公司股权转让中的风险负担与风险防范
洪迪昀
（中国政法大学 民商经济法学院， 北京 100088）
摘 要： 在我国司法实践中， 股权转让合同生效与股权变更登记之间存在一个时间差， 法官和律师往往处于 “一无立法依据， 二无
司法经验， 三无学理支持” 的 “三难” 境地， 这为风险的发生埋下了隐患。 本文从分析合同法理论中买卖合同的风险负担规则入
手， 尝试将其引入公司法领域， 形成股权转让的风险负担规则， 据此提出一些对策建议。
关键词： 公司股权转让； 风险负担； 交付主义； 实际控制说； 风险防范
中图分类号： 文献标识码： A 文章编号： 1671-6531 （2011） 05-0034-03
根据目前我国学术界的通说，我国现行的股权变动以股东名
册的变更为生效要件。也就是说，股权转让合同生效后并不能立
即产生股权权属移转的法律后果，而只有等到股东名册变更后才
能产生股权变动的效果。于是，这便为风险的发生埋下了隐患，
而这样的纠纷在公司法实践中时有发生。在立法实践中，我国在
2005年修订的新《公司法》以及随后颁布的 2个司法解释均未
涉及公司股权转让过程中的风险负担问题。在学术研究中，虽然
已经有部分学者开始关注这一问题，但是仍然尚未形成公司股权
转让过程中体系化的风险负担规则。当司法实践中遇到类似问题
时，法官和律师往往会处于“一无立法依据，二无司法经验，三
无学理支持”的“三难”境地。为了弥补目前我国公司法理论中
关于股权转让风险负担方面的研究不足，笔者从分析合同法理论
中买卖合同的风险负担规则入手，尝试将其引入公司法领域，从
而形成股权转让的风险负担规则。
一、 股权转让中风险的界定
（一） 风险的概念
对于普通买卖合同中的“风险”，王轶教授认为可以分为广
义的风险和狭义的风险。其中，前者是指各种非正常的损失，既
包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包
括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；而后者仅指
因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。笔者
认为，王轶教授的这一界定很有意义，因为广义的风险需要考虑
当事人的主观过错因素（即可归责性）；而狭义的风险则无须考
虑这一因素，仅限于双方当事人均不可归责的情形。在此，需要
特别指出的是，本文所谓的风险是指狭义的风险，即仅仅包括那
些不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失，而并不包括
可归责于合同当事人的事由所导致的损失。
（二） 股权转让中的风险
以上对于风险概念的界定和性质的分析更多的是从传统买卖
合同风险负担理论中总结出来的，而本文讨论的对象———股权转
让中的风险由于股权不同于普通货物的特殊性，其也就具有了一
些不同于传统买卖合同风险的独特之处。为了进一步明确股权转
让中风险的内涵和外延，笔者从该风险发生的可能来源入手，为
进一步分析股权转让中的风险负担规则夯实基础。由此，笔者根
据股权转让合同中风险可能产生的来源不同，对股权转让合同中
风险的范围进行归纳和总结。在归纳总结了股权转让司法实践中
发生的众多真实案例后，笔者仍然依据风险可能产生的来源不
同，将股权转让中的风险划分为如下几大类。
1．不可抗力风险。这种风险分为两类：一是不可抗力的发
生直接导致作为转让标的的股权消灭而导致履行不能的风险。譬
如，由于公司运营过程中违法经营，触犯了法律的禁止性规定，
而由行政机关代表国家依法强制注销登记，使公司的股权归于消
灭。此时，如果已签订股权转让合同的公司股东对公司的违法犯
罪活动知情，为恶意当事人，则转让合同的效力可能因违反诚实
信用原则而归于无效，自然不发生风险负担问题。如果已签订股
权转让合同的公司股东对公司的违法犯罪活动不知情，为善意当
