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第一节 民事纠纷及其
解决机制
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一章 民事诉讼法概述
一、民事纠纷
民事纠纷，又称民事争议，通常指平等主体之间发生的以民事权利义务或者民事权益为主要内容的冲突或者对抗行为。
特点（教1）
1．民事纠纷主体之间是平等的
2．民事纠纷以民事权利义务或者民事权益为主要内容；在法律有特别规定时，也包括对特定事实的争议
3．民事纠纷原则上具有可处分性
民事诉讼法 Civil Procedure Law
案例
某县技术监督局的两名工作人员到一公司进行食品卫生检查，发现该公司在其门市部门口设有一小摊，出售日用百货和副食品，经抽样检查，发现其中部分食品存在过期和其他质量问题，但在准备查封时，被门市部营业员阻挠，未能查封。后监督局以本局名义在该县电视台上播发了《提请消费者注意》的稿子，称“XXX公司门市部经销大量过期变质食品，请消费者注意，不要只注意价格而忽视质量，上当受骗。”公司认为监督局的上述行为侵犯了其名誉权，遂向法院提起诉讼，要求监督局更正报道并赔偿损失。一审法院认为，该案件为侵害名誉权的民事侵权诉讼；二审法院认为本案是一起因行政执法机关在行政执法过程中的行政行为引起的行政相对人认为损害其名誉权而形成的行政诉讼。
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二、民事纠纷解决机制
民事纠纷解决机制，是指在一定社会中实行的，用以缓解、消除民事纠纷的一整套制度和方法。
（一）自力救济
自力救济，又称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体在没有纠纷以外的第三人的介入和帮助下，依靠自身的力量解决纠纷。
自力救济的典型方式：自决和和解。
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二、民事纠纷解决机制
和解的限制：
（1）必须遵循合法原则，不得违背法律的禁止性规定和社会公共利益；
（2）和解必须遵循公平与自治原则，不得强迫、欺诈、显失公平等。
和解的效力：
（1）通常情况下，和解协议并不具有强制执行力。
（2）《仲裁法》第49条：当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议的内容作出裁决书。
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二、民事纠纷解决机制
（二）社会救济平（P310）
社会救济，是指依靠社会力量（第三者）来解决纠纷的机制。
社会救济的主要类型：调解（诉讼外调解）与仲裁
调解，是指第三者（调解人）依据一定的社会规范，如习惯、道德、法律等，对纠纷当事人双方进行劝说沟通，促成当事人双方相互谅解和让步，从而解决纠纷。
调解具有三个主要属性：
（1）第三者介入。
（2）纠纷主体的合意性。
（3）非严格的规范性。
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人民调解与诉讼的关系
2010年《人民调解法》：
1.人民调解值得鼓励，不是解决民事纠纷的必经程序；
2.达成调调解协议，仍可就调解协议提起诉讼；
3.调解协议的司法确认。
张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（2010） A．张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼 B．张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼 C．张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议 D．张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议
二、民事纠纷解决机制
仲裁，又称“公断”，是指民事主体在纠纷发生之前或者纠纷发生之后达成协议，或者根据有关法律的规定，将纠纷提交给中立的民间组织予以审理，由其作出有约束力的裁决的一种纠纷解决机制。
现代仲裁制度具有以下特点：
（1）民间性。
（2）自治性。
（3）法律性。
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仲裁与诉讼的关系
有效的仲裁协议排斥诉讼
甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？ （2010） A．裁定驳回起诉 B．裁定驳回诉讼请求 C．裁定将案件移送某仲裁委员会审理 D．法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理
二、民事纠纷解决机制
（三）公力救济
公力救济，是指利用国家公权力来解决民事纠纷的机制。就民事纠纷而言，民事诉讼是最主要的公力救济机制。
民事纠纷的公力救济：民事诉讼；行政裁决。
民事诉讼具有两大特征：
（1）国家强制性。
（2）严格规范性。
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关于社会纠纷解决机制的评析
1.当事人自由度
2.程序的严格性
3.内容的合法性
关于法院调解和当事人和解的区别，下列哪些选项是正确的？（2008多）
A.法院调解必须发生在诉讼过程中，而当事人和解可以发生在诉讼之外 B.法院调解有法院审判权的介入，而当事人和解则无审判权的介入 C.在再审程序中法院不能进行调解，但当事人双方可以进行和解 D.法院调解成功后，法院根据调解协议内容制作调解书；而当事人和解后，法院不能根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书
（2004）甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。
作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。
第二节 民事诉讼与民事
诉讼法
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一、民事诉讼
（一）民事诉讼的概念
民事诉讼是指法院受理原告的起诉，在当事人及其他诉讼参与人的参加下，审理民事纠纷案件的活动以及由此而产生的诉讼法律关系。
（二）民事诉讼的特点
1．民事诉讼具有纠纷解决的法定性。
2．民事诉讼具有纠纷解决的广泛性。
3. 民事诉讼具有纠纷解决的被动性：不告不理
4．民事诉讼具有纠纷解决的权威性：“司法最终解决原则”
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二、民事诉讼的模式
（一）民事诉讼模式的含义
民事诉讼模式，是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。
民事诉讼模式的核心问题：法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系
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二、民事诉讼的模式
（二）当事人主义与职权主义
所谓当事人主义，是指诉讼程序的启动和继续主要由当事人决定，裁判对象仅限于当事人请求的范围，证据资料主要由当事人提出。
所谓职权主义，是指法院对程序的启动和继续、裁判对象的确定以及证据资料的调查收集等方面均具有主导权。
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二、民事诉讼的模式
（三）我国民事诉讼模式的评价与完善
1991年之前：职权主义的诉讼模式
1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》，在一定程度上弱化了法院的职权，当事人的地位则得到了加强，具体表现在强化当事人的举证责任，建立自愿调解的制度，在财产保全、先予执行及裁判执行上强调依当事人的申请等。
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三、民事诉讼法
民事诉讼法是调整民事诉讼关系的法律规范的总称。
狭义或形式意义的民事诉讼法：专指民事诉讼法典，即国家最高权力机关颁布的关于民事诉讼的专门性法律。
广义或实质意义的民事诉讼法：除了民事诉讼法典之外，尚包括其他法律中有关民事诉讼的规范。
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三、民事诉讼法
（一）民事诉讼法的制定
（二）民事诉讼法的修改
（三）民事诉讼法的性质
传统民事诉讼法学理论一般认为：民事诉讼法性质主要是部门法、基本法和程序法。
民事诉讼法的性质主要有：
1．民事诉讼法的程序性
2．民事诉讼法的公法性
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三、民事诉讼法
（四）民事诉讼法的任务
《民事诉讼法》第2条：
（1）保护当事人行使诉讼权利。
（2）保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。
（3）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。
（4）教育公民自觉遵守法律。
（5）维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。
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三、民事诉讼法
（五）民事诉讼法的效力
1．空间效力
民事诉讼法的空间效力，是指民事诉讼法作用和适用的地域范围。
《民事诉讼法》第4条：“凡在中华人民共和国领域进行民事诉讼，必须遵守本法。”
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三、民事诉讼法
2．时间效力
民事诉讼法的时间效力，是指民事诉讼法在什么时间范围内有效，包括生效时间、失效时间以及是否具有溯及力等事项。
我国现行《民事诉讼法》的生效时间为2013年1月1日。
民事诉讼法具有溯及既往的效力，即法院在民事诉讼法生效前受理的案件，若尚未审结，则应按新生效的民事诉讼法规定的程序审理。
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三、民事诉讼法
3．对人效力
民事诉讼法的对人效力，是指民事诉讼法对哪些人有约束力。根据《民事诉讼法》第4条的规定，凡在我国领域内参加民事诉讼的人，无论其国籍如何，都必须遵守我国民事诉讼法。
司法豁免权：对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当按照我国法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。
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三、民事诉讼法
例外：（1）享有司法豁免权者的所属国明确宣布放弃司法豁免的；（2）享有司法豁免权者因私人事务与对方当事人发生民事纠纷的；（3）享有司法豁免权者提起民事诉讼而被反诉的。
4．对事效力
民事诉讼法的对事效力，是指法院依照民事诉讼法审理的案件范围，也即民事诉讼主管范围。
《民事诉讼法》第3条：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定。
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前沿问题探讨
在当今世界各国，非诉讼纠纷解决机制（ADR）被广泛运用，其功能不断扩大，地位日益提高，并已逐渐纳入法治的轨道，形成了以民事诉讼为主导的多元化纠纷解决机制。非诉讼纠纷解决机制有其优势和长处，但也存在一定的不足和弊端。如何使非诉讼纠纷解决机制制度化、规范化，扬长避短，并且与诉讼机制有机衔接，相辅相成，是我国司法改革中所面临的一个重要课题。
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第二章 民事诉讼的基本理论
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第一节 诉
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一、诉
（一）诉的含义
诉是指当事人向人们法院提出解决特定民事争议、保护自己民事实体权益的请求。
诉具有以下基本特征：
（1）诉是当事人提出的；
（2） “诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济；
（3）特定的实体（法）主张，构成了诉的实体内容。
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一、诉
（二）诉的要素
一个完整的诉由三方面要素构成：
（1）当事人
（2）诉讼标的
（3）诉的理由（案件实体事实、法律依据）
（三）诉的类型（教P41）
标准：诉讼标的的性质和内容
1．给付之诉
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一、诉（教41）
