劳动关系及劳动争议讲座
中国政法大学民商经济法学院副教授金英杰
中国——世界大工厂
一、我国劳动关系现状
及存在的主要问题
有关系无劳动 有劳动无关系
用工主体多样化
用工形式多样化
劳动合同短期化
劳动关系法制化落实难
劳动关系法律规制复杂化
二、劳动合同立法的趋势
发挥社会和谐与平衡的作用
几个焦点问题：
劳动法律关系的形式
试用期
竞业限制
合同解除与终止
违约金 经济补偿与赔偿
劳务派遣 非全日制工
三、如何规范劳动关系
1、劳动关系如何确定
主体特定 劳动过程 平等从属
新出台的有关劳动关系认定的法律解读
劳动合同关系 指用人单位与劳动者通过订立书面劳动合同而形成的劳动关系。
事实劳动关系 ：是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系。
劳动合同关系 事实劳动关系适用劳动法 （ 案例）
劳务关系 劳务派遣关系不适用劳动法 流程图
雇佣关系不适用劳动法 （案例）
劳务派遣合同
劳务派遣公司
用人公司（要派单位）
被派遣人员
签订劳务派遣合同支付劳务派遣费
负责按要求派遣员工
发工资
代办社会保险
签订劳动合同
提供服务
指定工作岗位 工作任务要求等
节约成本，避免纠纷
招聘成本 培训成本 管理成本 解雇成本 劳动争议成本
弊端：劳务派遣公司不规范或员工不了解关系性质，有可能给用工单位造成麻烦 不宜对所有员工使用 劳务派遣案例
2、劳动合同与劳务（雇佣）合同的区别
合同双方当事人关系不同
劳动支配权和劳动风险责任承担不同
报酬性质和支付方式不同
工资社会保险的支付
劳动关系具有唯一性（ 案例 ）
3、事实劳动关系的处理
一、自始未签订劳动合同的
双方同意维持劳动关系的：
———协商补签劳动合同
一方不同意维持劳动关系的：
二、劳动者不愿意签订劳动合同
——劳动者随时终止劳动关系，
——用人单位可以不向劳动者支付补偿金
三、属于用人单位拒绝签订劳动合同的：
——用人单位提出解除劳动关系，支付经济补偿金
双方形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同的：
——劳动行政部门应予以纠正
——给劳动者造成损害的，应按规定进行赔偿。
用人单位或者劳动者不具备签订劳动合同的条件的
——事实劳动关系应予以解除，建议有关部门予以查处。
由于用人单位的原因形成事实劳动关系对劳动者造成损害的——由用人单位给予劳动者相应的赔偿。
事实劳动关系符合法律规定的适用范围
——劳动争议仲裁委员会应受理。
4、如何减少风险
签订劳动合同
档案管理
及时办理劳动合同解除、终止手续
发生争议注重协商解决
四、劳动合同的制度选择
劳动合同的形式有主件、附件之分，
主件－－劳动合同书
附件 岗位协议书
用人单位依法制定的内部劳动规则
专项劳动协议
1、应根据用工形式不同采取不同的合同形式
劳动合同有三种：
有固定期限的劳动合同
劳动法对此类合同未限定签订条件，适用范围最广泛 用工灵活 成本相对小
弊端：员工不稳定，企业须承担培训成本，可能影响企业长远发展
正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同
期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制
《劳动法》第21条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。
无固定期限的劳动合同
称无定期劳动合同。是指没有规定期限的劳动合同，即双方当事人在合同书上只规定合同生效的其始日期，没有规定合同的终止日期。
只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止。
用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者
优点：人才作用 劳动关系稳定
弊端：劳动成本高
签订条件（法定条件）：用人单位的法定义务（劳动法20条）
劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上
当事人双方同意续延劳动合同的
如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同
同时具备上述条件，用人单位应当与之订立无固定期限的劳动合同
案例
劳动法规定了严格的签订条件，一般不可能签订 成本高
在1996年10月31日劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同。
在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的
工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的