事人，且受让方也是善意的交易相对方，此时便会发生风险负担
问题。二是不可抗力的发生不会致使股权消灭而导致履行不能，
而会使股权的价值急剧减少的风险。此时，首先应考虑能否适用
情势变更规则变更或解除合同，以此实现双方当事人利益的平
衡。由于情势变更的充分举证难度较大，且在实践中由于公司本
身的性质差异极大，往往难以适用情势变更规则公平地解决该问
题。在这种情形下，一旦无法运用情势变更规则，就应适用风险
负担规则加以解决。
2．意外事件风险。虽然意外事件并不会直接使公司主体资
格不存在而导致股权的消灭，但与不可抗力类似，意外事件也可
能导致公司资产的巨大损失甚至于濒临破产，从而使股权价值骤
减。譬如，公司因生产造成环境污染而负担巨额的赔偿责任，有
时造成此污染的公司并无过错，但仍要承担无过错责任。对于转
让合同的当事人而言，这样的结果双方往往均无过错。此时，仍
然首先考虑能否适用情势变更规则。一旦双方均无法充分举证证
明此种情况属于情势变更可以适用的情形，便需要通过风险负担
规则来解决。
3．第三方过错风险。与意外事件相似，第三方过错一般不
会直接导致股权的消灭，而可能造成股权价值的减少。该种风险
不适于运用情势变更规则加以解决，因为该类风险属于第三方侵
权造成的损失在转让合同双方当事人之间分配的问题，往往需要
首先运用风险负担规则将损失在双方当事人之间分配。本文提出
的风险负担规则仅为解决第三方过错导致的风险在合同当事人之
间如何分配的问题，合同当事人并不一定是损失的最终承担者。
一旦合同的一方当事人承担了风险的损失后，该当事人当然有权
向造成风险的有过错的第三人追偿；如果之前投有相应的保险，
负担风险的合同当事人还可以向保险公司申请获得理赔。
4．公司股权性质风险。上述风险几乎是股权转让合同与普
作者简介： 洪迪昀，男，浙江淳安人，中国政法大学民商经济法学院在读硕士，研究方向为民商法。
长春教育学院学报
Journal of Changchun Education Institute
2011年5月
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通买卖合同所共同面临的风险。然而，除了以上几类来源可能造
成的股权转让风险之外，还有一类风险十分特殊，因为它仅仅发
生在公司股权转让过程当中，即由公司股权自身性质所导致的风
险。譬如，由于公司股东会或董事会决策错误，造成公司在经营
和交易的过程中遭受巨大损失，导致转让的股权价值急剧减少。
该类风险既不属于不可抗力或意外事件，也很难说是由于第三方
过错造成的。因为董事的决策只要符合“商事判断规则”，就可
能获得免责的保护，而股东一般不会因为正当行使表决权后决策
结果造成公司损失而被要求承担责任。以上情形均在本文提出的
公司股权转让风险负担规则的适用范围之内。
二、 买卖合同的风险负担规则
（一） 双方有约定的———约定优先规则
所谓“民有私约如律令”，契约自由原则是民法意思自治原
则在合同法理论中的具体体现。在通常情况下，民法承认并保护
当事人的意思自治及其产生的法律后果。这一点在买卖合同风险
负担规则中的体现是约定优先规则，即如果当事人在缔约时已经
对部分或者全部的风险进行了分配并达成一致的合意，在一般情
况下，法律承认该约定作为风险负担规则的效力。《合同法》第
142条和第 144条明确规定了买卖合同风险负担中的“约定优先
规则”，承认当事人在缔约时关于标的物毁损、灭失风险的事先
约定通常具有排除法定风险负担规则的优先效力。此外，《合同
法》还在技术开发合同的风险负担规则中重申了约定优先规则。
总之，在分配风险时，首先要考察当事人在缔约时是否已经就风
险负担有明确的约定，如果存在有效约定，则约定规则应当优先
于法定规则适用。
（二） 双方无约定的———确认不可归责性
在确定当事人缔约时没有事先约定风险负担条款之后，我们
