法律移植
引言
自1840年鸦片战争起，中国被迫卷入西方现
代化的轨道，从此便开始了学习西方文明的过程。
面对一种异质文化，尤其是面对建立在这种异质
文化基础上坚船利炮，新奇、羡慕、自卑乃至恐
惧，构成了近代以来中国人特殊的精神体验。这
种特殊的精神体验又决定着人们在中国与西方、
传统与现代之间不同选择的争论。这一争论构成
了中国近现代社会现代化绕不开的问题，直至今
日，它仍在继续着。
邓小平说“不争论”，其实他是以试错来代
替争论。试错也是一种选择，只不过是一种稳妥
甚至保守的选择，因为它隐含了对全盘移植的不
信任，以及对有选择的移植的肯定。
对于西方文化的移植以及如何移植，这仍然
是当下最大的问题，围绕这一问题出现了左派和
右派的选择性差异，这种差异的背后隐含着不同
利益诉求之间的博弈。我们不能简单地否定任何
一方的正当性，但我们却可以从学理上去理解它。
最可怕的不是选择上的分歧，而是抹杀分歧，因
为，抹杀分歧就意味着剥夺了选择权。
中国法制建设的路径是什么？毫无疑问，是
法律移植。中国的法律移植是全盘的移植抑或有
选择的移植？这是我们当前法制建设的核心问题。
说它是核心问题，因为我们必须作出选择，而且
是非此即彼的选择。至于怎么移植或移植什么，
这无疑是可以选择的。
既然是可选择的，在取舍之间就存在某种最
优选择。这也正是本专题的切入点所在，即从法
理上揭示哪种法律移植真正体现出它的真意。
我将本专题的内容分成：
一、法律文化论者的否定态度
二、法律工具论者的肯定态度
三、移植西方法制现代化路径
的逻辑
四、在可移植与不可移植间的取舍
一、法律文化论者的否定态度
对于非西方国家而言，源自西方的这种
“从身份到契约”法律现代化过程，是不是一条
具有普适性路径，是否具有可移植性呢？对此，
法律文化论者一般都将法律理解为一种文化现象，
而文化具有多元性的特点，在不同文化背景中，
法律创制的路径也是各不相同的，因此他们一般
都否定西方法律现代化的路径具有可移植性。
日本学者千叶正士就是法律文化论的代
表人物，他指出：“西方法学真的能够正确地评
价建立在独特范式之上的非西方的法律情形吗？
人们也许回答“能”。但是只有假定非西方国家
的法律制度应当由那些作为西方文化传统之特色
的原则加以随便摆布，这样一种肯定回答才是可
能的。这些西方传统包括以这样或那样的方式表
现出来的普适性，但它仍然无法摆脱其本身固有
的文化独特性。如果说这种独特性仍然存在，那
么我们对这个问题的回答应当是‘不能’。”
法国巴黎大学法学教授皮埃尔·罗格朗从
作为“规则”的法律的语词形式及语义内容之间
的关系出发，阐释了法律移植的复杂性。罗格朗
指出：“没有任何一个声称是“规则”的语词形
式毫无语义内容，因为没有任何规则会毫无意义
可言。规则的意义是规则的基本组成部分，因而
规则才成其为规则。”[D.奈尔肯 J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第79页。
]罗格朗认为，法律是语词形式规则与规则所包含
的语义内容意义共同构成的，因而，法律的移植
就应当既包括对语词形式的规则的移植，也包括
对规则所包含的语义内容的的移植。
然而，在罗格特看来，作为语词形式的
规则可以移植，而内涵于语词形式的语义内容却
是不能被移植的，因为“规则的意义是阐释者在
认识上预设的一项功能，这些预设本身受到了历
史、文化条件的限制。”预设是一种“前见”，
是伽达默尔所称的“前理解，对被移植国而言，
这种“前见”或“前理解”必然是异质的、陌生
的，必须通过诸如学校教育的过程进行一番“再
解释”，“一个解释总是一种主观产物，这种主
观产物必然是一种文化产物：换句话说，解释是
对规则进行特殊处理的结果，这个规则受一系列
因素（许多是不可捉摸的因素）的影响，这些因
素因解释发生的时间、地点的不同而不同（因而，
文化主张会因解释者而不同）。”
因此，一种法律规则在被移植的过程中，
其中的语义内容是不能被同时被移植的。这种语
义内容只能在经过各种“再解释”的排他性作用
和影响，当其中一种解释在这些相互竞争的解释
中脱颖而出，才能被赋予相对稳定的意义。罗格
特虽然没有像千叶正士那样明确否定西方法制现
