
C
三、缔约过失责任与其他相关责任区
别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
1、发生阶段
2、归责原则
3、违反义务
4、损害后果
5、责任形式
6、性质不同
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
1、二者产生基础不同
缔约过失责任产生于为缔结合同而互相接
触并且产生信赖关系的当事人之间，是违反
基于诚实信用原则的积极注意义务而产生的
责任，同时，当事人一方因此种信赖关系而
遭受了损失；
侵权责任的发生不需要当事人之间存在信
赖关系，当事人违反的是不得侵害他人财产
或人身的一般义务。
2、二者的责任方式不同
缔约过失责任的承担方式只限于赔偿损失；
侵权责任除赔偿责任外，还包括其他责任形
式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。
3、二者归责原则不同
缔约过失责任仅适用过错责任原则；
侵权责任既适用过错责任原则，也适用无过
错责任原则、公平责任原则。
注意：
《合同法解释（二）》第1条规定：
除非法律另有规定或者当事人另有约定，
当事人对合同标的和数量达成一致的，
一般应当认定合同成立。对合同欠缺其
他内容，当事人达不成协议的，依照合
同法第61条、第62条、第125条等有关规
定予以确定。
买卖要约（包括构成要约的商业广
告）中，只要包含买卖的标的物和数量，
即可认定该要约的内容“具体”。
1．实质性变更：承诺无效，构成新要约
2．非实质性变更：承诺有效，除非要约
人及时表示反对或者要约表明不得变更
当事人、标的物、
价格、履行时间、地点
产品质量和数量
违约责任的承担
案例
甲厂于2000年10月向某市乙厂发出一份已盖章
的订货合同，欲订购某货物若干吨，价格若干元，
于11月上旬交货。乙厂接到合同后，于承诺期限
后送达回函，并在合同上盖了章，但在合同上加
上一条：“如有争议，在卖方所在地仲裁解决。
”甲厂收到回函后，对乙厂改动意见不同意，故
没有即时回话。不久，乙厂送来货，甲厂也已同
意接收。其后，双方就货物质量问题发生争议，
乙厂要求在自己所在地仲裁解决，而甲厂则要诉
至合同履行地人民法院。对本案正确的表述是：
（ ）
A．乙厂的承诺有效
B．乙厂提出的是新要约
C．合同已在履行，合同有效
D．有关合同纠纷只能自行协商解决
