论破产衍生诉讼的审判方式
-一一以适度强化的职权主义审判方式为视角
.梁闽海 陈长灿头
【内容摘要] 破产衍生诉讼是指以破产企业为一方当事人、以实体权利义务纠纷为内容的民事诉
讼。在此类诉讼中，由于破产企业一方在信息证据等方面的先天弱势、真正权利主体的缺位、以及管理
人可能存在的消极懈怠与道德风险等因素的影响，可能引发当事人恶意串通、诉讼两造之间出现明显的
诉讼攻防失衡等诸多问题，因此，法院不但应承担起其固有的诉讼监督及诉讼衡平职能，而且应对上述
职能予以必要强化，即应实行适度强化的职权主义审判方式。
[关键词}破产衍生诉讼诉讼监督诉讼街平适度强化职权主义审判方式
破产衍生诉讼是指以破产企业为一方当事人、以实体权利义务纠纷为内容的民事诉讼。在我国旧
破产法体系下，对于与破产企业相关的实体权利义务纠纷，除少数案件系通过普通民事诉讼程序加以解
决以外，①对于此类纠纷更多采取的是径行裁定、一裁终局的做法。②而现行的《中华人民共和国企业
破产法}C以下简称新《破产法})则废止了上述"径行裁定、一裁终局"的做法，根据新《破产法》规定，民事
诉讼已成为解决与破产企业相关的实体权利义务纠纷的通常方式。③可见，随着新《破产法》的实施，破
产衍生诉讼在数量上的增加已成为必然，而且在实践中与破产衍生诉讼相关的问题也正日益凸显。由
于其与破产程序的密切相关性，造成了破产衍生诉讼在诸多方面的特殊性，而目前相关规范性文件对该
类诉讼的规定较为简单，在实践中，对该类诉讼的审判经验不足等问题也在困扰着法院。由于破产衍生
诉讼(例如，对争议破产债权的确定、破产企业对外债权的追收等)的审理效果对破产案件审理的质量和
效率都具有重要作用，所以与破产衍生诉讼相关的问题理应引起我们的重视。在此，笔者就与破产衍生
诉讼相关的审判方式问题提出管窥之见，以期抛砖引玉。
一、破产衍生诉讼中当事人主义审判方式的困境
随着我国民事审判方式改革的逐步推进，我国民事审判基本建立了由当事人主导的诉讼构造，作为
华作者单位:福州市中级人民法院。
① 该等规定主要见于最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 19 条、第 20 条。
② 该等规定主要见于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行) >若干问题的意见》第 30 条、第 46 条、第
55 条、第 75 条，以及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第 63 条、第 73 条。
③ 新《破产法》第 20 条规定人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管
理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。"该法第 21 条规定人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受
理破产申请的人民法院提起。"
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当事人主义模式主要内容的处分权主义、辩论主义已得到基本确立。④但由于破产衍生诉讼所具有的
特殊背景，在破产衍生诉讼的审判实践中，上述当事人主义审判方式却表现出诸多不适应性，并由此造
成了一些问题。
据笔者对有关审判实践的考察，相对于其他类型的案件，下列问题在破产衍生诉讼中更具有典型性
和多发性，主要表现为:
1.在破产衍生诉讼中，作为破产企业一方代表的管理人对相关诉讼案件往往存在工作惰性，常因此
导致管理人怠于起诉或消极应诉。据笔者自身的观察及与法官同行的交流，在审判实践中，管理人对破
产衍生诉讼存在工作惰性，已非个案情况。由于各种因素的综合影响，在此类案件中更易于发生当事人
之间恶意串通以借机逃避债务、虚构债权等问题，由此使得诉讼程序沦为少数不法分子谋取不当利益的
工具，也大幅提高了此类案件的审判风险。在与此类案件主审法官的日常交流中，笔者发现，法官们也
普遍认同此类案件的审判风险要明显高于其他案件。上述问题出现的原因主要有以下几方面:
首先，管理人在破产衍生诉讼中所表现出的消极懈怠与道德风险，其内在根源为管理人在其中所具
有的复杂利益关系。在现行的破产法制度下，管理人的报酬是由法院根据债务人最终清偿的财产价值
总额按照一定比例(一般不超过该财产价值总额的 12% ，且该比例随上述财产价值总额的增大而呈超