仍然应该谨慎地考察并确认该风险的不可归责性，即排除当事人
过错造成该风险的可能性。首先，在现行立法上，我国《合同
法》第 143、146、148条分别规定了在买方或卖方的过错导致合
同风险产生的情况下，由过错方承担风险，这实际上是对违约责
任的追究。其次，在司法实践中，一方或是双方当事人过错造成
“风险”的情况十分常见，而这些风险属于广义风险，并不适用
本文提出的风险负担规则。对当事人过错造成的风险，我们应当
运用合同违约责任的规定加以解决，由违约方承担违约行为所造
成的风险。具体而言，如果由于可归责于出卖人的原因而造成风
险的，出卖人应当负债务不履行或者瑕疵担保责任；如果由于可
归责于买受人的原因而造成风险的，包括于买受人无故受领迟延
期间产生风险的，均应由买受人承担风险所造成的损失。
（三） 无约定且不可归责的———交付主义规则
在排除当事人的事先约定和可归责性之后，可以探讨在当事
人无事先约定且不可归责于任何一方当事人的情况下，如何分配
合同履行过程中的风险。风险负担的核心问题是标的的风险何时
由出让人移转至受让人。我国《合同法》第 142条确立了买卖合
同中风险负担的一般性规则，即交付主义规则。从条文的文义来
看，本条适用的对象并未区分是动产买卖合同还是不动产买卖合
同。之后，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷
案件适用法律若干问题的解释》中第 11条明确规定了不动产也
适用交付主义的风险负担规则。笔者认为，我国采纳“交付主义
规则”替代“所有权主义规则”，与其说是逻辑推理的必然结果，
不如说是价值判断的择优选择，因为相比后者而言，前者能够充
分激励那些对风险更有预测能力和控制能力的当事人采取有效措
施防止风险的发生，能够最大程度地防范风险的发生。可以得出
这样的结论，按照我国现行立法规定和司法实践的经验，对于买
卖合同中的风险负担规则，无论买卖的标的物是动产还是不动
产，均统一适用“交付主义规则”。
三、 股权转让风险负担规则———“实际控制说” 解读
如前所述，股权转让合同其实是一种特殊的买卖合同，它也
应当适用于买卖合同风险负担的一般规则。同时，在我国立法实
践和学理研究中已经达成了这样的共识：买卖合同的风险负担规
则应当采纳“交付主义规则”而非“所有权主义规则”。据此可
以认为，股权转让合同作为民法中买卖合同在商法中的一种特殊
形式，也应当采纳“交付主义规则”。笔者主张将交付主义规则
引入股权转让风险负担规则的另一重要依据是：买卖合同风险的
实际来源与股权转让合同十分类似。具体而言，二者都包括不可
抗力、意外事件、第三人过错等不可归责于双方当事人的事由。
经过以上分析可以看出，在股权转让中，约定优先规则的适用和
对于当事人可归责性的排除与买卖合同基本相同；而最特殊之处
在于如何判定股权转让合同中的“交付”，因为这是“交付主义
规则”的核心内容。由此，笔者提出了股权转让过程中风险负担
中交付的判定理论———“实际控制说”。
（一） “实际控制说” 的提出
首先，简要分析一下“交付”的法律性质。有关交付性质是
事实行为还是法律行为的论争，从德国民法便已经开始，德国法
认为交付是一种法律行为，包含了当事人的意思表示。而法国法
则认为交付仅仅是一种事实的履行行为，并不考虑当事人的意思
表示。目前，学者在讨论股权转让中的交付时，大多将其直接看
作是纯粹意义上的股票权属的变更，而并未单独考虑权能转移的
时间和效力。对此，赵旭东教授认为：如果说权属的变更是属法
律上的股权交付，那么，权能的移转就是事实上的股权交付，二
者共同构成股权移转不可分割的两个方面。我们运用民事权利基
本理论来分析股权移转的全过程后会发现，股权的移转是一个十
分复杂的过程，实质上包含了股权权能的移转和股权权属的变更
两个方面的内容。他所说的“事实上的交付”其实上是股权用益
权能的转移，而“法律上的交付”则是股权权属的变更。由于本