代化的路径可移植性，但他却指出了这一路径的
限制性条件。
二、法律工具论者的肯定态度
反之，法律工具论则侧重于从“工具理
性”的角度，将法律理解为一种纯粹的价值无涉
的“技术工程”。拿破仑当年就曾经主张“把法
律简化成简单的几何公式是完全可能的，到那时，
任何一个能识字并且能把两个思想联结起来的人，
就能够作出判决。”
马克斯·韦伯则指出：“特殊的法的形式
主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样
运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大
的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目
的的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。
它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特
殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的
‘游戏规则’的约束”。沿着韦伯的逻辑，我们
似乎可以做这样的推论：犹如建造一台机器，只
要将各种标准的机械部件组装起来，使之按照一
定的规则运转，这台机器就能不断地为人们带来
收益；这既是建造机器的方式，也是创制现代法
制的基本路径。
如果说这一推理只是我们依据韦伯对西
方资本主义法律制度产生及演进特征（理性化与
形式化）的概括为前提的主观推论的话，那么来
自第三世界国家的秘鲁著名的经济学家和法学家
费尔南多·德·索托则对这一观点给予了最充分的
肯定。费尔南多·德·索托将现代资本主义国家法
制的核心概括为“确认一套正规的所有权制度”。
他认为：“全面的合法所有权制度使资产可以互
换，为人们建立起责任制度，瓦解了大多数封闭
组织，导致了更大的人际网络的创立，同时也使
创造资本的潜力大规模地得到提高。”“如果现
代化的政府和市场经济没有一个综合的正规所有
权制度，就无法生存和发展。
非西方国家的市场今天所面临的许多难
题主要是由于旧的所有权协定已经解体，而使资
产和经纪人互相交流、使政府依法治理国家的标
准规范还没有投入应用。” 基于这样的前提，
费尔南多·德·索托进一步指出：“发展中国家和
前共产主义国家的选择——除非有人设计出其他
办法来产生资本，得到战胜贫穷的资源——就在
于加入西方国家的行列，创造出一种制度，使政
府能够管理并适应革命性的劳动分工中不断出现
的变化，或者继续生活在不受法律支配的混乱状
态之中——这实际上算不上一种选择。”
很明显，费尔南多·德·索托所谓的西方的
所有权制度是一种“语词形式”上的法律制度，
这种法律制度是不涉及文化层面的“语义内容”
的，是一种纯粹的、可以通用的“工具理性”。
正是基于对法制的工具性理解，费尔南多·德·索
托充分肯定了西方法制现代化路径的普适性以及
对非西方国家法制现代化路径的可移植性。
三、移植西方法制现代化路径的逻辑
任何一种法律制度都具有价值取向和工
具取向两个方面。法律文化论强调的是现代法制
中文化价值的一面，试图以文化价值的特殊性说
明法律移植的不可能性或不完全性；法律工具论
则强调的是现代法制形式化的一面，试图以形式
化的法律规则的普遍性说明法律移植的可能性。
在比较法的研究领域，这是最常见的和最具代表
性的观点。
这种观点的最大优势就是从规则的层面
确立了法律移植的限度，即法律规则是可以移植
的，而作为法律规则中蕴含的文化价值是不能移
植的。然而，这种观点也存在着致命的缺陷：它
是以静态的而非历史的、局部的而非整体的视角
看待法律移植。法律移植固然包含着对法律的语
词形式及语义内容的移植，但法律的这两个方面
的内涵在实质上不是静止的、持久稳固的，不是
独立于它的情境的[D.奈尔肯 J.菲斯特主编：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006年版，第130页。]。
这就要求我们在讨论现代法的移植时，
必须考虑其背后的社会情境，将催生现代法制形