额累退趋势，最低可降至 %以下)加以确定，这就使得管理人在履行其职责时难免掺杂着对相关行
为之成本与收益的考量。由于诉讼案件一般需要管理人付出较多的人力物力，而诉讼案件所带来的最
终财产收益往往相对较少，尤其在已清偿的破产财产价值总额过亿元的情况下，管理人每追偿回 1删
万元的破产财产，却只能相应地获取区区数万的报酬，因而管理人对相关诉讼案件常存在工作惰性，容
易出现怠于起诉、消极应诉等情形。此外，相关违法行为的隐蔽性⑤和该等行为所可能带来的巨大利
益，也可能引发破产衍生诉讼中管理人与对方当事人恶意串通等问题。虽然现行破产法制度规定了管
理人应对其违反勤勉与忠实义务的行为承担相应责任，但出于利益驱使，管理人的道德风险依然值得警
惕。
其次，作为真正权利主体的破产企业债权人对相关诉讼之有效监督的缺位，也是造成上述问题的重
要外部原因。尽管面临着管理人在破产衍生诉讼所可能存在的消极懈怠与道德风险，但由于以下种种
因素的制约，作为相关案件诉讼结果之最终承受者的破产企业债权人在事实上却难以对相关案件实施
有效监督。该等制约性因素主要包括:(1)破产企业债权人的分散性:破产企业债权人往往人数众多且
群龙无首，而债权人会议也并非常设机构，即使债权人会议决定设立债权人委员会，由于债权人委员会
在组成人员方面的分散性及其议事方式的局限'性，其同样难以对具体诉讼案件实施有效监督; (2)破产
企业债权人的信息弱势:由于债权人难以全面掌握破产企业的具体财务资料及其他经营信息，破产企业
债权人(乃至于债权人会议、债权人委员会)与管理人、债务人之间存在着明显的信息不对称，这同样制
约着破产企业债权人相关监督作用的发挥;(3)破产企业债权人在法律、财务等方面可能存在的专业知
识的欠缺，也在客观上制约了其对管理人的监督 ;(4)虽然在法规范层面上，债权人会议及债权人委员会
均可以对管理人管理、处分债务人财产的行为进行监督，但现有的规范性文件对破产企业债权人(包括
债权人会议、债权人委员会)监督破产衍生诉讼案件的具体方式并未作出规定，也在一定程度上加大了
相关监督行为的实施难度。
此外，破产衍生诉讼中其他诉讼参与方情况的复杂性，在客观上也强化了管理人的工作惰性和案件
的审判风险。在破产衍生诉讼中，由于相关案件的诉讼结果将最终由破产企业债权人承受，而与该破产
④ 我国民事审判方式改革在此方面的成果主要体现为最高人民法院所傲的一系列司法解释，最明显的表现是及四年 4 月生效的
《民事诉讼证据规定》。参见常恰主编:<比较民事诉讼法>.中国政法大学出版社立四年版，第 93 页。
⑤ 其隐藏性主要表现在 z一方面，该类行为一般不易为人所发现;另一方面，即使该种行为受到这查时，管理人往往可以以其已尽
到合理的注意义务为由主张兔贵。
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企业的原有员工并无太大关联，破产企业原有员工在其中的利益倾向性难免发生变化。出于长期业务
往来而与对方当事人所建立的情感，或是出于利益诱惑(如被对方当事人所收买) ，均可能造成破产企业
原有员工与对方当事人恶意串通而隐匿证据、提供虚假证言等。上述情况元疑对管理人准确掌握案情、
获取证据造成了严重困扰，管理人因此而产生的畏难情绪则进一步加剧了其可能存在的工作惰性，由此
也严重干扰了法院对相关案件事实的查明。
2.在相关审判实践中，另一突出问题则表现为由于当事人之间诉讼攻防能力明显失衡而引发的诉
讼公平问题。管理人在接管破产企业时，有时不得不面临因各种原因造成的破产企业财务资料及其他
经营资料的损毁、破产企业原有员工的流失、破产企业原有员工对相关信息的隐瞒等许多交接问题。由
于管理人在接管破产企业前一般对该企业的情况并不了解，而在接管破产企业后，管理人既可能因为缺
乏足够的时间与精力而难以对破产企业的原有情况进行全面细致的调查了解，而且出于成本收益等方
面的考量，管理人也可能不愿意花费大量人力、物力对破产企业相关情况进行全面梳理。因此在具体个
案中，管理人与充分掌握案情的诉讼相对方之间常存在明显的信息不对称，在证据的掌握与收集方面，
管理人也常常处于弱势地位。以笔者所参与审理的一起破产案件为例，涉案企业在日常运作中即存在
着公司账目不清、财务关系错综复杂的情况，后该企业因资不抵债进入破产程序，并由此引发了大量的
破产衍生诉讼。由于该企业财务情况极其复杂，部分财务资料己遗失，且该企业原高管人员拒不配合清
算工作，作为外来方的破产管理人在短时间内也无法全面掌握该企业的情况，因而在相关诉讼中，在对