给付之诉，是指原告请求法院判令被告履行一定给付义务之诉。包括金钱给付、物之给付（包括特定物的给付和种类物的给付）及行为给付（包括作为和不作为）。
可分为：现在给付之诉和将来给付之诉。
2．确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或法律事实存在或不存在之诉。
可分为：积极确认之诉；消极确认之诉。
通常情况下，确认之诉是对特定的争议的民事法律关系的确认，“事实”一般不得成为确认之诉的客体（例外：确认证书真伪的诉讼）。
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一、诉
3．形成之诉
形成之诉，通常又称为变更之诉，是指原告请求法院变动现存之民事法律关系之诉。
可分为两类：
（1）无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的效力仅存在于当事人双方之间而不具有对世效力，比如合同变更之诉等。
（2）有广泛效力的形成之诉，又称真正意义上的形成之诉，即其形成判决具有对世效力，这类形成之诉集中于有关身份关系的人事诉讼。
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第二章>>第一节
举例：
从诉的种类的角度判断一下各项所述的诉：
1.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同；
2.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行；
3.甲向法院起诉乙，要求其返还借款1000元，乙称自己没有借钱；
4.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取措施降低噪音。
1.变更之诉
2.给付之诉
3.给付之诉（注意：分类标准：诉讼请求）
4.给付之诉
一、诉
（四）诉的合并与变更（教P42）
1．诉的合并
（1）类型：
诉的主观合并
诉的客观合并
诉的主客观合并
本诉与反诉合并
（2）诉的客观合并的要件
诉的客观合并除了必须具备通常的起诉要件之外，还必须具备其他特殊要件，主要包括：
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第二章>>第四节
一、诉
1）合并的数个诉讼标的必须由同一原告（包括反诉原告）向同一被告（包括反诉被告）在同一诉讼程序中提出；
2）合并的数个诉讼标的必须适用相同的诉讼程序；
3）受诉法院对合并的数个诉的其中之一必须享有管辖权，对与该诉有牵连关系的他诉取得管辖权（诉的合并导致管辖权的合并）；
4）必须符合法律无禁止合并的规定。
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第二章>>第四节
一、诉
（3）诉的客观合并的种类
1）单纯合并：在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告提出两个以上的相互独立的诉讼标的。
2）预备合并：在同一诉讼程序中，原告提起主位（或先位）之诉，同时提起或者追加提起备位（或后位）之诉，原告请求若主位之诉败诉则就备位之诉作出判决，若主位之诉获得胜诉的确定判决则备位之诉无须审判：
3）选择合并：在同一诉讼程序中，原告提出两个以上的诉讼标的，其中任一诉讼标的获得胜诉判决原告即达到诉讼目的，法院不得再对其他诉讼标的作出判决。
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第二章>>第四节
二、诉讼标的（p296）
1. 含义
指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系，是诉的客体，是法院裁判的对象。
诉讼标的由当事人确定，诉讼标的必须具体明确。
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2．诉讼标的与诉讼请求、诉讼标的物
（1）诉讼标的与诉讼请求
诉讼请求：指当事人基于争议的法律关系要求法院作出的特定的判决，在诉讼过程中，诉讼标的一般是不能变的（否则构成诉的变更），而诉讼请求可以变化。
我国传统诉讼标的理论认为，诉讼标的不同于诉讼请求，是两个不同的概念。
诉讼标的即诉讼请求：在英美法系和大陆法系民事诉讼中，诉讼标的与诉讼请求基本上同义。
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（2）诉讼标的与诉讼标的物
诉讼标的是当事人的诉讼请求，而诉讼标的物则是当事人争议的权利义务指向的具体的物。（境内、外，涉外诉讼）
（2006）乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的要求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。在此案中诉的要素是否发生变化？
没有。
诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由。
当事人：甲乙
诉讼标的：房屋租赁合同
诉的理由：未按时支付房租
第二节 诉权
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第二章>>第二节
一、诉权 （p49）
（一）诉权理论的演变
1．私法诉权说
又称实体诉权说。此说认为，诉权是一种私权，是私法上的权利的延伸和变形。私权诉权说在19世纪前半期资产阶级诉讼理论中占统治地位。
2．公法诉权说
公法诉权说主张，诉权在性质上不是依据私权派生的权利，而是一种公法上的权利。诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利。
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第二章>>第二节
（1）抽象诉权说
此说认为：诉权是指任何公民和组织都享有的请求法院合法审理和判决的权利。诉权限于发动诉讼程序，只要当事人提起了诉讼，诉权即已实现。
（2）具体诉权说
权利保护请求权说：主张诉权是当事人要求法院作出利己判决的权利。
本案判决请求权说：认为诉权是当事人要求法院就自己的请求是否适当作出判决即本案判决的权利。
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第二章>>第二节
司法行为请求权说：认为在现代法治社会，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，诉权即为司法行为请求权，它是诉讼开始后实施诉讼的权能，并非存在于诉讼之外的权利。
3．宪法诉权说
主张诉权来自于各国宪法所保障的“接受裁判权”。
4．二元诉权说
程序意义上的诉权，即提起诉讼的权利（起诉权）；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体要求获得满足的权利（胜诉权）。
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第二章>>第二节
5．诉权否定说
日本学者三月章：诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待，不具有任何意义。
（二）诉权的内涵
民事诉权的内涵是：当民事权益受到侵害或就民事关系发生争议时，当事人请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。
1．诉权是当事人向行使审判权的法院请求司法救济的权利。
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第二章>>第二节
2．诉权是当事人平等享有的宪法基本权利。
【注意】当特定的民事纠纷需要诉讼救济时，当事人双方平等地享有诉权。在现实生活中，可能只有纠纷主体一方行使诉权，但不能据此否定另一方当事人也享有诉权；双方同时或者先后行使诉权，根据一事不再理原则，只得接受一方而否决另一方，但也不能据此否认诉权是平等享有的。
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第二章>>第二节
3．诉权包括程序内涵和实体内涵
（1）所谓诉权的程序内涵，即在程序上请求法院行使审判权，旨在启动诉讼程序。
行使诉权→提起“诉”（起诉）：行使起诉权→诉讼程序的启动
（2）诉权的实体内涵，是指解决民事纠纷或者保护民事权益的请求。
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（三）诉权与诉讼权利的关系
我国传统民事诉讼理论认为，诉权是当事人各项诉讼权利的概括和集中体现，诉讼权利是诉权在诉讼中的具体表现形式。
1．联系：
（1）诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件
（2）诉权的行使要能现实地启动诉讼程序，必须借助诉讼权利（起诉权或者反诉权）的行使
（3）证明权、辩论权等诉讼权利的行使，有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的
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2．区别：
（1）权利的性质不同：诉权属于基本人权之一，由宪法规范；诉讼权利则属于程序权利，由诉讼法规定。
（2）权利的内涵不同：诉权既包括程序内涵又包括实体内涵；而诉讼权利是主体在诉讼过程中展开诉讼的进攻防御、进行各项诉讼行为的权利，不包括实体内涵。
（3）产生的时间不同：诉权产生于诉讼开始之前，而诉讼权利存在于诉讼过程中。
（4）权利主体不同：诉权主体是当事人，而诉讼权利主体包括当事人、法院和证人等诉讼参与人。
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（5）义务主体不同：与诉权主体相对的是法院，而与诉讼权利主体相对的可能是法院、对方当事人或证人等诉讼参与人。
（6）行使的次数不同：同一纠纷的诉权通常仅可一次行使，而许多诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）可由双方当事人多次行使。
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（四）诉权的保护
诉权的充分行使和满足，除当事人自身的诉权意识之外，主要取决于两个方面的条件：一是立法保障，二是司法保障。
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思考题
1．孙某与章某签订了一份买卖合同。章某依照合同，将货物运至孙某处。但是，孙某以货物质量有瑕疵为由，拒绝支付货款。两人因此发生争执。章某一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决孙某支付货款2万元。法院收到章某起诉状之后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。问：法院是否侵害了原告的诉权？
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第二章>>思考题
法院侵害了原告的诉权。
首先，从民事诉讼的起诉条件来看，起诉需符合四项基本条件：
1、有适格的原告，即原告是公民、法人或其他组织，且必须与本案有直接利害关系；
2、要有明确的被告；
3、要有具体的诉讼请求和事实、理由；
4、主管和管辖必须要正确。
很显然，本案中章某的起诉完全符合以上四个条件，法院应当受理章某的起诉。
其次，人民法院不予受理的案件仅限以下情形：
1.依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
2.依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。
3.依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
4.对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉。
5.对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的告知原告按照申诉处理，但法院准许撤诉的裁定除外
6.依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。
7.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况新理由，原告在个月内又起诉的，不予受理。
8．如本院没有管辖权，告知原告应向有管辖权的法院起诉后，该原告仍坚持起诉的
应裁定不予受理、立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移交有管辖权的法院。
9．对于离婚案件，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉不予受理。夫妻双方在离婚登记机关办理离婚登记后，一方反悔的，向法院提起诉讼，法院不予受理。
10．对享有外交特权和豁免权的外国人、外国组织和国际组织提起的诉讼，法院不予受理。而应遵守国际惯例，通过外交途径解决。
思考题
