辩论主义与协同主义的思辩
关键词: 辩论主义；协同主义；释明义务； 法律 观点指出义务；真实义务 内容提要: 辩论主义自创始以来，在德、日两国经历了完全不同的 发展 路径。日本在二战前后对辩论主义的本质也有着不同的解读。德国在社会民事诉讼理论指导下，出现了否定辩论主义，提倡协同主义的倾向。今后我国民事诉讼法的修改中，引入释明义务法律观点指出义务、真实义务已是大势所趋。 一、辩论主义理论的初创 辩论主义（Verhandlungsmaxime）一词系德国法学家肯纳1801年首次使用[1]。该思想在德国普通法时代也已有所体现，集中体现在法谚“你给予我事实，我给你法律”之中。也就是说，当事人须担负裁判基础事实提出与证明的责任，法律适用被认为是法官的专责。1877年《德国民事诉讼法》是以自由主义思想为主导的一部法典，而辩论主义并没有在该部法典中得到彻底地贯彻[2]，但在该法立法理由书中指出：“制定本法的程序构造以及诸多独立的规定，均立足于辩论主义之上。” 德国自1877年民事诉讼法颁布后，以辩论主义思想为基础的民事诉讼法不断地受到质疑。奥地利学者弗兰兹·克莱恩（Franz klEin）对自由主义诉讼模式进行了激烈的批判[3]。于是，早期受法国自由主义诉讼法影响的《德国民事诉讼法》（1877年）受到了《奥地利民事诉讼法》的影响，而在以后数次修改中，逐渐地强化了职权主义[4]。特别是经历了1924年与1933年的两次修改，彻底改变了民事诉讼法自由主义思想的倾向。 二、辩论主义理论在日本的发展 1890年《日本民事诉讼法》在施行了十余年之后，日本民事诉讼法学界对于辩论主义及其相关理论又有了更进一步地认识。具体体现在：一是辩论主义的内容经过长期整理，已获得了共识，首次使用了“辩论主义”一词；二是指出了辩论主义的根据是私权自治说，且提出与之相关联的原则——主张共通原则；三是“不干涉原则”的根据是“自我责任原则”；第四，在探讨辩论主义根据之际，学者们也意识到，辩论主义根据除了私权自治说外，辩论主义还有提高诉讼效率，有助于裁判公正的作用。 日本民事诉讼法于1926年在程序上进行了部分修改（该法1929年10月1日施行），在民事诉讼进行层面上加强了职权主义，如依据当时制定的《民事诉讼法》第261条：“裁判所不能依当事人主张证据获得心证之时，或是认为存在其他必要之时，均可依职权进行证据的调查”，该规定虽是有关职权证据调查的规定。但日本大多数学者还是认为，该规定依然以辩论主义原则为前提，规定本身不过使法院起到证据补充调查作用而已[5]。 兼子一博士在完善辩论主义理论，并使之体系化上发挥了关键性的作用。表现在认可了“主张共通原则”[6]。并在其所著的《民事诉讼法概论》一书中，区分了狭义辩论主义与处分权主义（广义辩论主义包含处分权主义）。也就是说，所谓辩论主义（狭义）是指“判决基础资料的提出既是当事人责任，又是权利的主义（又称为不干涉主义）”。{1}227辩论主义经兼子一博士的整理，归纳出三个层面的含义，通过其所编著的教科书正式确立了辩论主义定义及其内容[7]。在辩论主义根据上，兼子一博士还认为，民事诉讼制度的目的是私法法规实效性的确保，这与其所持目的论为法秩序维护说相呼应，由此认为“除了裁判所积极进行事实探知外，也要使争议主体及当事人就案件事实加以辩论，利用其自身利益进行，并依当事人自我责任获得协力审理，这才是适当的策略”。可见，当时在辩论主义的根据上，兼子一博士采用的是手段说。 兼子一博士思想形成于1926年民事诉讼法颁行之后， 论文 发表于1940至1941年之际。当时日本民事诉讼法学界的主导思想是维护实体法权威[8]，既而在民事诉讼立法上，强化了法官的职权。兼子一论文中所持的手段说与该思潮形成了呼应，因为，当时的基本观点认为，辩论主义中自由主义部分会妨碍真实发现，辩论主义根据只能从诉讼技术层面来予以考虑。 