案情及有关证据的掌控方面，管理人常处于明显的弱势地位。当事人之间诉讼攻防能力的上述失衡状
况，就使破产企业一方失去了在诉讼中平等攻防、公平对抗的机会，对破产企业一方造成了实质上的不
公平。
破产衍生诉讼中的上述问题，在某种程度上反映了现有的民事审判方式在此类诉讼中的困境。以
处分权主义与辩论主义为内容的当事人主义模式固然具备其合理性，但基于破产衍生诉讼的特殊性，对
当事人主义模式的片面理解与消极性适用，却难免导致相关诉讼走向困境。
首先，机械的辩论主义无疑妨碍了法院对各诉讼参与方的应有监督，并使得各诉讼参与方对其诉讼
权利的滥用行为变得更加有机可乘。在破产衍生诉讼中，既掺杂着管理人及其他诉讼参与方的复杂利
益倾向，又面临着破产企业债权人对相关诉讼的有效监督的缺位，所以相对于其他类型的民事诉讼案
件，此类诉讼的复杂性不言而喻。机械固守辩论主义的审判方式，无疑会导致法官与当事人之间的信息
不对称，使法院对各诉讼参与方的行为无法进行有效监督。
其次，在破产衍生诉讼中，对辩论主义的消极适用同样无助于纠正相关当事人之间存在的诉讼公平
问题。作为自由主义诉讼观的产物，辩论主义要求法院在相关诉讼中，在事实及证据层面充分尊重当事
人的自由处分权，恪守消极、中立的立场。但辩论主义的上述要求是基于两个重要的假设: (1)两造当事
人有相同的能力收集必要的诉讼资料;(2)其亦有相同的能力在诉讼上为适当的事实上及法律上主
张。⑤然而，上述假设在实际上通常是不成立的，在破产衍生诉讼中尤为如此。由于破产衍生诉讼中破
产企业一方在信息、证据等方面存在着先天弱势，并且如学者所言，在我们越来越强调和落实当事人的
举证责任的同时，却存在着现实中当事人私人调查取证的权利非常薄弱的问题，⑦在此情况下，如裁判
者仍机械固守其在当事人主义模式下消极中立的立场，不对弱势一方予以必要的救济，显然有悖于诉讼
公平原则。
第三，在诉讼标的处分权层面，对处分权主义原则的片面理解，同样可能对破产企业债权人的正当
权益造成不利影响。虽然处分权主义要求法院应尊重当事人在起诉、撤诉等事项上的处分权，但倘若法
⑥ 黄国昌:(民事诉讼理论之新开展).北京大学出版社 2∞8 年版，第 32 何 33 页。
⑦ 不但我国《民事诉讼法》及相关司法解释等规范性文件并没有为当事人调查收集证据提供有力的制度支持，而且我国长期以来
政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当事人也很难向他们收集证据。
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院片面化理解该原则，对于管理人怠于起诉、随意撤回起诉等情形采取放任态度，必将导致破产财产的
流失，并进而造成破产企业债权人最终可受偿利益的不当减损。
由此可见，为了克服破产衍生诉讼所存在的上述问题，理应对现有的民事审判方式进行必要的检讨
与反思，并以此为基础，探讨在破产衍生诉讼中实行更加合理的审判方式。
二、困境之破解与适度强化的职权主义审判方式
(一)破产衍生诉讼中法院的诉讼监督职能及其适度强化
1."私权自治"的局限性与法院的固有诉讼监督职能
正如高桥教授所说"处分权是私权自治在请求旨趣层面的体现，而辩论主义则是私权自治在请求
原因事实及抗辩层面的体现。咱可以说，正是"私权自治"的理念奠定了处分权主义及辩论主义的根
基。但"私权自治"同样可能被滥用，并因此而损及第三方的正当权益，此时则需要法院加以职权介入。
在辩论主义下，虽然诉讼资料(包括事实与证据)的收集是当事人的责任但是，如果不只涉及当事人的
个人利益，还与第三者利益相关时，作为例外可允许法院依职权收集诉讼资料"。⑤同样，虽然根据处分
权主义原则，当事人对诉之启动与终结、诉讼之对象以及其实体的解决等拥有处分权，但当事人对上述
处分权的行使也不得损害第三者的合法权益。
因此，在普通民事诉讼中，法院所承担的固有诉讼监督职能主要表现为在事实主张与证据提出层面
的职权主义⑩以及在诉讼请求旨趣层面(亦即诉讼的启动和终结、诉讼标的之确定)对当事人诉讼处分
权行为的监督。在事实主张与证据提出层面，对于涉及第三方正当权益的事实，法院得进行职权探知及
职权调查证据。。在相关诉讼的请求旨趣层面，法院应严格审查各方当事人的诉讼处分权行为，对当事
人的撤诉、调解等处分权的行使予以监督，法院经审查认为上述处分权行为有可能损害第三方正当权益
时，可依职权采取不准撤诉、诉讼告知等措施。@