成及有效运行的社会情境的移植作为一项重要内
容。也正是在这个意义上，L·弗里德曼反对将法
律移植理解为“借用”或“移植”，在他看来，
“强调‘借用’或‘移植’会遮蔽真实发生的事
情，即现代化和工业化。正是这些事情使社会发
生转型，并产生了需要法律解决的新的需求和问
题。为了解决或者至少应付这些问题，各国从早
已面对或早已回应这些问题的地方、求取、借取
或者盗取法律并使之适应和适应它们。”[同上第130页。]
既然催生西方现代法制的社会情境是“
从身份到契 约”的社会转型，或者说，是西
方新型的契约社会型塑了现代西方法制，那么，
对想要成功地移植西方现代法制的非西方国家来
说，就不能仅限于对静态的法律的语词形式及语
义内容的移植，而是要着力研究决定西方现代法
制形成社会情境，尤其是认识这种社会情境中起
决定作用的要件及由这些要件通往现代法制一般
路径。
这种意义上的法律移植，重点就不在于
对法律语词规则和语义内容的移植，而在于对实
现传统身份社会向新型的契约社会转型的社会情
境和基本路径的移植。我们只有将法律移植置于
这样的前提之下，才能对“西方法制现代化的路
径是否具有可移植性”的问题作出合理的回应。
就非西方国家而言，对西方从身份到契
约的社会转型的语境和基本路径的移植，本质上
是一种新型社会的建设，简单地说，就是打破原
有身份共同体，建立新型的契约共同体。这一过
程不是一蹴而就的，是一个渐进的过程，因而其
间必然会呈现新旧共同体的并存的现象。不同的
共同体对现代法的接受和适应程度是不同的，这
就要求我们在分辨不同类型共同体的同时，着力
培育对法律移植具备较好适应性的新型契约共同
体，以此带动对传统身份共同体的改造，为现代
法制的移植创造有效运行社会环境。
英国伦敦大学法学院教授科特雷尔在其
“存在法律移植的逻辑吗”一文中，根据对现代
法接受和适应的难易程度，提出了四种纯粹类型
共同体——“工具性共同体、传统型共同体、信
仰共同体和情感共同体”，[D.奈尔肯 J.菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2006
年版，第114页。]科特雷尔认为：“从抽象层面说，工具型共
同体主要是（像传统型共同体一样，但原因不同）
一种社会联系较弱的共同体。”[122页。]这两种
类型的共同体会有助于技术性的效率和可预见性，
因而具有易于现代法传播与移植的特点，“其理
由可能是因为法律的相对精确性来自它所代表的
有限的社会联系，当以法律形式表现时，几乎不
需要文化语境去赋予这些社会联系以意义。”[122页]
对于后两种共同体，科特雷尔分别进行
了分析说明：“任何自视为信仰共同体的团体或
社会都可能会抵制通过输入法律进行的重大革新，
因为这种法律与根本上不同的价值和信仰相连。
”[122页]“情感共同体的概念强调情感关系的私密性与
多面性，以及界定情感或友谊关系特征的捉摸不
定。而法律上存在的一般性问题就是那些关系
（例如，以家族与家庭为背景的关系，也包括信
托、照顾与依赖、或相互扶助的关系）很难根据
明确的权利义务或合格行为的适当标准进行界定。
在某种程度上，这种共同体抵制明确的法律规范
或法律控制。”[123-124]
科特雷尔对四种纯粹类型共同体的划分
以及对四种类型共同体接受和适应现代法程度上
的差别的分析，为非西方国家移植西方现代法制
的路径，提供了一个比较清晰路线图。
第一，在社会转型的层面，非西方国家
移植西方法制现代化路径，首先要确立其社会结
构“从身份到契约”的发展方向。这一社会发展
方向既是非西方国家社会现代化的走向，也是非
西方国家建立现代法制社会基础。一旦新型现代
契约社会建立起来，它就会自发地产生对现代法
制的需求。弗里德曼在分析了日本法制现代化的
路径之后，也得出同样的结论：“我认为，如果
日本社会已经发生了巨变——其的确已经发生—
—法律制度就绝对会被迫变化。”[131]
其次，在新型共同体构建的层面，较之
信仰共同体与情感共同体，工具性共同体和传统
共同体属于现代契约社会共同体，具有易于接受
和适应现代法制的特点，而市场经济和商人阶层、
城市化、相对自治的法律职业共同体恰恰是工具
性共同体和传统共同体的典型形式。因此，在非