三、日本战后辩论主义呈现的态势 日本于1948年再次对民事诉讼法进行了修改，删除了旧民事诉讼法中第261条规定，废止了职权证据调查，并引入了证人交叉询问制度，证据调查上强化并拓展了当事人的权限和责任。为此，兼子一博士在1947年发表了《返回民事诉讼的出发点》一文，{2}457论文中兼子一抛弃了战前的私法秩序维持说，转而倡导纠纷解决说。与该观点相应，在辩论主义根据上，放弃了先前的手段说，转而强调当事人主体性与责任性。日本学界普遍认为，这一转变是日本战后民主主义以及尊重私权思潮的反映。{3} 日本学者三月章观点与兼子博士观点形成了对立，三月章在1954年发表了《辩论主义动向》的论文，{4}49在论文中指出，德国战后和战前均采以实体真实相一致的民事裁判理念，辩论主义也是经职权主义修正后的辩论主义（通过释明权、真实义务、职权证据调查等），据此，究竟是采辩论主义，亦或是采职权主义的问题上，只不过是合目的性与否之技术性考虑产物而已，并不与民事诉讼本质相联系。于是，对战后受美国诉讼观影响的思潮进行了尖锐地批判。 日本在二战后以兼子一和三月章论文为开端，围绕着辩论主义根据论展开了深入地探讨，除了兼子博士提出的私权自治说（本质说）和三月章的手段说外，竹下守夫的多元说、伊东乾教授的法探索主体说、井上治典教授的新本质说亦逐次登场。同时，在确立与说明新根据论方面，辩论主义构造论也呈现出精致化发展趋势（因文章篇幅所限在此不加以赘述）。目前，在辩论主义根据论上，私权自治说仍是日本最有力的学说，但在手段说的某些方面也获得了学界普遍持。 现行日本民事诉讼法（1996年制定，1998年施行）在辩论主义核心以及内容上并无大的变化，变化的是辩论主义周边领域及其适用的前提，如案件事实解明与集中审理上，强化了当事人的义务，并通过法院积极参与以使辩论主义机能充分发挥等。 四、德国协同主义诉讼模式兴起 德国纳粹体制瓦解后，西德以《波恩宪法》规定的“社会法治国家的原则”为基础，对司法体制进行了重建。1955年设置了民事裁判制度修改准备委员会，1967年发表了具体的《诉讼促进草案》，1976年制定了《简化法（VerEInfaehungsnovelle）》[9]。1978年鲁道夫·瓦舍曼[10]（Rudolf Wassermann）将19世纪后半期的民事诉讼模式称为自由主义诉讼模式，而依据《波恩宪法》“社会法治国家原则”构建的民事诉讼，称为社会民事诉讼模式。支配自由主义诉讼模式的思想基础为“辩论主义”，支配社会民事诉讼模式的思想基础为“协同主义（Kooperationsmaxime）”。瓦舍曼因此预言：民事诉讼法基本原理“辩论主义”已经因 现代 法制基础改变而终结了。{5} 瓦舍曼（Wassermann）认为，应将《波恩宪法》中“社会法治国家原则”体现在民事诉讼法中，因此，法官职权化倾向亦是正当的[11]。在自由主义民事诉讼中，当事人自由、平等仅仅是形式上的，没有考虑到当事人 经济 上的差异，事实上当事人之间机会与武器的对等并不存在，社会民事诉讼中社会弱势者应被充分关照。瓦舍曼（Wassermann）所提出的“社会”一词，就是指对贫穷以及需要救助的人提供帮助，以改善其经济和社会状态，并对不同阶层和团体之间紧张关系加以协调。同时，瓦舍曼（Wassermann）的“社会原理”，并非只兼顾个人与个人、个人与国家之间的关系，还包括对普遍社会正义的认可，以及通过法律的制定与实施，实现对弱势群体的保护。 瓦舍曼（Wassermann）所强调的社会民事诉讼应与社会国家原则相一致，主要是基于以下六个方面： 第一，从人类社会现实出发。自由主义民事诉讼法被认为是双方当事人对立斗争的规则，法官在诉讼上所起到的是仲裁人（schiedsrichter）作用。也就是说，法官主要针对当事人是否遵守诉讼规则进行监控。但胜诉具有正当性，是以双方当事人在经济、社会差异完全消弥之后，所有主体在诉讼上具有同等力量、同等命运，且实施同等活动为前提的，而社会现实并非如此，强者与弱者相比，有更多的胜诉机会。