论行政诉讼思维生成的中国语境
引 言
中国行政法学（包括行政诉讼法学）似乎习惯于奉司法控制行政、
公民权制约行政权为圭臬，前述中国对行政诉讼进行研究的同一平台即指
以公民权、司法权对抗行政权的立场极尽所能地制约行政权，以期通过“
审判”行政权的方式将其置于法治之下，实现行政领域的秩序化，而这一
平台蕴含着一种行政诉讼思维并由与此相联的行政诉讼文化所支撑。于是
，我们以对此平台的透视为起点而开始了探寻与追问作为中国行政诉讼根
基与源头的具有“中国性”的行政诉讼思维与诉讼文化之旅。西方国际政
治学理论大师摩根索对政治理论的评价——
“在政治理论中，新颖并非一定是优点，古老也并非一定是缺陷”7——
同样适用于行政法学领域，我们的理论需要突破，但却也不能落入别人正
在试图摆脱的窠臼。相信在行政诉讼已然发展了二十余年的今天，这样的
反思与追寻将具有另质上的意义与飞跃。
一、中国行政诉讼溯源 （一）舶来性的中国行政诉讼
中国行政法（学）以及各项行政法制度8并不是在中国自身的社会、
政治、文化资源与环境中自生自发生成的，研究现代意义上的中国行政法
史，我们最多可上溯至清末民国时期时人对行政法制的畅谈与热议。尽管
历史真实的有限还原性注定了我们无法对行政法与行政法制的起源做一笃
定而确凿的判断，然而，根据我们现有的资料与知识所及范围来看，中国
行政法（学）扎根于中国这块土地已有百余年的历史。9中国行政法与行
政法学科体系基本上成形于 20 世纪 20、30
年代，新中国第一本行政法教科书《行政法概要》认为我国“对行政法学
的研究，大约是从清末戊戌变法开始的”，10陈新民教授在《公法学札记
》11一书中、何勤华教授在“中国近代行政法学的诞生与成长”12一文中
、叶必丰教授在“二十世纪中国行政法学的回顾与定位”13一文中、沈岿
教授在“1949年以前行政法学研究梗概”14一文中、何海波教授在“中国
行政法学的外国法渊源”15一文中，均对中国行政法及行政法学的源头进
行了有意义的分析，众人的研究成果皆确证了中国行政法及行政法学是移
植来的这一结论。此后的中国行政法与行政法制发展史则是在此移植史基
础之上的改造史：在中国行政法萌芽初期，先哲们试图将孙中山先生的三
民主义、五权宪法以及建国大纲等内容融入行政立法改革与行政法学研究
之中；1949年新中国建立后，中央高度集权的计划经济成为改造新中国行
政法的当然前提，这一根深蒂固的前提甚至使今天的中国行政法（学）仍
深深地烙印着计划经济的印刻；改革开放三十多年间，市场经济的步伐促
动中国行政法学朝更具现代性与法治性的方向快速推进。
（二）行政诉讼的孕育土壤
对于作为“舶来品”之中国行政诉讼，考察其孕育土壤与生长环境
必然需要回溯至移植母体国。作为中国行政诉讼参照系的两大行政审判模
式——
普通法系与大陆法系各自表现出不同的特点：以法国为代表的大陆法系国
家行政诉讼制度以设立专门的、与普通法院平行的行政法院专司行政案件
为基本特征；以英美国家为代表的普通法系国家行政诉讼制度则不区分民
事、刑事诉讼与行政诉讼，由普通法院根据普通法统一审理各类诉讼。尽
管各国现行行政诉讼形态、风格与其发展历程迥异，但相信对行政诉讼制
度史的钩玄提要仍能使我们得以窥见行政诉讼制度形成与发展历程中具有
同质性的、必不可少的促生因素。
既然权力分立与制衡理论、人权意识的觉醒与人权保障理论的发展
以及行政权运行的成熟状态孕育了西方行政诉讼，那么其必然也造就了行
政诉讼的某些特定内生品质，而这些品质想必在西方行政诉讼的移植体—
—中国行政诉讼中亦能有所传承。
二、行政诉讼生存状态之变迁
对峙性行政诉讼在孕育其产生的母体国已有悠久历史，而在其成长
的历史长河中，其运行、功用及存在合理性并非一成不变，尤其是 20
世纪以来，行政诉讼（司法审查）更是遭遇了致命性、全盘性的质疑与批
判。行政诉讼在控制行政与官僚机构、实现权利与正义上的有效性已不再
被那么笃信，司法一定、肯定能实现正义的神话面临被终结的危险。
（一）西方对经典司法模式的批判 20
世纪的历史是司法作用大幅扩张的历史，司法大范围涉足政治、经济、社
会问题，法院以这样或那样的方式减少了传统上接近司法的条件限制，寻