2．赵某和钱某两人合伙经营一家商店。甲公司按照合同将复印纸运至赵某和钱某的商店。几天后，赵某发现复印纸质量有问题，要求更换复印纸，甲公司不予更换。于是，赵某向法院提起诉讼，请求判决甲公司更换复印纸、支付违约金5000元，法院受理了此案。后来，钱某得知甲公司违约，以甲公司为被告向同一法院提起诉讼，请求判决甲公司厂更换复印纸、支付违约金5000元和赔偿损失1000元。问：（1）分析赵某所提之诉的构成要素。（2）法院应否驳回钱某提起的诉讼？
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第二章>>思考题
（1）赵某所提之诉为给付之诉。其构成要素为：
1、当事人：赵某、甲公司
2、诉讼标的：复印纸买卖合同
3、案件实体事实：钱某与甲公司签订复印纸买卖合同，复印纸质量有问题，赵某要求更换复印纸，甲公司不予更换。甲公司违约。
（2）法院应驳回钱某提起的诉讼，理由如下：
1、赵某与钱某两人合伙经营一家商店，此性质属于个人合伙。按照《民诉意见》第43条的规定，个人合伙为共同诉讼人。在此案件中，赵某和钱某的诉讼标的是共同的，都是其经营的商店与甲公司的复印纸买卖合同，因而为必要共同诉讼。故钱某为必要共同诉讼人，法院应当驳回钱某提起的诉讼，依职权追加钱某为共同原告
2、依照一事不再理原则，钱某虽然提出的诉讼请求与赵某不同，但其起诉是基于统一案件事实，应视为同一案件，应驳回钱某的诉讼请求。
第三章 民事诉讼法的基本原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 民事诉讼法
基本原则概述
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第三章>>第一节
一、民事诉讼法基本原则的概念
（教p68）
民事诉讼法的基本原则，是指能够反映其所调整对象的本质和规律，贯穿于民事诉讼的全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个民事诉讼活动起指导作用的根本准则。
特征：
（1）普遍性
（2）概括性
（3）稳定性
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第三章>>第一节
平等原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第三章>>
平等原则的含义（P300）
民事诉讼平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。平等原则根源于民事诉讼的本质特征。
我国《民事诉讼法》规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”
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第三章>>
案例
甲因乙向其出售的某商品质量不合格要求退货，在诉讼中涉及该商品是否为甲在乙处所购买成为争议焦点，甲因购货发票遗失而申请证人丙出庭作证（丙为甲的朋友），但该证人证言并不能够足以证明甲所主张之事实。此时，有人提醒甲，乙既然向其开具了发票，乙处就一定有发票的存根。因此，该项证据甲可申请法院强制乙予以提交。这种规则，大大减轻了原告的举证难度，平衡了双方的诉讼权利与义务，也有助于法院全面查清案情，准确认定事实并作出正确的判决。
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第三章>>
法院调解原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第三章>>
一、法院调解原则概述（教74）
法院调解：在人民法院审判人员的主持下，诉讼当事人就争议的问题，通过自愿协商，达成协议解决争议的活动。
我国《民事诉讼法》第9条：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”
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第三章>>第三节
法院调解的组织与程序
（一）法院调解的组织
1．由审判员一人主持，也可以由合议庭主持；
2．邀请当事人所在单位及有关人员协助。
（二）法院调解的程序
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法院调解遵循的原则
（一）自愿原则
自愿原则，是指人民法院以调解方式解决纠纷时，必须在当事人自愿基础上进行，包括调解活动的进行和调解协议的达成，都必须以当事人自愿为前提。
（1）程序上的自愿
（2）实体上的自愿
（二）合法原则
合法原则，是指人民法院进行调解必须依法进行，调解的过程和达成的调解协议的内容，应当符合法律的规定。
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第三章>>
案例
甲因乙拒不返还到期借款向法院提起诉讼，请求法院判决乙返还本金10万元及利息7000元。在审理中，法院主持调解，甲考虑到乙的实际困难，不但放弃了7000元利息，而且本金也只要求返还6万元，法院据此制作调解书并送达双方当事人。该调解协议是否符合合法原则？
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法院调解的效力
（一）调解协议生效的时间
《民事诉讼法》第89条和第90条：
1．调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
2．不需要制作调解书的，将协议内容记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。
可以不制作调解书的案件：
（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。
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法院调解的效力
（二）调解协议生效后的法律后果
1．终结诉讼程序。
2．确认当事人的权利义务关系。
3．不得提起上诉。
4．当事人可以申请强制执行。
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第三章>>
《法院调解规定》
1．明确法院调解的适用范围
第2条：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”
2．增设答辩期满前进行调解的规定
第1条第2款：“在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”
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第三章>>第三节
五、《法院调解规定》
（4）协议确认方式：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。
4．扩大调解内容的开放性
【案例】甲公司与乙公司订立买卖合同，后因部分货物质量发生纠纷，乙拒付部分货款。甲起诉至法院，要求乙支付货款并承担违约责任。诉讼中，双方在法院的主持下达成了如下协议：（1）甲负责更换全部不合格的产品；（2）在甲将所有不合格证产品更换后10日内，乙付清购货款余款20万元。问：该协议是否有效？
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第三章>>第三节
五、《法院调解规定》
（3）先行确认和协议内容部分由法官决定制度
一是当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，并不影响调解协议的效力，法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。
二是如果当事人就主要诉讼请求达成协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果，法院的处理意见即成为调解协议的一部分内容。
（4）协议效力大于调解书效力
“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”
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第三章>>第三节
辩论原则
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第三章>>
辩论原则概述 （教78）
辩论原则就是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。
《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院审判民事案件时，当事人有权进行辩论。”
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第三章>>第四节
辩论原则的内容
1．当事人双方享有平等的辩论权。
2．当事人辩论的内容既包括实体方面的问题，也包括程序方面的问题。
3．当事人辩论既可以采用口头的形式，也可以采用书面的形式。
4．辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。
5．当事人通过对案件所涉及的事实和证据进行辩论所形成的“辩论材料”，应当成为法院判断事实并最终作出判决的基础材料。
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第三章>>
处分原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第三章>>
处分原则的含义（教80）
处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。
《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”
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第三章>>
处分权的内容
（一）对实体权利的处分：
（1）选择权利保护的方式，确定诉讼请求的范围。
（2）可以变更诉讼请求。
（3）放弃诉讼请求，撤回起诉，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求，当事人双方可以通过调解达成协议。
（4）在裁判生效后，在判决执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
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第三章>>
处分权的内容
（二）对诉讼权利的处分：
（1）决定是否起诉。
（2）随时撤回起诉；被告有权决定是否提出反诉。
（3）决定是否上诉。
（4）在裁判生效后，权利主体有权决定是否申请强制执行。
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第三章>>
处分权原则与处分权主义
大陆法系各国普遍规定了处分权主义，其内容包括：
（1）诉讼的开始由当事人决定。
（2）审判的范围、形态及限度由当事人决定。法院不得就当事人未提出请求的事项作出判断。
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第三章>>
案例
甲、乙两人是同一个村子的农民。乙因盖房找甲借款5万元，借款期限为六个月；双方还约定：到期除返还本金外，乙还应当向甲支付利息1000元。借款期限届满后，乙并未按双方的约定返还借款和支付利息。甲向法院提起诉讼，要求判决乙返还借款5万元，并向法院提交了双方签订的借款合同和乙向甲出具的5万元现金收条。起诉时和诉讼中，原告甲均未向法院主张借款利息1000元。法院经审理，判决乙返还甲5万元借款并按合同约定支付1000元利息。请问：法院的判决是否合理？
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第三章>>第五节
诚实信用原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第三章>>
诚实信用原则概述
《新民诉》第13条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则 ”
民事诉讼中的诚实信用原则，是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件时必须公正和诚实、善意。
民事诉讼领域引入诚实信用原则的重要性和必要性：
（1）诚实信用原则是适应权利本位思想从个人本位向个人本位与社会本位并重转变的必然产物。
（2）诚实信用原则是缓解民事诉讼中的紧张关系的需要。
（3）诚实信用原则是解决诉讼实践中现存问题的需要。
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第三章>>
诚实信用原则的适用
（一）诚实信用原则对当事人的适用
1．禁止反悔及矛盾行为。
2．禁止以不正当的方法或手段骗取有利于自己的诉讼状态。
3．禁止滥用诉讼权利，故意拖延诉讼。
4．禁止在诉讼中作虚假陈述，影响法院对案件事实的判断。
5．诉讼上的权利丧失。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第三章>>第六节
村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？（2012单）
A、法院突破审判程序，违反了依法裁判原则
