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董事会制度
案例：公司公章争议案
董事长罢免案案
智宏科技双股东会大案
董事会制度内容
构成
会议召开规则
权利分配规则
董事来源要求
股东选举其信任的人
特别要求
1\职工董事
2\独立董事
任职资格
董事需要持股吗？
还有其他限制吗？（无法积极要求，只
能够消极限制
行为能力
信用记录：道德、守法、 财产、 经营
能力
兼职
任免机制
第115条
任期由公司章程规定，最多3年（多余）（多余）
可以连选连任（多余）（多余）
任期届满前，股东会不得无故解除其
职务（违背公司法基本原理）（违背公司法基本原理）
能够由股东以外的人选举或任命吗
（独立董事的产生）
议事规则
1人数
2董事会应由1/2以上董事出席方可以举行；
3全体董事过半数作出决议
（以上内容，公司章程可以变更吗）
4、董事会会议，应当由董事本人出席；委托
出席
不出席，怎么办？（应当规定：无正当理由不得
缺席，否则视为赞成董事会决议）
可以委托吗（职责不得委托，否则违背转委托原理）
召集规则
4、董事会年会、临时会议与特别会议
召集：董事长为唯一召集人
合理吗？
权利配置规则
与股东会的关系
股东会权利的边界就是董事会权利?(英)
还是
董事会权利的边界就是股东会权利?(美)
章程的绝对作用
股东会权利:
人事 任免
人格变动的根本事项
董事的利益冲突交易
我国立法的不足____边界不合理
章程的规范作用不突出
股东会议召集权
该如何分配？
董事会的结构
管理实务考虑：外部的独立董事有好处
咨询与建议
制衡
法律文件要求：
公司章程（协议性）
交易所《上市规则》（半强制）
证券监督管理委员会指导性文件 （半强制）
公司法（强制） ---只有日本、我国修改草
案
独立董事制度
独立董事
独立董事：除了在董事会中担任职务和是股东
（如果是）外，不应与公司有任何联系。关键
之处在于他不应有任何生意或其他联系从而影
响他独立的判断。
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意
见 》
独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职
务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不
存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董
事。
独立董事的实际作用
建议！
咨询！
监督？
作用发挥的制度环境
人（道德与能力）
选择机制
约束机制（经理人市场约束、个人道德约束）
社会文化（特立独行的社会风气、社会良知）
中国具备这些条件吗？？
实际操作要求
人数要求
任职资格要求（只能够消极要求，无法积极要
求）
选举机制：由谁选举产生？
工作机制：审计委员会（批准特殊事项）
提名委员会（提名董事、经理候选人）
薪酬委员会（监督高管的报酬计划）
报酬机制 ：如何设计薪水？
约束机制：对董事会决议负责吗 ？（陈文豪教授
的冤情---郑百文独立董事被证监会罚款10万）
中国选择
学者的任意妄为
实际作用无法肯定、操作规则难以落实、制
度背景不加考虑
立法者的无知
无法落实的制度！
法律的限度：管理实务与法律的区别
现实选择：回归到管理实务，让公司自己选择。
经理制度
地位
权利来源
我国公司法规定缺陷及其意识根源（计
划体制、权利制衡）
监事会制度
组成
我国——股东选举产生
但是需要有职工代表（具体比例
由股东在章程中规定,由职工选举
监事会主席？
可以罢免监事吗？（与董事的不同）
权利
财务监督
合规监督：法律、法规、章程
要求纠正损害公司利益的行为？
提议召开股东会？
其他权利
我国公司监事制度的缺陷
实践层面：
监督者不独立
自身能力的缺失
履行职责时缺乏必要权利资源
制度层面
权利内容问题
工作程序问题
制约制度问题
资格限制问题（已经规定了两个方面，还不够？）
完善建议
增加监事会的独立性
改变选举罢免规则
增加权利规定：召集临时股东大会
请求法院制止违法行为
报告提交要求权
专家聘请权
注册会计师的选任和解聘权
利益冲突交易的同意权
诉讼提起权
完善会议规则
董事、监事、经理义务
董事、监事与公司的关系论；代理论
委任论（思考角度不同）
经理——直接受任于董事会，间接受任于公司
诚信义务、信托义务、信义义务（一方利益完全取
决于另一方时而发生）
监事与董事、经理的差异
义务的差异
（参与管理活动与否造成的）
趋势
传统公司法：董事、经理的义务
现代公司法：董事、经理的权利
董事、经理权利加强—制衡加强、义务加强
（经营判断规则）
董事义务董事义务————经营判断规则经营判断规则
公司高级管理人员义务
1信义义务：忠实义务
注意义务
2其它法定义务
忠实义务
自己利益与公司利益发生冲突，如何处理？
一种道德要求的法定化
A不得侵占公司的财产
B限制利用公司的商事机会
C限制与公司缔结合同，从事交易（利益冲突交易）
自我契约、自我贷款或准贷款、自我雇佣
D不得谋取贿赂或其他非法收入
E不得与公司从事竞争（竞争业务禁止）
F不得泄露公司秘密
注意义务
在管理公司事务中必须对公司事务尽合理的注
意
注意标准
善良管理人的注意
A善意
B处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理
自己事务时的注意
C以一种他有理由相信是为了公司的最好利益
的方式为之
其它法定义务
源于民法或普通法中的代理法和受信托人法源于民法或普通法中的代理法和受信托人法
支付股利或分配股息的义务
不得收购公司股份的义务
清算义务：不得清偿公司债务前分配公司资财
不得对公司董事、经理或股东提供贷款或为他们的贷
款提供担保（有些理论归入忠实义务）（有些理论归入忠实义务）
不得超权从事业务（公司法中的越权规则）
对外：善意相对人保护对外：善意相对人保护
对内：对委托人承担相应民事责任对内：对委托人承担相应民事责任
我国公司法规定
第59条：董事、监事、经理
遵守公司章程（一般法定义务）
忠实履行职务、维护公司利益（忠实义务）
1不得利用职务收贿赂（或其他收入）
2不得侵占公司财产
第60条：董事、经理
3不得挪用公司资金（忠实义务）
不得将公司资金借贷给他人（一般法定义务）
公款私存（忠实或一般义务）
不得以公司财产向股东或其他个人提供担
保（一般法定义务）
如何理解担保问题？如何理解担保问题？
我国规定的不足？我国规定的不足？
第61条：董事、经理
不得自营或为他人经营与任职公司相同
的营业（ 4竞业禁止） （忠实义务）（忠实义务）
或从事其他损害公司利益的行为
（5不得利用公司机会？--扩大解释 （忠实义务）（忠实义务）
------归入权归入权
关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）关于竞业禁止的缺陷？（不周延、太绝对）
关于利用公司机会的不足？（太绝对）关于利用公司机会的不足？（太绝对）
6自我交易限制
自我交易
限制---股东决定
职务受贿罪
职务侵占罪
职务挪用罪
第62条 董事、监事、经理
不得随意泄露公司秘密（忠实义务）
我国公司法对高级管理人员义
务规定的不足
1、没有注意义务
2、忠实义务也不完善
3、一般法定义务有缺陷
能否无限制扩展他们的义务？能否无限制扩展他们的义务？
高级管理人员的民事责任
第63条
违反法律、法规、章程，造成公司损
失的，承担赔偿责任。
义务——责任
民事责任的追究
追究途径
诉讼与非诉讼方式
发动人（直接诉讼：公司、股东） 监事？
派生诉讼：股东、债权人！？
责任免除：
公司股东——章程、股东决议
公司董事会决议（美国）
法院判决：经营判断规则的适用