因此，在诉讼上有必要兼顾主体之间存在的不平等之事实，为了实现诉讼的目的，也为了达到对弱势当事人公平地救助，法官必须主动地参与到诉讼程序之中。 第二，诉讼上协同作业（Arbeitsgemeinschaft）。法官不能扮演被动仲裁人角色，诉讼目的所追求的是保护真正享有实体权利的当事人（die．Partei，die materiell im Recht ist）。法官必须扮演当事人“公平救助人（Helfer）”的角色，也就是说，法官必须从过去那种被动角色中蜕变过来。因此，在诉讼法上有必要强化法官权限，引入积极参与诉讼的规定，而且，未来民事诉讼将不再是依靠法官个人人格与权威来运作了，“社会国家诉讼”是通过程序参与人的协同（Kooperation）来完成的。 第三，法官和当事人之间存在着沟通。在“社会国家诉讼”中，法官和当事人之间在事实和法律上的讨论被置于了重要的地位。讨论涉及案件情报提供、裁判意见形成、判决生成等。这种沟通应向所有程序关系人开示裁决依据为目标。法官与当事人之间法律上的讨论（Rechtsgesprach），被瓦舍曼（Wassermann）形象地喻为是社会民事诉讼生命线。 第四，民事诉讼应具有“补偿（Kompensation）性”机能。也就是说，调整当事人不平等所产生的“差异（Defiziten）”。如前所述，缺乏机会平等、武器平等是自由主义民事诉讼致命缺陷，在社会民事诉讼中，应尽可能实现武器的对等。 第五，程序效率性（Effizienz）。诉讼不仅是为当事人利益服务的，诉讼也是一种社会制度，诉讼程序上也有经济、效率的要求。 第六，裁判程序要有人性化（Humanisierung）。裁判程序不能是封闭的，开放性的裁判程序也是社会民事诉讼的必备条件。 瓦舍曼（Wassermann）提出了社会民事诉讼应具备的六个条件，强调了应通过法官与当事人协同（koopperation）作业来完成。这里所说的“沟通”，是指通过法官与当事人之间法律上讨论（Rechtsgesprach）来实现的。依据《简化法》中所规定的“法观点指出义务”，当事人与法官在法律上的讨论被明确为义务性规定。于是，“法观点指出义务”连同“法官释明义务”、“当事人完全陈述义务”被称为社会民事诉讼三大义务。这三大义务预示了自由主义民事诉讼思想基础——辩论主义的终结。 五、民事诉讼模式之论争 （一）针对社会民事诉讼理论的批驳 瓦舍曼的观点一经提出，在德国民事诉讼法学界引起了轩然大波。汉斯·普维庭（Priffting）教授首先对该理论提出了异议。普维庭（Prafting）教授提出了以下设问：民事诉讼法之思想基础是否如瓦舍曼（Wassermann）所预言的已经发生了改变呢？{6}于是，普维庭教授撰文对《简化法》条文逐一进行了细致地分析，最后得出结论“以《简化法》为蓝本，辩论主义基础并未丧失。”另一位学者莱波尔特（Leipold）在弗莱堡（Freburg）大学教授就职记念讲演中，宣读了题为《民事诉讼与意识形态》的论文[12]，{7}该论文对瓦舍曼（Wassermann）观点进行了逐一批判。莱波尔特（Leipold）对瓦舍曼（Wassermann）的批判最为典型，主要观点归纳如下： 首先，莱波尔特（Leipold）指出，瓦舍曼（Wassermann）所倡导的社会民事诉讼观点，与前纳粹与东德诉讼观有一定共通性。 其次，莱波尔特（Leipold）还认为，瓦舍曼（Wassermann）提出以协同主义取代辩论主义，并通过强化法官查明案件事实上的作用，实质是走向职权探知主义。此外，协同主义程序究竟应如何形成，瓦舍曼（Wassermann）本人也未详细阐述。因此，协同主义实际上是无原则之原则。 第三，莱波尔特（Leipold）在论文中，还针对与瓦舍曼（Wassermann）持相同观点的奔得（Bender）法官连带进行了批驳[13]。{8}莱波尔特（Leipold）认为：在社会法治国家中帮助资力匮乏的人利用诉讼，是诉讼救助法所要解决的问题，也是国家司法政策上的重要课题。