B、他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则
C、双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则
D、体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求
关于民事诉讼的基本原则，下列哪一选项是正确的？ （2008单）
A．当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利 B．处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使 C．原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现 D．调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序
关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？（2011单）
A、当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现
B、当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现
C、原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现
D、当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现
第一节 合议制度（302、31）
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>第一节
第四章 民事审判的基本制度
民事诉讼案件的审判形式有两种：合议制和独任制。合议制是原则，独任制是例外。
选择哪种形式，由法院决定。这与仲裁有区别，仲裁由双方当事人约定仲裁员组成。
一、合议制度的概念
合议制度（简称合议制），是指由三名以上的审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度的组织形式为合议庭。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>第一节
二、合议制度的组织形式
（一）第一审合议庭
《民事诉讼法》第40条第1款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”
（二）第二审合议庭
《民事诉讼法》第41条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>第一节
（三）重审、再审的合议庭
第二审法院发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭审理，原合议庭的组成人员不得参加重审案件的合议庭。
《民事诉讼法》第40条第3款：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>第一节
人民陪审员的地位
1.必须有陪审员参加的案件：设计群体利益的、公共利益、人民群众广泛关注的、社会影响较大的、原被告申请由人民陪审员参加合议庭审判的一审民事案件。
2.不能有陪审员参加的案件：二审案件、简易程序、特别程序。
人全国人大常委会于2004年8月28日通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（自2005年5月1日起施行） （教31页）
陪审制度的功能：
第一，有利于弘扬司法民主。
第二，有利于促进司法公正。
第三，有利于保证司法廉洁。
第四，有利于增强司法权威。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
案例
甲公司诉李某支付货款一案，经A市B县人民法院审理，判决甲公司胜诉。判决后，双方当事人均未提起上诉。两个月后，李某找到了此笔货款已履行的证据，遂向A市中级人民法院申请再审，法院经审查决定再审。A市中级人民法院审理此案时，应当如何组成合议庭？
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第四章>>第一节
三、合议庭的活动原则和职责
《民事诉讼法》第42条规定：“合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。”
活动原则：少数服从多数。
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第四章>>第一节
独任制的适用
一、简易程序
适用于基层人民法院的一审民事案件。
二、特别程序
选民资格案件或重大、疑难案件应适用合议制。
根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的?（2008多）
A、再审程序中只能由审判员组成合议庭 B、二审法院裁定发回重审的案件，原审法院应当组成合议庭进行审理 C、法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭 D、中级法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审法院时，合议庭则一律由审判员组成
再审程序又称审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规的规定，依法再次审理的程序。而只是对发生法律效力的违反法律、法规的判决、裁定，确实需要再审时所适用的一种特殊程序。审判监督程序与第二审程序的关系：
(1)提起的主体不同。第二审程序提起的主体是第一审程序中的当事人，而再审提起的主体是原审人民法院的院长、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院。
(2)审理的对象不同。第二审程序的审理对象是第一审人民法院作出的尚未发生法律效力的判决、裁定；而再审程序的审理对象是人民法院已发生法律效力的判决、裁定，既可以是一审法院的判决、裁定，也可以是二审法院的判决、裁定。
(3)提起的理由不同。第二审程序的提起，只要上诉人主观上认为第一审判决、裁定有错误，就可以提起上诉；而再审的提起，是人民法院院长 、人民检察院 、上级人民法院发现已经生效的判决、裁定，违反法律的规定，确有错误，方可决定是否开始再审程序。
(4)提起的时间不同。第二审是第一审的继续，上诉期限有一定的限制。当事人对第一审不服的向上一级人民法院提起上诉的期限为15日；当事人对第一审的裁定不服的，向上一级人民法院提起上诉期限为10日。
(5)审理的法院不同。第二审人民法院必须是第一审人民法院的上一级人民法院；再审案件，既可以由原法院审理，也可以由原审法院的上一级法院审理，还可以由更高的人民法院提审。
重审，是指上诉案件被第二审人民法院发回原审人民法院重新进行审理，即当事人不服第一审裁判提起上诉后，第二审人民法院经过审理认为原审裁判确实有错误，且不宜直接改判，于是裁定撤销原裁判，发回原审人民法院，由原审人民法院对案件重新进行审理。重审是对裁判尚未生效的案件，利用原审程序纠正裁判错误的机制，而再审是对裁判已经生效的案件，利用新的程序纠正裁判错误的机制。重审，指第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原审判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销原判，发回原审人民法院重新审理。 重审依照第一审程序另行组成合议庭进行，其判决为一审判决。
根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？（2006单）
A．第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B．二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C．法院适用特别程序，只能采用独任制 D．独任制只适用于基层法院及其派出法庭
关于合议庭评议案件,下列哪一表述是正确的? （2010单）
A、审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决 ； B、陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决 ； C、合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定 ； D、审判人员的不同意见均须写入笔录。
第二节 回避制度
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
回避制度
回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理的情形时，退出案件审理活动的制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
回避的法定原因
1．《民事诉讼法》第45条第1款
（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。
（2）与本案有利害关系。
（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
2.最高人民法院于2001年1月31日颁发了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》：
审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（1）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（4）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（5）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（1）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（2）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（3）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（4）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（5）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
回避制度适用的对象与方式
回避制度适用于：审判人员（审判员和陪审员）；书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
回避的方式有两种：一是自行回避；二是申请回避。
【案例】甲公司与乙公司因履行合同发生争议，甲公司向法院提起诉讼。在诉讼中，关于合同履行的期限双方争议较大。甲公司向法院申请本公司具体经办此事的业务员小李出庭作证。被告认为小李是甲公司的工作人员，与本案存在利益关系，应当回避，遂向法院提出了要求证人小李回避的申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
申请回避的期间
1．原则上应当在案件开始审理时提出，审理前开始也可以。
2、回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。
【案例】某县法院在审理一起房产纠纷案件中，由两名审判员和一名陪审员组成合议庭。在开庭时，被告以陪审员是原告的表哥为由申请其回避。经审查，被告的申请理由成立，审判长即决定该陪审员回避。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。
回避的决定权：
1.院长担任审判长时，由审判委员会决定；
2.审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定；
3.其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘察人）的回避，由审判长决定。注：刑诉是由院长决定
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
回避的复议程序
《民事诉讼法》第48条规定：“申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
申请回避及回避复议的效果
1.被申请回避的人员在人们法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的例外；
2.人民法院决定被申请人员不回避的，当事人可以申请复议，复议期间，被申请回避人员，不停止参与本案的工作。
关于回避，下列哪一说法是正确的？
（2010单）
A、当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定
B、当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定
C、法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作