求司法保护变得原来越容易，同时，法院能动性的扩张也为法院权能的有
效性发挥埋下了隐患，并因此而授人以柄。美国的克里斯托弗·沃尔夫以
《司法能动主义——
自由的保障还是安全的威胁》一书打响了西方对司法进行集中批判的第一
枪，西方学者们基于对全能型诉讼的抨击，或者关注如何把握司法权权能
拓展的限度，做到既不破坏诉讼的两造对抗格局，不损于法院中立的形象
，又能达致行政诉讼宗旨；或者完全抽身出诉讼本身，转而寻求另一种行
政法治化路径。对美国行政法以及行政领域司法审查的失望，迫使马萧发
起了一场新官僚主义革命，他认为“官僚机构”与“正义”并非对立，官
僚组织的积极行政能组成一道正义的风景，我们需要以某种形式与我们对
一经设立就招致我们严厉指责的组织——官僚机构——
的一贯要求达成妥协。
（二）中国对行政法治化进程的另路探寻
40中国行政法学界应对以“对峙”为特点的行政诉讼进路挫败和司
法控制行政权失范的思路——即以内部行政法的完善实现行政自制——
与西方对经典司法模式的批判存有异曲同工之处，内部行政法呼吁关注普
遍已存的行政自制现象，通过形成法治化的行政自我规范体系促进行政正
义的实现，官僚制正义倡导在官僚机构内部通过规范行政职权的行使而实
现行政正义，但两者研究前提与研究视域有所不同，后者是对完全司法模
式的彻底背离，而前者则在尊重行政诉讼对行政权控制的主导地位前提下
力求完善现有的行政法治化体系。对立法与司法功能的审慎考虑以及对普
遍化行政自制现象的客观关注促成了内部行政法的发端，并试图在我国将
内部行政法从行政法系统中抽离出来独立发展，结束行政法学研究中“内
外不分”的局面。在终结了内无分权制衡机制、外无人民对政府控制”历
史阶段的行政诉讼制度面前，其运行效果的实证分析结果实在无法使人们
对其保持乐观的情绪，暂且不论行政审判的法律效果与社会效果如何，单
是二十年来我国每个法院年均一审受理行政案件约为
件的数据就已无法使人对我国行政诉讼制度的运行状态感到满意。行政行
为专业属性与技术属性的增强
、行政自由裁量权的迅速蔓延使得传统的主要依靠法院实施的外部控权模
式逐渐趋于破产。在现代政府理念和行为方式下，惠民理念的兴起、行政
主体和行为方式的多样化趋势、行政自制现象的普遍化无疑可能为中国行
政法治的实现开辟了另一条道路，而这样一条新型道路尚具有社会学佐证
、伦理学支撑与文化基础，且在行政法学内部拥有行政内部分权、行政善
治、行政自身监督等理论根基。
二、行政诉讼生存状态之变迁...........11
（一）西方对经典司法模式的批判..........11
（二）中国对行政法治化进程的另路探寻..........13
三、行政诉讼思维生成的中国语境..........15
（一）一元政治结构对分权制衡准则的修正..........15
（二）时空挤压下政府主导的法治化进程..........17
四、行政诉讼思维的“中国性”..........26
（一）公民权与行政权关系的新逻辑..........27
（二）司法权与行政权关系的新逻辑..........28
（三）还原行政审判权的本原面目..........31
结论
无论从理想主义情结抑或知识分子的学术追求出发，透露着对峙辩
证思维的行政法、行政法治与宪政均是值得每一位身具独立精神、学术品
性与学术信仰的行政法研习者孜孜以求的伟大梦想，“对峙”不管是对于
中国的公法思维改造来说，还是对于中国的宪政发展来说，无疑都是一个
具有革命意义与启蒙意义的概念。然而，对峙思维与中国依法行政初级阶
段、行政法治初级阶段间的巨大张力却警示我们无视法治实情而盲目、过
快地追逐对峙性宪政理想可能是一次堂吉诃德式的英雄壮举。我们需要在
“失败的占领”与“成功的撤退”间作出抉择，我们选择了后者，即舍弃
美好但不适的对峙性思维而将一种非对峙性思维与文化注入中国行政诉讼
制度中，因为不论何时，中国法治实践与“中国性”始终是我们走出中国
法治迷宫的“阿里阿德涅线团”。97而如前所述，这决不能被解释为我们
放弃了作为行政法研习者对对峙性行政法治与宪政的根本追求。
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