2.破产衍生诉讼中"私权自治"基础的缺失与法院诉讼监督职能的适度强化
私权自治的内在逻辑就在于:民事诉讼的目的是在于实现对私人相关民事权利的救济，而在这种私
法关系的领域中，当事人被认为是自己权利的最佳管理者。@因而"私权自治"的必要前提显然应包括:
该等处分行为系由真正的权利主体依其自由意志对"自身"的权利作出处分;在特定情况下(例如诉讼担
当) ，如果真正的权利主体不能亲自为相关处分行为，至少应保证权利处分者是真正权利主体的忠实利
益代表者⑩或至少使真正权利主体拥有对相关处分行为的有效监督权。
在破产衍生诉讼中，管理人只是基于破产法的授权而代表破产企业实施诉讼行为，其并非实体权利
义务的最终承受者，而现有的管理人报酬机制造成了管理人自身利益的独立性与复杂性，而作为真正权
利主体的破产企业债权人在事实上却难以对相关诉讼进行有效监督，上述情形均造成了"私权自治"在
破产衍生诉讼中运行的制度基础的严重缺失。而在现有制度下，不论是对于管理人与真正权利主体二
③ [日]高桥宏志:(民事诉讼法一一制度与理论的深层分析);林剑锋译，法律出版社 2伽年版，第 337 页。
@ 参见[日]中村英郎:(新民事诉讼法讲义)，陈刚、郭美松、林剑锋译，常恰挟，法律出版社 2∞1 年版，第 179 句 182 页。
⑩ 作为与辩论主义相对的原则，由法院积极介入事实与证据之收集与提出的原则就是职权(探知)主义，职权主义包括了"职权探
知"、"职权调查"、"职权调查证据"三大命题:(1)职权探知:指法院对当事人未主张的事实，也有权采纳为裁判之基础 ;(2)职权调查:指法
院对当事人之间没有争执的事实，有权调查事实之真伪，当事人的自认对法院没有拘束力 ;(3)职权调查证据:指法院在当事人提供的证
据之外，可依职权调查当事人没有提供的证据。参见[日]中村英郎:(新民事诉讼法讲义).陈刚、郭美松、林剑锋译，常怡校，法律出版社
2∞1 年版，第 179 - 182 页。
⑩ 例如，根据我国氏事诉讼法及相关司法解释的规定，对于"涉及可能有损因家利益
氏法院应当调查收集相关证据。
@ 根据我国《民事诉讼法》第 131 条a相关司法解释，对当事人的撤诉行为进行审查是法院的固有诉讼监督职责。
⑩ 例如，民事诉讼实行辩论主义的理由就是部分奠基于"关心自己诉讼成败之当事人是最可以收集到对自己有利的证据并提出对
自己最有利的主张a辩论"的信念上。同前注⑥，贫困昌书，第 13 页。
⑩ 比如，基于亲子关系而代表子女进行诉讼的父母在一舷观念上即可被认为是该等可靠利益代表者。
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法学 2011 年第 2 期
者在破产衍生诉讼中利益关系的有效调和，还是真正权利主体对相关诉讼监督机制的有效建立，均尚无
法找到其现实可行的办法。
正是由于上述因素的影响，相较于普通民事案件，在破产衍生诉讼中不但可能存在着管理人的消极
懈怠，也更容易出现恶意串通、虚假诉讼等诉讼欺诈行为，而上述行为的直接侵害对象则往往是破产企
业。由于相关诉讼的结果将由破产企业债权人最终承受，如因管理人的懈怠、道德风险等而导致破产企
业遭致不应有的不利诉讼结果，最终将减损可供破产企业债权人分配的破产财产数额，而破产企业债权
人的该等权益显然并不应属于相关诉讼参与方可处分的利益范畴。
因此，在破产衍生诉讼中，尤其需要法院对其固有诉讼监督职能予以适度强化，以克服由于破产企
业一方真正权利主体缺位所带来的上述弊端，避免因破产企业遭受不应有的不利诉讼结果而致使破产
企业债权人的正当权益受损。
法院对其诉讼监督职能的强化首先表现为所保护的利益主体的特有指向性，法院应着重防范因相
关诉讼参与方的行为而最终损及破产企业债权人的正当权益。该等被保护利益主体的指向性，只是由
于破产衍生诉讼的特殊背景使然，破产企业债权人有关监督的缺失使法院不得不更加注意防范各诉讼
参与方对上述主体利益的侵害，上述指向性并非意味着法院对其中立立场的放弃，正相反，法院在相关
诉讼中更需要注意在中立立场上维护好各方当事人的合法利益。
法院对其诉讼监督职能的强化其次表现为审查力度的加强。基于破产企业一方正当权益受损的高
风险性，不论是在事实与证据层面，还是在相关诉讼的请求旨趣层面，法院均应提高风险警惕意识，加大
对各诉讼参与方有关行为的审查监督力度。因此，既需要法院在事实与证据层面实行强化的职权探知
主义，也需要法院加强对当事人诉讼处分权行为的监督，特别警'国当事人恶意串通等诉讼欺诈行为，防
止当事人通过相关诉讼程序不当获利。