D、如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定。
违反回避制度的法律后果
1.可以裁定撤销原判，发回重审。
2.可以决定再审。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>
公开审判制度
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
公开审判制度的概念
公开审判制度，是指人民法院的审判活动除合议庭评议案件外，向群众和社会公开的制度。所谓向群众公开，即允许群众旁听法院对案件的审判；所谓向社会公开，是指允许新闻记者对案件审判的情况进行采访报道，将案情公之于众。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>第四节
二、公开审判制度的内容和要求
1.开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
2.开庭时允许群众旁听和允许新闻记者采访报道。
3.公开宣告判决。
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第四章>>第四节
一律不公开审理的案件
法院依职权决定不公开审理，无需当事人的申请。
1.涉及国家秘密的案件。
2.涉及个人隐私的案件。
3.法律另有规定的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
可以不公开审理的案件
指法院不能依职权决定不公开审理，而必须以当事人的申请才能决定不公开审理的案件。
1.离婚案件。
2.涉及商业秘密的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？（2012单）
A．只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理
B．根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判
C．法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判
D．法院应当公开审理此案并公开宣判
关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？（2007单） A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开 B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件 D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件
裁判文书的公众查阅权制度
1.公众的权利
2.限于查阅
3.设计国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外
两审终审制度
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
两审终审制度
两审终审是指一个民事案件经过两级法院的审判，案件的审判即宣告终结的制度。
例外:
1.最高人民法院一审裁判的案件
2.人民法院依照特别程序、督促程序、公示催告程序所审理的案件
3.小额（各省级地域上年度就业人员年年度平均工资的30%以内）诉讼程序的一审终审制度
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第四章>>
第五章 主管与管辖
讲授内容：第一节 民事诉讼主管
第二节 管辖概述
第三节 级别管辖
第四节 地域管辖
第五节 裁定管辖
第六节 管辖权异议
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 民事诉讼主管
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
一、主管的概念
民事诉讼中的主管，是指人民法院依照法律规定受理一定范围内民事纠纷的权限，亦即确定人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工。
明确民事诉讼主管的意义：
1．有利于人民法院正确行使民事审判权和履行审判职责。
2．有利于加强人民法院和有关单位的责任感。
3．有利于当事人正确行使诉权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
二、人民法院主管的范围
在确定是否属于人民法院主管的民事纠纷时，应当把握好以下几点：
（1）主体条件：即人民法院受理的是平等主体之间发生的纠纷，在当事人之间不存在行政隶属关系。
（2）内容条件：即人民法院受理的是平等主体之间因财产关系和人身关系引起的民事纠纷，而不是因其他社会关系引起的纠纷。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
二、人民法院主管的范围
法院主管的民事案件，具体而言有以下几大类：
1．由民法所调整的财产关系和人身关系而发生纠纷的案件。
2．由婚姻法调整的婚姻家庭关系而发生纠纷的案件。
3．由商法调整的商事关系而发生纠纷的案件。
4．由经济法调整的某些经济关系而发生纠纷的案件。
5．由劳动法调整的劳动关系而发生的劳动争议案件。
6．法律明确规定依照民事诉讼程序审理的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
三、人民法院主管与其他机构、社会组织主管的关系
（一）人民法院与人民调解委员会主管民事纠纷的关系
1．人民调解委员会处理民间纠纷的范围。
调解协议具有民事合同性质。调解协议达成后，当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议，或者请求变更、撤销或确认调解协议无效的，人民法院应当受理。
2．人民调解不是诉讼的必经程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
三、人民法院主管与其他机构、社会组织主管的关系
（二）人民法院与仲裁机构主管民事纠纷的关系
1．仲裁机构仲裁民事纠纷的范围。
仲裁的范围：平等主体的公民、法人或其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，但婚姻、收养、监护、扶养、继承不属于其主管范围。
2．仲裁或审判由当事人自行选择。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
三、人民法院主管与其他机构、社会组织主管的关系
（三）人民法院与其他机关主管民事纠纷的关系
依照法律或司法解释的规定，应当由其他机关处理的争议，人民法院不予受理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第一节
第二节 管辖概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第二节
一、管辖的概念和意义
管辖，是指确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
管辖与主管：主管是确定管辖的前提与基础；管辖则是主管的具体落实。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第二节
二、确定管辖的原则
（一）便于公民、法人和其他组织进行诉讼
（二）便于人民法院行使审判权
（三）有利于人民法院公正审判，保护当事人合法的民事权益
（四）兼顾各级人民法院的职能和工作均衡负担
（五）确定性与灵活性相结合
（六）有利于维护国家主权
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第二节
三、管辖的种类
1．我国《民事诉讼法》规定的诉讼管辖主要有：级别管辖、地域管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖。
2．理论分类
（1）法定管辖和裁定管辖
（2）专属管辖和协议管辖
（3）共同管辖和合并管辖
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第五章>>第二节
四、管辖恒定
管辖恒定，是指管辖权的确定以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，受诉法院的管辖权不会因此而受影响。
管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定两种类型。
管辖恒定的内容主要包括：
（1）原告起诉时，依法律规定某法院对该案有管辖权，在本案审理过程中，该案始终由该法院管辖，而不因客观情形的变化而发生管辖权转移。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第二节
四、管辖恒定
（2）原告起诉时，依法律规定受诉法院并无管辖权，但受诉法院未发现，当事人也未提出异议，受诉法院对案件进行实体审查后，即视为受诉法院对该案有管辖权，此后就不得变更管辖法院。
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第五章>>第二节
第三节 级别管辖
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第三节
一、级别管辖的概念
级别管辖是指按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
民事诉讼法确定级别管辖主要考虑的因素：
1．案件的性质
2．案件影响的大小
3．诉讼标的额的大小
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第五章>>第三节
福建省第一审民商事案件标准
一、高级人民法院管辖下列第一审民商事案件
诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在5000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。
福建省第一审民商事案件标准
二、中级人民法院管辖下列第一审民商事案件
1、福州、厦门、泉州市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在800万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在300万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件；
2、漳州、莆田、三明、南平、龙岩、宁德市中级人民法院管辖除省高级人民法院管辖以外的、诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。
二、各级人民法院管辖的第一审民事案件
（一）基层人民法院管辖的第一审民事案件
我国《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”
（二）中级人民法院管辖的第一审民事案件
1．重大涉外案件
重大涉外案件: 居住在国外的当事人人数众多，或者当事人分属多国国籍或者案件复杂，或者争议标的数额较大的涉外案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第三节
二、各级人民法院管辖的第一审民事案件
2．在本辖区有重大影响的案件
3．最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件:
（1）海事、海商案件
（2）除专利行政案件外的其他专利纠纷案件
（3）其他案件。如：著作权纠纷案件；重大的涉港、澳、台民事案件；诉讼标的金额大或者诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；证券虚假陈述民事赔偿案件等也由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第三节
二、各级人民法院管辖的第一审民事案件
（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件
《民事诉讼法》第20条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”
（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件
1．在全国有重大影响的案件；
2．认为应当由自己审判的案件。
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第五章>>第三节
三、关于级别管辖的几个特殊问题
（一）合同纠纷案件级别管辖的确定
在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至人民法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其他诉讼请求额作为总的诉讼标的额，并据以确定级别管辖；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其合同总金额来确定诉讼标的额，并据以确定级别管辖。
（二）级别管辖中的法律规避问题
（三）级别管辖异议权问题
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第五章>>第三节