文所讨论的“交付”只是作为后文提出股权转让风险负担的“实
际控制说”的理论基础，而并非就事论事地研究交付的本质，因
而，按照赵教授的理论，为了简化讨论过程，笔者把股权权能的
“实际控制”称为“股权的事实交付”，而把股权权属的“变更登
记”称为“股权的法律交付”。需要指出的是，下文所讨论的股
权转让风险负担规则中“股权的交付”是指股权事实上的交付而
非法律上的交付。即这里的“交付”是指股权权能的实际移转，
而非股权权属的变更登记。在此，笔者提出：股权转让的风险负
担规则也应当采纳“交付主义”，并且应当以“受让方是否实际
参与公司的经营管理并对公司产生实际影响”作为判定股权是否
交付的标准，这就是笔者提出的“实际控制说”。
（二） 实际控制的判定规则
1．实际参加股东会。股东会是公司的决策机构，负责公司
的重大经营决策和董事、监事的任免等公司管理的重大核心事
项。如果股权受让人在股权变更登记前已经参与了股东会甚至进
行了决议的投票表决，则完全能够认为受让人已经能够对公司的
经营构成实际影响，符合“实际控制”的标准。此时，如果在受
让人实际参加公司股东会后股权发生了不可预见的风险，受让人
便应当承担这一风险。在此，判断受让方是否参加股东会可以以
股东会的会议记录为依据。
2．实际参加董事会。与参加股东会类似，参加董事会也可
以成为受让方已经对公司的运营构成实际影响的表现之一。由于
董事会是公司的执行机构，负责聘任高管、经营管理决策、执行
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董事会决议等公司管理的核心内容，因此，实际参加董事会也是
实际参与公司的经营管理和取得股权的实际控制的重要表现之
一。判断受让方是否参加董事会，可以以董事会的会议记录为依
据。
3．成为实际控制人。除了以上两种情况，根据公司法一般
理论，如果受让方出于某种原因已经成为公司的实际控制人，并
能够对公司的决策和管理施加实际的影响，即使其仍未实际参加
股东会和董事会，也应当认定为对公司的管理构成了“实际控
制”，进而承担股权转让过程中的意外风险。
以上三种情形是对公司运营产生影响从而产生“实际控制”
的典型表现，但在司法实践中对公司的经营管理产生影响的方式
远远不止这三种情况，有待法官灵活运用自由裁量权在具体案例
中加以判定。
（三） “实际控制说” 的合理性
1．逻辑上的合理性。（1） 与民法上动产和不动产的交付主
义风险负担规则保持一致。在民法中，动产、不动产的风险负担
均采取交付主义，其中的交付是事实交付，即转移对于财产的实
际控制。具体而言，动产以占有为事实交付，不动产以实际入住
为事实交付。由于股权的特殊性质，它不能现实移转占有，因而
股权的事实交付很特殊，只能以实际行使股权权能且对公司运营
产生影响作为事实交付的标志，包括上述的实际参加股东会、实
际参加董事会和成为公司的实际控制人等情形。（2） 将抽象的
标准具体化。交付主义之所以能够取代所有人主义，另个一原因
在于风险移转是一个现实问题，而所有权的移转是一个抽象甚至
是难以证明的问题。就股权而言，在我国的立法和司法实践中，
现行的股权变动规则以股东名册的变更为生效要件，以工商登记
的变更为对抗要件。这一标准本身较为复杂且仍有争议。于是，
笔者提出以是否移转股权的权能为标准来判定股权是否已经事实
交付。事实交付的外部表现包括以参加股东会、董事会等方式参
与公司的经营管理，这样的外部表现更加直观具体，用具体的标
准代替了抽象的标准，更加有利于该理论在司法实践中的运用。
2．价值上的合理性。（1） 从公平的角度看，实际控制方更
有可能防范风险。由于实际控制方往往能够实际参加股东会、董
事会，甚至能够参与决策和表决，因而理应更了解股权转让中可
能发生的风险，且更有可能防范风险。非实际控制方没有以上便
利途径知晓可能发生的风险，因而如果让其承担风险，则有失公
平。（2） 从效率的角度看，实际控制方更有动力和责任去防范