(二)破产衍生诉讼中法院的诉讼衡平职能及其适度强化
1.辩论主义的局限性与法院固有的衡平职能
如前所述，辩论主义要求双方当事人均有能力进行平等对抗，然而此种假设在现实中通常并不成
立。而随着对辩论主义所导致的"司法竞技理论"下实质公平之缺失的反思，@在普通民事诉讼中也出
现了通过法官职权介入以救济当事人之间攻防失衡的做法。同样在我国，针对民事案件中可能出现的
当事人之间诉讼攻防失衡的情形，也规定了法官应通过释明制度、依当事人的申请进行调查取证等方式
加以救济。⑩
2.破产衍生诉讼中法院对其固有衡平职能的适度强化
如前所述，在破产衍生诉讼中，即使抛却对管理人利益忠实性的讨论，假设管理人为破产企业的忠
实代理者，其在破产衍生诉讼中也不得不承受许多先天弱势，而上述情形的出现常常不可归责于破产企
业一方，上述情形如无法获得有效救济，对破产企业一方显然有失公允。而通过法院职权介入，对破产
企业一方的弱势地位予以必要的救济，以实现各方当事人在尽可能平等的基础上的攻防对抗，既是发现
案件真实的需要，也是实现诉讼公正的题中之义。@因此，在破产衍生诉讼中，对处于弱势地位的破产
企业一方，法院也应进一步强化其固有的衡平职能，以促成相关诉讼中实质公平的实现。
(三)对法院职权介入的辩正与适度强化的职权主义审判方式的提出
③ 以庞德为代表，学者们对传统司法制度的上述弱点进行了反思与批判，参见[意]莫诺·卡佩莱蒂等:{当事人基本程序保障权与
未来的民事诉讼>.徐昕译，法律出版社 2000 年版，第时页。
⑩ 例如.<<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 35 条规定:诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的
效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。我国《民事诉讼法》以及《最高人民
法院关于民事诉讼证据的若干规定》均规定了当事人对于因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
@ 参见江必新:<<能动司法:依据、空间和限度一一关于能动司法的若千思考和体会>.<人民司法}201O年第 1 期。
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如学者所言，司法消极性的表征，正是当事人主义的核心内容，⑩而与此相对的，职权主义则更多
体现为法院在诉讼中的各项职权介入行为。在诉讼过程中，那种-昧地要求法官被动坐堂问案、过分强
调司法被动性的观点固然不可取，尤其是在破产衍生诉讼中，确有必要强化法院的诉讼监督及诉讼衡平
职能。但是，与法院各项职权介入行为相伴而生的对有限审判资源的占用、法院与当事人之间在部分领
域职责界限的模糊、当事人对法院中立性立场的质疑等弊端，也不容忽视。在寻求到更好的解决方法之
前，两害相权取其轻，有条件地选择进行适度的职权介入，或许多少有些"相对合理主义"的意味，但作为
司法者，始终应充分考量审判资源的有限性和审判权的固有属性等因素，在法律框架内进行理性、有限
度的职权介入。因此，我们既应反对片面强调当事人主义和司法的被动性，以避免不应有的司法不作
为;又要摒弃激进的职权主义，让法院的职权介入得到合理和恰当的规限，防止规则失范，行为失范。⑩
具体而言，在破产衍生诉讼中，既应重视案件审理的社会效果，发挥法官在调查取证和事实认定等方面
的主动作用，注意平衡各方当事人的诉讼能力;同时也应遵循审判权的运作规律和相关法律规定，防止
审判权的滥用。@而在现有条件下，对适度强化的职权主义审判方式的运用，正是在破产衍生诉讼中达
成法院对诉讼过程理性、有限度地职权介人的现实进路。
所谓适度强化的职权主义审判方式，并非主张由法院完全取代当事人在诉讼中的应有作用，也并非
主张"超职权主义"审判方式的回归，而只是要求法院承担起其在当事人主义模式下的固有诉讼监督及
衡平职能，并对上述职能予以必要的强化，以满足审理破产衍生诉讼的现实需要。法院在破产衍生诉讼
中的上述职权介人行为，不应改变当事人主义在民事诉讼中的基础性地位，而只是希望在某些方面用职
权主义补强当事人主义。@
首先，适度强化的职权主义审判方式要求法院充分尊重和发挥当事人在相关诉讼中的主导地位与
应有作用。尽管破产衍生诉讼存在着前述诸多特殊背景，但其仍属民事诉讼范畴，仍应受到民事诉讼内
在规律的普遍制约。作为解决私人间民事纠纷的诉讼类型，在破产衍生诉讼中，就诉讼程序的启动与终