三、关于级别管辖的几个特殊问题
最高人民法院1995年《关于当事人就规避级别管辖提出异议应如何处理问题的复函》规定，“当事人就级别管辖提出管辖权异议的，受诉人民法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的人民法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉人民法院拒不移送，当事人向其上级人民法院反映情况并就此提出异议的，上级人民法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实有必要移送的，应当通知下级人民法院将案件移送有管辖权的人民法院，对下级人民法院拒不移送，作出实体判决的，上级人民法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的人民法院。”
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第五章>>第三节
三、关于级别管辖的几个特殊问题
（四）级别管辖中的再次下移禁止
按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件，上级人民法院交由下级人民法院审理的，该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。
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第五章>>第三节
四、专门法院的管辖
1．铁路运输法院的管辖
铁路运输合同纠纷以及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。
2．海事法院的管辖
我国在广州、厦门、上海、武汉、宁波、海口、天津、大连、北海、青岛等口岸城市设立了十个海事法院。
3．军事法院的管辖
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第三节
四、专门法院的管辖
军事法院管辖的民事案件限于:
（1）特定的民事诉讼案件。根据最高人民法院的授权,军事法院只受理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。
（2）特定的民事非讼案件。根据最高人民法院的授权,军事法院可以受理申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件。
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第五章>>第三节
第四节 地域管辖
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第五章>>第四节
一、地域管辖的概念
地域管辖：确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
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第五章>>第四节
二、确定地域管辖的依据
（1）人民法院的辖区与行政区划相一致。
（2）当事人、诉讼标的与人民法院的辖区相关联。
（3）有利于人民法院公正地审理案件，排除地方保护主义的干扰。
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第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
（一）一般地域管辖及其例外规定
原则：“原告就被告”
1．对公民的一般地域管辖
（1）原则规定——被告住所地人民法院管辖
公民的户籍所在地就是住所地。经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所。经常居住地是指公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
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第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
最高人民法院《适用民诉法意见》补充规定：
1、双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。
2、双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。
3、离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。
4、夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
（2）例外规定——原告住所地人民法院管辖
民事诉讼法规定了四种例外情形：
（1）对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（3）对正在被劳动教养的人提起的诉讼；
（4）对正在被监禁的人提起的诉讼。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
最高人民法院《适用民诉法意见》规定的例外情形：
（1）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
（2）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。
（3）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
2．对法人或其他组织的一般地域管辖
由被诉的法人或其他组织住所地人民法院管辖。所谓被诉的法人或其他组织住所地，是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地。
3、对共同被告的一般地域管辖
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区内，各该人民法院对该项诉讼都有管辖权。
（二）特殊地域管辖
特殊地域管辖是指根据诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更或消灭的法律事实所在地为标准所确定的管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
1．因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
因合同纠纷提起的诉讼，合同实际履行的，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；合同没有实际履行的，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
购销合同的双方当事人在书面合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（财产租赁合同、融资租赁合同）
【案例】
居住在A市的甲与居住在B市的乙在C市签订了一份协议，甲将一幅古画以20万元的价格卖给乙并约定双方在D市一手交钱一手交货，后甲反悔并电告乙自己已将该画卖给他人。乙如果想起诉，追究甲的违约责任，应向何法院起诉？
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第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
2．因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
保险标的物是运输工具或者运输中的货物的，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。
3．因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
4．因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
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第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
5．因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
因产品缺陷造成他人财产、人身损害而提起的诉讼，被告住所地、产品制造地或产品销售地等侵权行为地的人民法院都有管辖权。
6．因铁路、公路、水上和航空事故请示损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
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第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
7．因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、受碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
8．因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救船舶最先到达地人民法院管辖。
9．因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
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第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
（三）专属管辖
专属管辖具有排他性：
第一，排除一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。
第二，排除协议管辖的适用。
适用专属管辖的诉讼：
1．因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
2．因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。
3．因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
（四）共同管辖与选择管辖
《民事诉讼法》第35条：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”
（五）协议管辖
协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在合同纠纷发生之前或发生之后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
《民事诉讼法》第25条：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
协议管辖须具备以下条件：
（1）仅适用于第一审民事案件
（2）只限于因合同纠纷提起的诉讼
（3）须以书面合同的形式选择管辖，口头约定无效
（4）仅限于本案的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的法院
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第四节
三、地域管辖的种类
（5）只能协议变更第一审的地域管辖，不能协议变更级别管辖和专属管辖
（6）只允许当事人选择明确且唯一的法院，否则协议无效。
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第五章>>第四节
第五节 裁定管辖
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
一、移送管辖
移送管辖是指某一个人民法院受理民事案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院受理。 实质上是人民法院之间案件的移送，并非管辖权的转移。
移送管辖须具备以下三个条件：
（1）移送的案件必须是已经受理的案件；
（2）移送的人民法院对案件没有管辖权；
（3）受移送的人民法院对该案件有管辖权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
一、移送管辖
移送管辖需要注意两点：
（1）移送的次数。移送管辖只能进行一次。
（2）管辖恒定。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
二、指定管辖
指定管辖是指上级人民法院用裁定的方式将某一案件交由某一个下级人民法院管辖。
《民事诉讼法》第37条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
二、指定管辖
需要由上级人民法院指定管辖的情形：
（1）由于特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权。
（2）管辖权发生争议，争议双方协商不成。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