但是，将该思想上升至意识形态高度，以取代了自由、平等及自我责任原则的市民思想，是一种本末倒置的现象。 （二）奔得（Bender）对莱波尔特观点的反驳 为了应对莱波尔特（Leipold）的观点，奔得（Bender）立即发表了《民事诉讼与意识形态——再论》为题的论文进行反驳。{9}首先，奔得（Bender）认为，自己与莱波尔特（Leipold）之间所追求的目的是共同的，但是，在实现方法和手段选择上有所不同按照奔得（Bender）的看法，他与莱波尔特在以下三方面存在着对立： 1．当事人自由与辩论主义 莱波尔特（Leipold）虽强调“当事人自由”，但奔得（Bender）认为，应首先搞清楚“自由”的具体含义是什么？奔得（Bender）认为，民事诉讼中的“自由”实质上就是选择自由，也就是说，可以自由地从多重选项中进行选择的自由。如将辩论主义机械、形式地加以理解的话，在所谓当事人资料提出自由（Beibringungsfreiheit）与处分自由（Dispositionsfreiheit）上实际并不自由。对此，奔得（Bender）从以下两个方面来进行说明： 第一个方面，形式提出主义与实质提出主义。奔得（Bender）认为，当事人无法提出事实（自己主张之理由的必要事实），原因无非有三点：一是当事人在穷尽了其真实义务的情形下，始终无法提出；二是因产生误解，即认为某个事实在法律上并不重要，而没有提出；三是当事人知道该事实在法律上的重要性，也明确知道该事实的，却不愿提出。奔得（Bender）从自己亲身担任法官的三十年实务经验出发认为，第三类情形很少遇到，最多的是属于第二类情形。也就是说，如法官向当事人表明了该事实在法律上的重要性，当事人会立即欣然表示感谢，并立刻回应法官释明。奔得（Bender’）据此认为：“只有通过法官行使释明权，当事人对某事实才可能存在‘不提出的自由’。对于获得了充分释明的当事人来讲，非但不减少提出自由，反而有助于促进其行使自由。” 第二个方面，形式处分权与实质处分权。只有当事人才享有诉讼标的和诉讼行为的自由处分权，奔得（Bender）对此并无异议。但是，在是否提出抗辩与否的问题上，当事人必须首先知道自己享有哪些抗辩权，以此为前提才会有行使抗辩处分权利的可能性，法官行使释明权只会带给当事人更大的处分自由。 2．平等原则与弱者的保护 奔得（Bender）认为，莱波尔特（Leipold）虽强调了当事人平等的重要性，但其观点并无具体含义。当事人平等意味着诉讼中双方当事人“武器的对等（Waffengleichheit）”。奔得与莱波尔特（Leipold）观点不同之处在于，奔得（Bender）认为武器对等不能只停留在理论层面，还应是实质上的武器对等。具体来讲，有以下三个方面： 第一个方面，诉讼中拟制当事人平等。民事诉讼中规定当事人享有平等的权利，但该原则与诉讼现实完全背离。奔得（Bender）依据自己的审判经验提出，今天民事诉讼案件中半数以上是公司对个人的案件，公司往往是有诉讼经验丰富或熟悉诉讼技术的人（律师或专业人士）来实施的，与之相应，个人大多数是初次涉讼。奔得（Bender）以自己在斯图加特区法院所进行的统计为依据指出，当原告为诉讼经验丰富的公司时，胜诉机率要远远大于个人的情形。这种现象充分说明了，主体不仅真正享有实体上的权利，而且有一定诉讼经验也是胜诉的关键。 第二个方面，具体诉讼中弱者与补偿性辩论指挥。奔得（Bender）认为，在具体的诉讼中，法官对于弱者应实施补偿性之辩论指挥权，以实现对弱者的保护。对此，奔得（Bender）以医疗过失诉讼中患者的辩论为例来加以说明。在医疗过失诉讼中，对于医学上的问题，必须从不具备医学专业的患者角度来进行考虑。也就是说，必须通过适当、均衡的“法官辩论指挥权”来进行调整与补偿。特别是医疗过失诉讼责任的分担上，法官应依据当事人武器平等原则进行灵活的诉讼指挥。