结、对案件事实与证据的主张与提出等事项，仍需要当事人在其中发挥基础性作用。法院在其中的过度
职权介人，不但将大量占用有限的审判资源，同时也与法院作为中立裁判者的地位不相符。因而法院的
职权介入必然是有限的，即便存在前述的职权介人的正当性，法院的相关职权介入行为也应始终后置于
当事人作用的发挥，作为弥补当事人主义模式之不足的后备力量与"防火墙"。
其次，适度强化的职权主义审判方式要求解除当事人主义模式下辩论主义原则等对法院职权的不
应有束缚，对法院在必要领域的职权予以适度强化，以便法院对诉讼实施更好的监督，并促成实质公平
在相关诉讼中的实现。法院不但应承担起其在普通民事诉讼中的固有诉讼监督职能，法院还应对该等
固有诉讼监督职能予以适度强化，以避免包括破产企业债权人在内的第三方正当权益在诉讼中受损。
此外，法院应进一步强化其在普通民事诉讼中所负担的衡平职能，以救济破产企业一方在信息、证据等
方面的先天弱势，以促成各方当事人在诉讼中的平等攻防对抗。
需要强调的是，在适度强化的职权主义审判方式下，中立性与适法性依然是法院作为破产衍生诉讼
适格审理者之重要基石。法院对相关诉讼的职权介入应始终基于中立立场。由于后发性破产衍生诉讼
一般由审理破产案件的法院一并管辖，@法院既是相关破产衍生诉讼的裁判者，同时还担负着破产管
⑩ 当事人主义应当是架构在抑制司法能动性基础之上的，至少在理论上，它们呈现此消彼长的关系。参见肖建华，施忆:{论民事
诉讼中的司法能动性}，{法治论丛}2007 年第 2 期。
⑩ 参见顾培东:{司法能动主义的蕴含}，{法律适用 }2010 年第三3 期。
@ 同前注@，江必新文。
③ 能动司法在司法制度和审判方式层面不可能也不应当改变整体上的当事人主义，而只是希望在某些方面用职权主义补强当事
人主义。参见苏力:{关于能动司法}，{法律适用 }201O年第二3 期。
② 后发性破产衍生诉讼指在法院受理破产案件后所发生的破产衍生诉讼。根据新《破产法》第 20 条规定，此类诉讼应由受理破产
案件的法院管辖。
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理事务(包括破产衍生诉讼事务)监管者的职责，其中尤其需要法院注意保持其立场的中立性。另一方
面，不论是作为诉讼的监督者还是衡平者.法官的行为均应是适法的，法院应始终在法律的框架内履行
其各项职责，以维护包括破产企业在内的各方主体的合法权益。
三、适度强化的职权主义审判方式之具体展开
谈及适度强化的职权主义审判方式，在具体操作层面，依然有种种的问题需要我们作出回答。在实
践中，如何处理好当事人与法院在事实主张、证据调查收集方面的具体分工?应采取何种形式加强对管
理人诉讼处分权行为的监督?如何对破产企业一方的弱势进行具体救济?……对于上述问题，在理论
上固然可以作"向一般原则的逃逸但作为对实践性问题的回应，我们并不应仅停留在"适度强化的职
权主义审判方式"这样一个抽象的层面，具体的审判实践需要我们在理论上进行更有针对性的探讨。③
因此笔者不揣冒昧，在此拟就其中部分问题做一些初步的展开，以供探讨。
(一)当事人在破产衍生诉讼中的地位与作用
在破产衍生诉讼中，当事人仍应居于主导地位。在相关案件事实的主张与证据的提出层面，当事人
仍需要担负起其当事人主义模式下固有的事实主张及证明责任，法院首先应尊重和发挥当事人在此方
面的作用，并通过释明等方式促成当事人上述作用的充分发挥。
在相关诉讼的请求旨趣层面，法院应尊重包括管理人在内的各方当事人对起诉、撤诉、调解以及诉
讼标的之确定等事项的处分权，各方当事人有权依法享有对上述事项的自主决定权，非基于正当事由
(该等正当事由容后文详述) ，法院不应干涉。
(二)法院在诉讼中的诉讼监督职能
在破产衍生诉讼中，法院首先应承担起其在普通民事案件中的固有诉讼监督职能，对于该等诉讼监
督职能，学者们已多有阐释，在此不再赘述。笔者在这里仅就破产衍生诉讼中适度强化的诉讼监督职能
进行初步展开。
首先，在事实与证据层面，对于虚构破产债权、逃废破产企业债务等损害破产企业债权人合法权益
的事实，法院得进行职权探知并采纳为裁判基础;对于当事人的自认，如存在虚假自认等损害破产企业
合法权益的情形，法院应不受其拘束;对于涉及破产企业债权人合法权益的事项，法院得对相关证据进
行职权调查。需要注意的是，法院在对事实与证据层面实施职权介入时，仍然应注意保障当事人的程序
权益，避免突袭裁判。不论是在事实(主要事实的采纳、自认事实的认同与否)层面，还是在证据(职权调