西方国家建立新型契约社会，其着力点在于发展
市场经济和城市化，培育商人阶层和相对自治的
法律职业共同体，以此带动和提高信仰共同体和
情感共同体对现代法的适应性。
第三，在对现代西方法移植的层面，非
西方国家应当循序渐进地引进和吸收西方现代法
制，在被移植的法律与社会的现代化转型、构建
新型共同体之间，建立一种互助互援的良性互动
关系。现代契约社会及其内部的新型共同体为现
代法制在被移植国“落地生根”创造了事宜的环
境和土壤，反过来，现代法制也会嵌入信仰共同
体和情感共同体，而使其越来越适应现代法。正
如弗里德曼所言：“如果你急需，那么从货架上
购买现货就很合理。但是，无论何种理由，如果
不可能生产出所需要的产品，那么替代品就不应
是恪守无望的昔日法律制度，这种替代品是对既
存法律材料千方百计的改造。法律制度只不过是
不得不去适应。”[131]
四、在可移植与不可移植间的取舍
我的结论是：法律规则是可以移植的；法律
规则背后的语义内涵是不能移植的；法律移植的
最优选择是对法律现代化路径的移植。
法律移植所遇到的根本问题是被移植的法律
与移植国的社会结构是否兼容的问题，并非可移
植和不可移植的问题。对我们建设现代法治社会，
不存在法律移植之外的选择。可移植是因为可兼
容，不可移植是因为不兼容，而非不需要。为了
满足需要，只能移植，然后改造，或曰本土化。
本土化并非将西方法改造成中国传统法，而是要
将西方法的语义内涵转换成中国式的话语方式，
西方法的核心仍然试试目的。这还是法律移植。
以下我从私法与公法的区别为出发点，尝试
着对此作出较为具体的说明：
从法源上看，私法更多地来自民间，具
有民间小传统的性质，其中包含着许多民间习俗
和惯例，只是在这些习俗、惯例经国家“发现”
，并被正式“宣布”后，才成为国家制定法。习
俗和惯例是一国之传统文化积淀的结果，不同国
家有着各不相同的文化传统，体现不同文化传统
的习俗和惯例也具有多元性。
即使将习俗、惯例上升至一元的国家制
定法，在规则的语义内容层面，也不能完全消除
各自的特殊性和多元性。这一点在涉及婚姻、财
产继承民事纠纷的解决时，表现得最为突出：在
司法救济途径之外，不同的国家的总是有其各自
不同的纠纷解决方式，这些不同的方式。
以这种视角再去判断西方国家法制现代
化的路径是否具有普适性的问题，作为生活于非
西方国家的我们，自然不能做出十分肯定的回答。
千叶正士甚至断言：“人们已经尝试将这种资本
主义经济引入非西方国家，但是正如历史所表明
的那样，就建立可以和资本主义国家原初模式相
比较的那些非西方的资本主义国家而言，这样的
尝试确切地说已经遭到失败，当然日本是一个明
显的例外。 【日】千叶正士著：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版，强世功等译，第56页。
与私法不同，公法虽然也与一国之民间
习俗、惯例有着各种联系，也带有一国传统文化
的印记，但它更多地具有大传统的性质。在国家
治理的层面上，大传统体现出法律作为一种“公
器”特征。在一国之内，“公器”意味着法律的
统一性和普适性，在国与国之间，“公器”则意
味着法律制度的相似性或共通性，以及创制某种
法律制度路径的可重复性。从根本上说，这种相
似性和共通性是由人性的相似性或共通性决定的；
除非否定人性之间有着相似的、共通性特点，否
则就必须承认国与国之间在法律制度及创制法律
制度的路径上的共同性和相似性。
正是基于上述公法与私法的不同视角，
基于作为“公器”的公法之间的建构路径上所具
有的相似性，在上一个专题中，我们分别探讨了
西方社会“从身份到契约”的转型过程，着重分
析了市场经济和商人阶层、城市化、宗教、相对
自治的法律职业共同体等要素在推进西方法制现
代化中的重要作用。
我们试图证明：非西方国家在建立现代
法制的过程中，在移植现代西方法律制度的同时，
更应当在注重在传统的身份社会中培育这些要素；
只有当这些要素逐渐得到发展并成为主导该国经
济政治生活的基本要件时，才能为现代法制成长
创造了事宜的环境和土壤，才能使被移植的法律
有效运行。或者说，与其简单地移植西方现成的
法律制度，不如学习和模仿西方社会“从身份到
契约”的法制现代化路径。