二、指定管辖
【案例】A省甲市中级人民法院与A省乙市中级人民法院之间的管辖权争议，应由该省高级人民法院指定管辖；而A省甲县法院与B省乙县法院之间发生的管辖权争议，其共同上级法院为最高人民法院。但是，甲县法院与乙县法院发生争议协商解决不了时，不能直接报请最高人民法院管辖。《适用民诉法意见》第36条规定，报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行，也就是说，甲县法院与乙县法院协商不成时，应各自报请中级人民法院，中级人民法院也协商不成时，应再各自报请高级人民法院，高级人民法院协商不成的，报请最高人民法院指定管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
三、管辖权的转移
由上级人民法院将某个案件的管辖权转移给下级人民法院，或者下级人民法院将某个案件的管辖权经上级人民法院的同意转移给上级人民法院的，称为管辖权的转移。
管辖权的转移与移送管辖的区别：
（1）前者是指有管辖权的人民法院将案件的管辖权转移给原来没有管辖权的人民法院，所转移的是案件的管辖权；而后者是指无管辖权的人民法院将不属于自己管辖的案件移送给它认为有管辖权的人民法院，所移送的是案件而不是管辖权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
三、管辖权的转移
（2）前者是在上下级人民法院之间进行的，是补充级别管辖的一种规定；而后者除涉及级别管辖的情况外，一般是在同级人民法院之间进行的；
（3）依管辖权的转移，当上级人民法院将案件交由下级人民法院审理时，下级人民法院必须执行；而下级人民法院报请上级人民法院审理的案件，须经上级人民法院准许，下级法院没有决定权。移送管辖一般是在同级人民法院之间进行的，不需要经过上级人民法院批准。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第五节
第六节 管辖权异议
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第六节
第六节 管辖权异议
所谓管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。
《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第六节
第六节 管辖权异议
提出管辖权异议须具备以下条件：
（1）必须是本案的当事人。
（2）当事人对管辖权的异议，应当在提交答辩状期间提出。
（3）人民法院已经受理案件，但尚未进入实体审理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第六节
第六节 管辖权异议
对异议的处理：
经过审查，当事人对管辖权的异议成立的，受诉法院应当作出裁定书，将案件移送有管辖权的人民法院。异议不成立的，裁定予以驳回。裁定应当送达双方当事人，当事人对受诉法院的裁定不服的，在10日内有权向上一级人民法院提起上诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>第六节
前沿问题探讨
我国现在四级法院均享有初审权，各级法院的功能划分不明确，高级人民法院审理大量一审案件，不仅增加了最高法院审判上诉案件的任务，而且也削弱了最高人民法院和高级法院的其他审判职能。修订民事诉讼法，限制初审法院的范围，只规定基层法院和中级法院享有民事案件的一审管辖权，排除高级法院和最高人民法院的初审管辖权，不仅可以最大限度地方便群众诉讼，还可以将最高人民法院和高级法院从大量的审判任务中解脱出来，更好地实现其指导民事审判、统一法律适用的职能。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>前沿问题探讨
课后思考题
1.什么是管辖？确定管辖的基本原则有哪些？
2.怎样确定合同案件的管辖法院？
3.移送管辖与管辖权的转移有何区别？
4.提出管辖权异议应当具备哪些条件？
5.某地区中级人民法院因兴建办公楼和宿舍，与所在市的某建筑公司签订了建筑工程承包合同。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>课后思考题
课后思考题
工程竣工后，双方对工程决算意见不一致发生纠纷。于是该地区中级人民法院作为建设单位，以民事法律关系主体的身份向本地区某基层人民法院，即该办公楼及宿舍所在地法院提起诉讼，要求该建筑公司退回余款。
问：该基层法院对本案有无管辖权？能否行使管辖权？如果结论是肯定的，请说明理由；如果结论是否定的，请提出处理的意见。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第五章>>课后思考题
第六章 当事人与诉讼代理人
讲授内容：第一节 当事人概述
第二节 共同诉讼人
第三节 诉讼代表人
第四节 诉讼第三人
第五节 诉讼代理人
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 当事人概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
一、当事人的界定
（一）当事人的概念
民事诉讼当事人，是指以自己的名义请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的人及其相对方。
诉讼当事人概念的构成要件：
（1）必须以自己的名义起诉或者应诉，实施诉讼行为。
（2）必须是请求法院解决民事纠纷或者保护民事权益的人及其相对方。
（3）必须是在诉状内明确表示为原告和被告的人。至于是否确实为争议的民事实体法律关系的主体，则在所不问。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
一、当事人的界定
（二）当事人概念界定的演变
1．实体利害关系当事人概念
2．权利保护当事人概念
3．程序当事人概念
（三）当事人的称谓
狭义的当事人，仅指原告和被告。
广义的当事人，除原告、被告之外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人和有独立请求权的第三人。
第一审程序：原告、被告；
本诉和反诉程序：本诉原告和本诉被告、反诉原告和反诉被告；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
一、当事人的界定
第二审程序：上诉人、被上诉人；
再审程序：如适用第一审程序，称为原审原告、原审被告，如适用第二审程序，称为原审上诉人、原审被上诉人；
特别程序：申请人、债务人等；
执行程序：申请人、被申请人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
二、诉讼权利能力与诉讼行为能力
（一）诉讼权利能力
1．概念
当事人的诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够以自己的名义作为民事诉讼当事人的能力或资格。
2．诉讼权利能力与民事权利能力的关系：
（1）一致性：有民事权利能力者同时具有诉讼权利能力。
（2）分离：
1）胎儿
2）死者
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
二、诉讼权利能力与诉讼行为能力
3）法人
4）其他组织（非法人团体）
其他组织具有诉讼权利能力，必须具备四项条件：一是合法成立，二是有一定的组织机构，三是有自己的财产，四是不具备法人资格。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
二、诉讼权利能力与诉讼行为能力
【案例】李某在工商银行A市分行下属的一街道储蓄所存入2万元，后来李某因存折丢失，遂到该储蓄所挂失。在挂失后第三天，该存款被人冒领。李某与该储蓄所发生争执，诉至法院。在此案中，储蓄所属于不具有诉讼权利能力的其他组织，而管理该储蓄所的工商银行A市分行具有诉讼权利能力，能够成为诉讼当事人。因此，李某起诉时，应以工商银行A市分行为被告。
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第六章>>第一节
二、诉讼权利能力与诉讼行为能力
（二）诉讼行为能力
诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指以自己的行为行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。
当事人的诉讼行为能力分为有诉讼行为能力与无诉讼行为能力两种，无限制诉讼行为能力之说。
【案例】周明（5岁）星期天到附近的公园玩。在与小朋友的游戏过程中，周明将王晨（6岁）的双眼划伤致使王晨右眼失明。王晨的父亲王可凡要求周家赔偿王晨的医疗费、伤残费共计10万元。周明的父亲周伟以周明属于未成年人为由拒绝赔偿。王家只好诉至法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
三、当事人的诉讼权利与诉讼义务
（一）程序基本权
1．程序主张权
所谓程序主张权，是指在程序开始之后，当事人享有充分的机会和权利，就涉及实体法和程序法问题的事实和法律事项，阐述自己意见的权利。
2．程序平等权
当事人诉讼权利平等。
3．获得及时裁判权
当事人获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时地审结案件的权利。
4．公正程序请求权
公正程序请求权，是指当事人要求独立的法院和法官在法律规定的范围内就当事人的请求公正审理的权利。
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第六章>>第一节
三、当事人的诉讼权利与诉讼义务
（二）我国《民事诉讼法》规定的当事人的诉讼权利与诉讼义务
1. 当事人的诉讼权利
（1）保障当事人进行诉讼的权利。具体包括：请求司法保护、申请回避、委托诉讼代理人、使用本民族语言文字进行诉讼的权利等。
（2）维护当事人民事权益的权利。具体包括：收集和提供证据、陈述、质证和辩论、申请财产保全或先予执行、查阅、复制本案有关材料和法律文书等权利。
（3）处分实体权利的权利。具体包括：选择调解、自行和解、放弃或变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、提起上诉、申请再审、申请执行等权利。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第一节
三、当事人的诉讼权利与诉讼义务
2．当事人的诉讼义务
（1）依法行使诉讼权利。诉讼权利不得滥用，不得损害他人的合法权益。
（2）遵守诉讼秩序。
（3）履行生效的裁判书和调解书。
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第六章>>第一节
四、正当当事人
（一）正当当事人的含义
正当当事人，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称当事人适格。
正当当事人不同于程序当事人。
正当当事人不同于当事人能力。
正当当事人也不同于诉讼能力。
（二）正当当事人的确定
确定当事人是否为正当当事人的一般标准，是诉讼实施权。
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第六章>>第一节
四、正当当事人
诉讼实施权的基础：
1．管理权
传统正当当事人理论认为，私法上的权利主体或法律关系的主体，对于特定的诉讼有管理权（或处分权），就属于当事人的适格。
2、诉的利益
诉的利益，是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性。
（1）给付之诉的诉的利益
（2）确认之诉的诉的利益
（3）形成之诉的诉的利益
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第六章>>第一节
四、正当当事人
（三）诉讼担当
诉讼担当，是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，就因该实体权利或者法律关系所产生的纠纷而提起诉讼，所受判决的效力及于原来的权利主体的情形。
1．法定的诉讼担当
法定的诉讼担当，是指法律明确规定第三人为他人的利益而以自己的名义进行诉讼。
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四、正当当事人
法定的诉讼担当可分为两类：
（1）对他人的实体权利义务或者财产享有管理权或处分权的人，如代位债权人、遗嘱执行人、破产管理人等。
（2）对他人的实体权利义务或者财产不享有管理权或处分权，而是为维护国家利益或者社会公益而被法律确定为正当当事人的人，如职务上或公益上的当事人。
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第六章>>第一节
四、正当当事人
我国民事审判实践承认的法定的诉讼担当：
（1）公民死亡后，仍享有人格权，其继承人有诉讼实施权；（2）公民死亡后，其著作权等知识产权受到侵犯，其继承人有诉讼实施权；（3）侵犯胎儿继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权；（4）侵权致人死亡的，死亡公民的继承人有诉讼实施权；（5）宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件，民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请；（6）破产案件中，破产管理人或清算组对财产有管理权和诉讼实施权。