查证据)层面，均应赋予当事人必要的程序保障。对法院职权探知的有关事实，在采纳为裁判基础前，可
要求各诉讼参与方就该事实展开辩论;对于不予采纳的自认，法院应明确指出，并昕取各诉讼参与方的
相关意见;法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可对调查收集该证据
的情况予以必要说明。
在相关诉讼的请求旨趣层面，法院应严格审查当事人尤其是管理人一方的诉讼处分权行为，对于管
理人的撤诉行为，如可能损害到破产企业债权人等第三方正当权益时，可依职权不准撤诉;对于当事人
的调解行为，法院应注重调解的合法性，法院应根据民事诉讼法的规定，在事实清楚的基础上进行调解，
尤其应注意防范恶意调解等对破产企业债权人正当权益的侵害。@
值得一提的是，在相关诉讼的请求旨趣层面，审理破产案件的法官还应对管理人怠于起诉的情形进
行监督。管理人对有关争议事项(如破产企业对外债权的追索)是否及时提起相关诉讼，对破产企业债
③ 必须看到，适度强化的职权主义审判方式的具体运用，可能不但涉及法学理论层面的问题，还可能是一个实践操作层面的法律
技术问题。
@ 司法实践中，也存在着当事人相互串通滥用法院调解以逃避债务等种种恶意调解的问题。参见李甜、高万泉:("和气官司"暗藏
玄机一一一诉讼调解中的陷阱表现综述)，(人民法院报)2007 年 4 月 19 日。
106
论破产衍生诉讼的审判方式
权人的权益同样具有重要影响。由于受理破产案件的法院同时承担着对破产事务(包括破产衍生诉讼
事务)进行监督与指导的职责，因此，受理破产案件的法院如发现因管理人未及时提起相关诉讼而可能
损及破产企业债权人正当权益时，应采取合理方式督促管理人及时起诉，尤其对于可能出现的管理人怠
于起诉的情形，受理破产案件的法院在必要时应通过相应的惩戒机制监督管理人起诉。③必须承认，根
据处分权主义原则，对于是否提起相关诉讼，一般应由当事人自主决定，法院不得对此加以干涉。不可
否认，法院在其中的职权介人将在一定程度上损及法院的中立形象，与审判权应有的被动性也存在某种
程度的冲突，但在现有条件下，法院在此方面的职权介入却是有效维护破产企业债权人相关合法权益的
唯一现实路径。@如学者所言"对社会目标和社会功利的追求，客观上要求司法具有多方面的作为，并
具有多样化的表现形态，要求司法者主动和灵活地运用卡多所说的‘法律武库中的十八般兵器而在另
一方面，这样的追求也为司法超越一定的界限去实现自己的抱负提供了相应的正当性，增加了外部社会
力量对司法相关行为的接受抑或宽容的可能。"②需要注意的是"法院对管理人的督促起诉"依然是建
立在对处分权主义原则的尊重的基础上:相关诉讼的起诉行为必须由包括管理人在内的当事人来实施，
法院只能督促有关当事人起诉，而不应越姐代店。此外"法院对管理人的督促起诉"也并不意味着法院
对破产企业一方对相关涉诉标的(如破产企业对外债权等)之权利的当然认可，法院只要发现因相关诉
讼的未及时提起可能损及破产企业债权人正当权益时，即应督促管理人及时起诉。需要说明的是，此处
"督促起诉"的方式并非仅局限于由法院直接要求管理人提起相关诉讼，正相反，该种直接督促起诉的方
式并不应成为法院处理此类问题的首选，对于此类问题倘若一律采取直接督促起诉的方式，不但将大量
增加法院的审判工作量，而且也不利于债权人意思自治功能的充分发挥。所以，在督促管理人起诉方
面，应充分发挥债权人的相关监督职能，法院通过启动债权人及其意思自治机构(包括债权人委员会等)
的相关监督程序而实现对管理人相关行为的间接监督，应当是此类监督的主要形式，而法院对具体个案
的直接督促起诉，在其中应始终定位为补充性的手段。
必须说明的是，对法院有关诉讼监督职能的上述讨论，只是针对破产衍生诉讼整体情况而言，在具
体个案中，法院应依据案件对抗性的强弱程度、各诉讼参与方之间的相互关系等因素，灵活调整相关诉
讼监督的力度。此外，在具体审查方法上，法院(尤其是受理破产案件的法院)不但可以综合个案中的证
据及事实进行审查，还可以依据在破产程序中所获悉的资料(如审计资料等)和信息(如资产负债情况、
职工情况)等进行辅助判断。与此相应的，在法院内部分工方面，为了尽量减少由不同审判组织分别审
理相关案件所带来的沟通成本、尽可能实现不同案件之间的信息共事，在坚持中立裁判原则的基础上，
负责审理破产案件的合议庭如具备相关专业能力，则应尽可能由其合并审理相关破产衍生诉讼，以获得
更好的诉讼监督效果，如相关破产衍生诉讼需由其他合议庭审理，也宜尽可能让负责审理破产案件的合