复员、转业军人初次就业的
法律、法规规定的其他情形
以完成一定工作为期限的劳动合同
是指双方当事人把完成某项工作或工程作为合同终止日期的劳动合同。是定期劳动合同的转化。
适用于：以某项工作或工程的进行期间为有效期限的合同。
短期工、临时工均可
2、关于劳动合同的解除
对有效劳动合同的提前解除
解除方式有： 双方协商解除
用人单位单方解除
劳动者单方解除
解除的实体条件
合法解除的因素： 解除的程序条件
是否有禁止解除的规定
用人单位是否支付经济补偿金
经济补偿金的计算标准 额外经济补偿金
关于双方协商解除
《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”
双方法律行为 内容、形式、程序合法
不须说明正当理由
程序上无要求
由用人单位提出解除的，应支付经济补偿金
用人单位单方解除,有三种方式：
随时解除(Summary dismissal)
预告解除
经济性裁员
单方法律行为，不须征得对方同意
须说明正当理由（detailed justification or just/good cause ）
须符合程序要求
劳动法第30条 用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。
须遵守经济补偿金、禁止解除的规定
关于用人单位随时解除
劳动法 第25条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的
若干意见：被劳动教养的
须说明正当理由 除试用期外，劳动者有过错
程序上，随时通知
用人单位无须支付经济补偿金
关于预告解除
劳动法 第26条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
须说明正当理由
程序规定：提前30日以书面形式通知劳动者
规定不同的经济补偿金标准及医疗补助金
医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，禁止解除劳动合同的期间。
医疗期 为 3－24个月
关于经济性裁员
劳动法第27条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
实体条件： 1、濒临破产进行法定整顿期间
2、生产经营状况发生严重困难 确需裁减人员的
程序上特殊要求 提前三十日说明情况
听取意见
向劳动行政部门报告
优惠规定
关于禁止解除劳动合同
劳动法第29条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
优先适用效力
排除第25条适用
注意规范单方解雇行为
解雇员工须：
说明理由
员工有过错 因病 不胜任工作 经济性裁员
符合程序规定 通知程序
关于经济补偿金 按法律规定标准支付
违反和解除劳动合同的经济补偿办法
劳动合同 终止没有经济补偿金
关于禁止解除劳动合同
劳动法第16－30条规定
关于劳动者单方解除劳动合同
不须征得对方同意，是单方法律行为
用人单位不支付经济补偿金
（一）一般性辞退（预告解除）
程序上履行提前30日书面通知义务
违法——违反程序规定
因 违反期限约定 解除
违约 违反商业秘密约定
违反竞业禁止约定
给用人单位造成经济损失应予以赔偿
赔偿范围：
1、招收录用费
2、培训费用
3、给用人单位造成的直接经济损失
4、违反保密约定，按《反不正当竞争法》第20条规定赔偿
5、约定的其他赔偿费用
违约金与赔偿金的设定
关于保守商业秘密和竞业限制条款
可备条款
竞业限制，又叫"竞业禁止"，是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。
商业秘密范围，人员，守密
竞业限制期，是否给予经济补偿 违约责任（竞业限制案例）
作用：保护知识产权 防止不正当竞争
保密范围 竞业限制的范围
保密义务的人员 竞业限制的人员
保密期限 竞业限制期限3年
保密条款可不给予经济补偿
竞业限制须给予经济补偿
违约责任
（二）特殊性辞职（随时、即时解除）
试用期，用人单位有违法、违约行为
可依法要求用人单位赔偿损失。
损失包括经济补偿
3、劳动合同的终止（必备条款） 、续订
《劳动法》第23条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
与解除相比：
不须说明正当理由
终止在程序上没有要求
没有经济补偿金
劳动合同解除与终止相同点：导致劳动关系的消灭
不同：终止，具备终止条件；
解除，用人单位的单方解除须具备法定或约定事由，即须说明正当理由
终止在程序上无要求；解除在程序上有要求
终止没有经济补偿金，解除符合条件有经济补偿金
终止没有禁止性规定，解除有禁止性规定
劳动合同终止的特殊处理