风险，且其采取的措施会更加经济。由于实际控制方能够实际参
与公司的经营，因而能够更加全面而准确地了解股权转让可能发
生的风险，并以更小的成本防范风险的发生，这些便利条件是非
实际控制方无法获得的。因而，法律将风险分配给实际控制方，
能够降低风险防范的成本，从而实现整体效益的最大化。（3）
从风险防范的角度看，将风险分配给实际控制方能够督促出让方
尽快履行股权转让合同，交出公司的控制权，降低出让方的道德
风险。一旦出让方拒绝交出公司的经营管理权，其就当然成为了
实际控制方，便应当承担股权转让过程中的风险。此外，将风险
分配给实际控制方，能够有效防止股权过户后仍然拒绝马上交出
公司控制权的情况发生，因为此时仍然由出让方承担风险。
四、 股权转让过程中风险防范的建议
（一） 赋予受让人催告权
催告权这一概念来源于传统民法制度，在我国《合同法》中
有多处体现。由于股权转让中风险产生的重要原因之一是合同的
生效与股权变更登记之间的时间差太长，笔者拟将民法中的催告
权制度引入公司法领域股权转让的过程当中，并赋予相应的法律
效果，其意图是尽可能缩小这一时间差，从而实现防范风险的目
的。在借鉴《合同法》中催告权的立法经验之后，笔者对公司股
权转让中受让人催告权的制度设计如下：（1） 股权转让合同成
立后，受让人有权书面通知出让人，催告其尽快办理股权变更登
记。（2） 经催告后，出让方于 15日内无正当理由拒绝办理股权
变更登记的，受让方可以持股权转让协议、股权转让价金收据等
相关证据至公司股权登记处强制办理股权过户登记手续，直接受
让股权。（3） 催告期内如果出让人无正当理由迟延转让或拒绝
转让的，这段期间内产生的股权交易风险由出让人承担。（4）
若出让方有正当理由而拒绝转让股权的，可以向受让人提出抗
辩，并制作拒绝交付的书面决定交给受让人，同时通知股权登记
机关暂缓办理变更登记。（5） 受让方在收到出让方拒绝催告事
项的书面通知后，可以凭书面拒绝证明和相关证据向法院起诉，
要求出让方履行股权转让合同，并可以追究出让方的违约责任。
以上制度的设计，既考虑到维护受让人的利益，缩短股权转让全
过程的时间；同时，又兼顾了出让人利益的均衡保护，使出让人
有机会提出抗辩，更有利于实现最大程度的公正。如此一来，将
民法中催告权制度引入股权转让过程当中，势必会有效缩短合同
生效与股权变动之间相对不确定的时间段，从而有效防范股权转
让中风险的发生。
（二） 建立信息披露机制
在股权转让的司法实践中，有时风险的产生是由于出让人与
受让人双方掌握的信息不对称所造成的。受让人基于不准确甚至
错误的信息往往会做出错误的决定，最终导致了风险的发生。于
是，防范股权转让风险的另一种手段是建立起股权转让过程中完
善的信息披露机制，即要求出让方真实、准确、完整地披露与股
权交易相关的重大事项，其中包括股权转让中可能产生的风险。
经过进一步的分析，笔者认为，股权转让中的信息披露机制与风
险负担的基本关系可以概括为三个方面：其一，在应当披露的范
围内真实、准确、完整地披露相关信息，风险将随股权的转移而
转移；其二，超出披露范围的信息所造成的风险，也应当随股权
的转移而转移；其三，出让人应当披露而没有披露相关信息的，
应当承担应披露内容所造成的风险。其中，信息披露范围内的信
息包括但不限于股东的重大变化、公司经营范围的重大变化、公
司股权比例的重大变化、公司遭受巨大损失的事实等。一旦建立
起股权转让的信息披露机制，无疑能够有效解决股权交易中双方
信息不对称的问题，从而使双方对于风险都有合理的预期，有利
于促使双方当事人尤其是出让方尽力防范股权转让中的风险。
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[责任编辑： 贺春健]
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