因此，法官对于患者在事实提出上不能过度地要求。该情形下可通过案件事实的“请求释明”，以减轻患者与医疗机构之间不平等的诉讼状况。因此，在诉讼中强者和弱者之间实现真正地武器平等也是重要的，而在实现当事人之间权利平等上法官也要负有责任。 第三个方面，法官的释明义务与释明权。当今诉讼案件数量不断增多，古典辩论主义必须加以变革，自1877年以来德国的历次民事诉讼法修改中，辩论主义理论已经发生了很大的变化。奔得（Bender）由此认为，究竟采哪一种概念来反映该变化已经不太重要了，关键是实质上应如何解决所存在的问题。也就是说，针对目前诉讼案件不断增多的社会现象，法官的释明应变得更为积极，而莱波尔特（Leipold）将法官的积极释明与职权探知主义联系起来，这显然也是无视具体社会现实的表现。 3．当事人自我责任与法官形式中立性 莱波尔特（Leipold）强调当事人自我责任，但具体有哪些内容并无详细地表述，奔得（Bender）对此也加以了有力地反驳。所谓诉讼中自我责任，仅指当事人在诉讼中自己进行活动，如是因为当事人本人的怠慢或轻率，造成的结果必须由自己承担。对此，奔得（Bender）与莱波尔特（Leipold）的观点也有所不同。在法官中立性上，奔得（Bender）认为，为实现当事人之间实质的机会平等要求法官应更具积极性，而莱波尔特（Leipold）认为法官应是消极被动的。具体而言，他们之间分歧如下： 一是权利实现与法官的作用。莱波尔特（Leipold）对比了实体法上的处分权限，将私权保护看成是诉讼的目的，因此，进行补偿性辩论指挥有害于该目的。但奔得（Bender）认为，实体法和诉讼法之间具有一致性，此点上与莱波尔特（Leipold）观点相同。与此同时，他还指出，民法上有因过失负责任的规定，过失概念是抽象的，这对所有人来讲是同等的。但是，该规定在适用之际，应根据每个人的职业、年龄、 教育 程度、生活领域的不同，而在责任的要件上也有严格或宽松的不同。在民事诉讼中，法官对于当事人存在经济困难、经验匮乏，意思表达能力弱等情形下，诉讼中的责任要件上也要综合进行考虑。 二是律师补偿能力。莱波尔特（Leipold）指出，“主张社会民事诉讼的人对于律师能力缺乏信赖感”。对此，奔得（Bender）也认为，如果每个当事人均能配备准备充分和能力卓越律师的话，法官也并无进行积极释明之必要。但是，奔得（Bender）指出，德国律师传统并非如此，德国对法庭上进行辩论的律师并无专门经验与能力的要求，律师协会也禁止律师宣传自己在特定领域上特有的能力。于是，经验匮乏律师与诉讼经验丰富律师相比，在诉讼代理上也绝非平等。对此，奔得（Bender）认为，专门律师与一般律师在实力上的差异也是具体的、现实的，这也是无法回避的现象
【参考 文献 】 {1}（日）兼子一．民事诉讼法概论（M）．东京：岩波书店，1937．
{2}（日）兼子一．民事诉讼法研究第一卷（再版）（M）．东京：酒井书店，1950．
{3}（日）新堂幸司，等．“座谈会”民事诉讼法学的过去、现在和未来（J）．法学教室，1974，（2）．
{4}（日）三月章．民事诉讼法研究第一卷（M）．东京：有斐阁，1962．
{5}Rudolf Wassermann．Der soziale Ziviprozess．1978．
{6}Prufting，Die Grundlagen des Ziviprozesses im der Gesetzgebung，NJW 1980，361．
{7}Leipold，Zivilprozess und Ideologie，Jz，1982，441．
{8}Bender．Funktionswandel der Geriehte，Zeitschrift fur Rechtspolitik．1974．s．235．
{9}Bender．Nochmals：Zivilprozelβund Ideologie，JZ 1982．S．709．