逾期终止 自动顺延：
女员工在“孕期、产期、哺乳期”的
员工在医疗期内
工伤员工
法律要求，对于因工部分丧失劳动能力的（5级、6级工伤）员工，劳动合同到期也不能终止。
根据2004年1月1日实施的，工伤保险条例规定，7至10级工伤的员工劳动合同到期可以终止
工会干部
基层工会专职主席、副主席或委员自任职之日起，其劳动合同自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，自动延长至任期期满。
5、违反劳动合同的法律责任
用人单位的违约责任
工资损失+25%
按规定补足劳动保护津贴和用品
工伤、医疗待遇+医疗费25%
医疗待遇+25%
未按规定支付经济补偿金，除足额发给外＋50％额外经济补偿金
其他
劳动者的违法、违约责任
给用人单位造成经济损失应予以赔偿
赔偿范围：
1、招收录用费用
2、培训费用
3、给用人单位造成的直接经济损失
4、违反保密约定，按《反不正当竞争法》第20条规定赔偿
5、约定的其他赔偿费用
第三人责任
招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失，应承担连带赔偿责任（Join Obligation） ，不低于70%
赔偿： 1、直接经济损失
2、因获取商业秘密造成损失，按〈反不正当竞争法〉第20条规定赔偿。
五、完善规章制度，依法管理
是劳动合同的附件，企业单方制定，职工可参与
可以作为处理劳动争议案件的依据
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
依法制定 ——法律范围
《劳动法 》第89条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
经过民主程序——民主程序的形式
向劳动者公示——公示方式
发生纠纷，用人单位须举证规章制度的有效性
《员工手册》未通过民主程序被判无效案例
辞退违纪职工单位要举证
举证责任：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任”
第20条 “用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。 ”
用人单位应注意保存相应的书面证据 规范处理程序
谁主张谁举证加倒置
用人单位有举证责任
举证是否依法制定，是否经过民主程序，是否公示
举证是否作出处理决定 依法送达
举证是否严重违反规章制度的事实
六、劳动争议处理
1、向法定机构按法定程序提起
协商
调解
一裁
两审
处理程序的特点：
强制仲裁 一次终局
仲裁前置 先裁后审
单轨制 一裁二审
2、必须属于劳动争议范畴
劳动争议是劳动关系双方当事人因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷。特点：
主体特定： 劳动者 用人单位
主体与劳动法适用范围相符合
劳动争议与民事争议的界定
劳动争议是因实现劳动权利何履行劳动义务而发生的纠纷
建立、履行、变更、解除、终止劳动权利与义务
劳动法
劳动合同
集体合同
事实劳动关系
劳动争议的种类
个别劳动争议
团体劳动争议 个人劳动争议
集体劳动争议
集体合同争议
因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议
开除是指由于工作人员严重违法乱纪、玩忽职守或其它错误行为，引起不良后果、，已不适合在本岗位工作而受到所在单位或部门给予的纪律处分。开除是最严重的行政处分。
除名：将劳动者名字从名册中除掉。
自动离职是指工作人员由于自动离开原工作岗位而失去职位。一般表现为旷工超过规定期限，或要求停薪留职、辞职未获单位同意而擅自离职。自动离职不是一种行政纪律处分，所以单位一般只作除名处理。
因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议
因履行劳动合同发生的争议
法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议
3、遵守时效规定
申请调解时效
仲裁中止时效
申请仲裁时效
仲裁时效
申请诉讼时效
法院审理期限
4、应依法维权
劳动法律规范的表现形式
劳动法律
劳动行政法规
劳动规章
地方性劳动法规和劳动规章
其他规范性文件
用人单位依法制定的规章制度
5、仲裁或主张合法有据
6、用人单位的举证责任与管理责任重大
部分劳动争议案件实行举证责任倒置
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
证据形式：
书证
物证
当事人陈述
证人证言
电子文档：邮件（对方承认，或公证原始电子文档）
视听资料：录音等
不须证明：生效的法律文书 公知的事实