议庭法官参加到相关诉讼案件的审理工作中。
(三)法院在诉讼中的衡平职能
在破产衍生诉讼中，法院首先应承担起其固有衡平职能，尤其在当事人因客观原因无法获取证据
时，法院应依当事人的申请进行调查取证。此外，法院还应根据个案情况，加强对诉讼过程的职权介入，
更加注重对处于先天弱势地位的破产企业一方的救济。
根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，当事人可申请人民法院调查收集的情形包括:申请调
查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;涉及国家秘密、商业秘密、
@ 我国的《企业破产法》规定:对于管理人未依照法律规定勤勉尽责，忠实执行职务的，法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人
或者第三人造成损失的，依法要求管理人承担相关赔偿责任。
@ 因为就当事人对诉讼处分权的行使而言，法院固然得采取释明的方法加以介入，但释明权制度运行的基础依然是"私权自治
且在现有的释明制度下，法院只得就已提起的诉讼释明当事人是否变更诉讼请求，法院的相关释明行为在实质上仍然体现为不干涉，在
管理人怠于起诉的情况下，单纯依靠释明制度并无法有效解决相关问题。
@ 同前注⑩，顾培东文。
107
法学 2011 年第 2期
个人隐私的材料;当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。笔者认为，在破产衍
生诉讼中，对上述"当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料"宜作适度宽泛的解
释:对于因不可归责于破产企业→方的原因所造成的证据遗失与损毁，在管理人穷尽其自身力量而仍无
法获得补救时，法院可依当事人的申请尝试对相关证据进行调查收集。@此外，对于因与破产企业交接
问题所导致的管理人难于掌握案情、收集证据的情形，受理破产案件的法院还应充分运用破产法制度所
授予的职权，促成破产企业有关人员及时向管理人提供相关信息及证据。③
四、结语
对民事案件审判方式的选择，既决定于诉讼中法院(法官)与当事人之间作用的分扭，在价值层面也
体现着对私权自治与公权干预、公平与效率、程序公正与实体正义等不同价值取向的冲突与整合，如学
者所言，在其中总是包含着制度设计者们"力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关
系"的努力。@不论是此前人们对职权主义、当事人主义、乃至于协同(协动)主义等民事诉讼模式的争
论，还是近期所兴起的对"马锡五审判方式"的再认识，都凸现了这一问题的复杂性。但"在司法活动中，
法院或者法官就应该具有足够的主导能力把握司法的进程及其效果，无论是职权主义还是当事人主义，
都应从属于和决定于法院或法官对司法活动的实际控制"。@在实际操作层面，对具体案件审判方式的
选择，在相当程度上也应属于经验问题，运用之妙，存乎一心，应由法官根据案件的具体情况灵活决定。
适度强化的职权主义审判方式在破产衍生诉讼中的运用，既是该类型诉讼的特殊背景使然，也是实现法
院对诉讼过程理性、有限度地职权介人的必然选择。
对于司法公正的评判标准固然是多样的，但作为司法者，在任何时候都不应当忽视社会公众对司法
公正的期待，司法者对具体案件审判方式的选择，也始终不应脱离中国司法的具体语境。
(责任编辑:郭海清)
③ 就目前而言，在当事人并不具备足够的取证能力的情况下，通过对有关规范性文件作必要的符合同的性的扩张解释，以充分发
挥现有制度的效用，或许也不失为一种进路。
③ 根据新《破产法》第 15 条及第 126 条的规定，债务人的有关人员应列席债权人会议并如实回答债权人的询问，对于违反此规定
的债务人的有关人员，法院可以拘传，并依法处以罚款;新《破产法》第 127 条规定，债务人违反破产法规定，拒不向管理人移交财产、印章
和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况，不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。
@ 同前注⑤，英诺·卡佩莱蒂等书，第臼7 页。
@ 同前1主⑩，顾培东文。
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