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第六章>>第一节
四、正当当事人
2．任意的诉讼担当
任意的诉讼担当，是指实体权利人将诉讼实施权明确授予第三人，使该第三人成为正当当事人。
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第六章>>第一节
五、当事人的更换与诉讼承担
（一）当事人的更换
当事人的更换，即任意的当事人变更，是指在诉讼进行中，将非正当当事人更换成正当当事人。
（二）诉讼承担
诉讼承担，又称法定的当事人变更、诉讼承受、诉讼承当、诉讼权利的承担或者诉讼权利和义务的承担，是指在诉讼进行中，由于法定事由的出现，一方当事人将其诉讼权利转移给另一人，由该人承担原当事人已经开始的诉讼。
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第六章>>第一节
五、当事人的更换与诉讼承担
诉讼承担的成立条件：一是原当事人属于传统意义上的正当当事人，二是诉讼正在进行中，三是出现了法定事由，四是承担者与被承担者存在特定关系。
当事人诉讼承担的主要情形：（1）当事人死亡的，由其继承人或者遗产管理人承担诉讼；（2）法人和其他组织合并、分立的，由合并者、分立者承担诉讼；（3）法人终止的，由其财产或实体权利义务的继受人承担诉讼；（4）当事人在诉讼中转移其实体权利义务的，实体权利义务的继受人可以承担诉讼。
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第六章>>第一节
第二节 共同诉讼人
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第二节
一、共同诉讼概述
（一）共同诉讼的含义
共同诉讼，是指同一诉讼程序中当事人一方或者双方为二人或者二人以上共同进行诉讼的一种诉的合并形态。
《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”
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第六章>>第二节
一、共同诉讼概述
（二）共同诉讼的特点
1．共同诉讼是一种诉的合并形态。
2．共同诉讼属于多数人诉讼的范畴。
3．共同诉讼人是独立的当事人。
4．共同诉讼人共同进行诉讼。
（三）共同诉讼的意义
1．有助于促进诉讼效率。
2．有助于防止裁判矛盾。
3．有助于实现实体法、保护实体权益。
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第六章>>第二节
二、必要共同诉讼
（一）必要共同诉讼的概念与要件
当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，即为必要共同诉讼。
必要共同诉讼有两个构成条件：
（1）当事人一方或者双方为二人或二人以上
（2）诉讼标的是共同的。所谓“诉讼标的是共同的”，是指共同诉讼人与对方当事人之间争议的是共同的实体法律关系，即共同享有权利或者共同承担义务。
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第六章>>第二节
二、必要共同诉讼
诉讼标的共同的情形大致有二种：
（1）根据实体法，共同诉讼人对诉讼标的本来就有共同的权利或共同的义务。
（2）对诉讼标的本来没有共同的权利或共同的义务，但基于同一事实上和法律上的原因，使共同诉讼人之间有了共同的权利或共同的义务。
在我国，必要共同诉讼是不可分之诉。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加诉讼；当事人也可以主动向法院申请追加。被追加的原告不愿参加诉讼却又不明确放弃权利的，仍应将其作为共同原告对待。
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第六章>>第二节
二、必要共同诉讼
【案例】章向洪于2003年12月11日去世。他的五个子女因继承遗产而发生争议。小女儿章霞认为大哥章荣侵犯了她的继承权，因而将章荣诉至法院。法院受理本案后，通知其余三个子女参加诉讼。二儿子章强明确表示放弃实体权利，不再参加诉讼，三儿子章欣未作表示，大女儿章晶则明确表示将参加诉讼。此时，章霞、章欣、章晶是共同原告，章荣是被告，章强因明确表示放弃实体权利，可不参加诉讼。
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第六章>>第二节
二、必要共同诉讼
（二）必要共同诉讼的分类
1．大陆法系必要共同诉讼的分类
（1）固有必要共同诉讼
所谓固有必要共同诉讼，即所有的有关利害关系人必须全体一同起诉或者应诉，当事人方为适格的诉讼。
（2）类似必要共同诉讼
类似必要共同诉讼，是指数人就为诉讼标的的法律关系，虽然不必一同起诉或者一同被诉，而有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，若数人中一人选择单独诉讼，该一人所受判决的既判力及于未诉讼的其他人，若数人共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，必须合一确定，法院不得为歧异判决的共同诉讼。
2．我国借鉴大陆法系必要共同诉讼分类方法的意义
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第六章>>第二节
二、必要共同诉讼
（三）必要共同诉讼人间的关系
1．我国现行法对必要共同诉讼人间关系的规定
《民事诉讼法》第53条第2款规定，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”。（协商一致原则）
2．必要共同诉讼人间的牵连性与独立性
（1）牵连性
日本和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，必要共同诉讼人中一人的行为，有利于共同诉讼人全体的，其效力及于全体；不利于共同诉讼人全体的，对全体不发生效力。至于必要共同诉讼人中一人的行为是否有利于全体共同诉讼人，由法官从形式上判断，而不是在判决或者当事人作出行为之后再来决定是否有利于全体。
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第六章>>第二节
二、必要共同诉讼
（2）独立性
其一，诉的有效性审查，分别进行。
其二，对于与本案无直接关系的事项，各共同诉讼人可以单独地实施诉讼行为并独立地承受其效力。
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第六章>>第二节
三、普通共同诉讼
（一）普通共同诉讼的概念与要件
诉讼标的为同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的共同诉讼，为普通共同诉讼。普通共同诉讼是原本独立的可能之诉的合并，是可分之诉。
普通共同诉讼的构成要件：
（1）实质要件
其一，诉讼标的是同一种类。
其二，人民法院认为可以合并审理。
其三，当事人同意合并审理。
（2）程序要件
其一，受诉法院就该数诉须有管辖权；
其二，该数诉须可适用同种诉讼程序；
其三，该数诉须无禁止合并的法律规定。
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第六章>>第二节
三、普通共同诉讼
（二）普通共同诉讼人间的关系
《民事诉讼法》第53条第2款规定：“对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”
大陆法系国家和地区的学者认为，普通共同诉讼人之间存在牵连性，其最主要的体现：
（1）主张共通原则，即共同诉讼人中一人的主张，在不抵触其他共同诉讼人的行为时，当他的主张对其他共同诉讼人有利时，效力及于其他共同诉讼人。
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第六章>>第二节
三、普通共同诉讼
（2）证据共通原则，即共同诉讼人中一人所提出的证据，可以作为认定其他共同诉讼人所主张事实的资料，即该证据可成为共同诉讼人共通的证据资料。
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第六章>>第二节
第三节 诉讼代表人
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第六章>>第三节
一、群体诉讼概述
各国的典型群体诉讼制度：
（1）英美的集团诉讼制度。
（2）德国的团体诉讼制度。
（3）日本的选定当事人制度 。
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第六章>>第三节
二、我国的代表人诉讼制度
代表人诉讼，是指当事人一方或者双方人数众多，由其中的一人或者数人代表群体起诉或者应诉，法院的裁判对该群体所有成员均有约束力的诉讼。代表群体进行诉讼的当事人，称为诉讼代表人。
我国的代表人诉讼制度分为两类：一类是起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；一类是起诉时当事人人数不能确定，由在法院登记权利的人中推选出代表来进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。
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第六章>>第三节
二、我国的代表人诉讼制度
（一）代表人诉讼的概念与种类
（二）代表人诉讼的要件
1．当事人人数众多。（10人以上）
2．众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一种类。
3．诉讼代表人合格。其一，本身是该群体的成员，与其他成员有着共同的利益；其二，其请求或防御方法是群体成员的典型的请求或防御方法；其三，能够善意地维护其他集团成员的合法利益，并为其他成员所信赖；其四，必须具有相应的智力水平和文化、法律知识以及诉讼能力。
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第六章>>第三节
二、我国的代表人诉讼制度
（三）代表人诉讼的特殊程序
1．受理
法院受理代表人诉讼，不仅要审查是否具备一般的起诉要件，而且要审查是否具备代表人诉讼的要件。
2．公告和登记
人数确定的代表人诉讼无须公告程序。
对于人数不确定的代表人诉讼，法院可以发布公告，说明案件情况和诉讼请求，通知利害关系人在一定期间向法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，但最少不得少于30日。
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第六章>>第三节
二、我国的代表人诉讼制度
3．诉讼代表人的产生、变更及其权限
（1）产生
人数确定的代表人诉讼，可以由全体当事人推选代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
起诉时人数不确定的代表人诉讼，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。代表人为2～5人，每位代表人可以委托1～2人作为诉讼代理人。
（2）变更
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第六章>>第三节
二、我国的代表人诉讼制度
（3）权限
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
（四）代表人诉讼判决的效力
代表人诉讼的判决效力及于代表人和被代表的群体成员。未登记的权利人在诉讼时效期间内向法院起诉的，法院认定其请求成立的，裁定适用代表人诉讼判决、裁定。
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第六章>>第三节
第四节 诉讼第三人
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第六章>>第四节
一、诉讼第三人概述
（一）诉讼第三人的概念
诉讼第三人，是指为保护自己的实体权益，参加他人之间业已开始的诉讼程序中的第三人。有第三人参加的诉讼，称为第三人诉讼。
（二）诉讼第三人的特征
1．实体方面：第三人参加诉讼，是为了维护自己的民事权益。
2．程序方面：第三人是参加到他人之间正在进行的诉讼程序之中。
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第六章>>第四节
二、有独立请求权的第三人
（一）有独立请求权的第三人的概念
有独立请求权的第三人，是指对当事人双方争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。所谓“有独立请求权”，既包括有全部独立请求权的情形，又包括有部分独立请求权的情形。
（二）有独立请求权的第三人参加诉讼的根据
根据：第三人对本诉原告和被告之间的诉讼标的享有独立的请求权。
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第六章>>第四节
二、有独立请求权的第三人
（三）有独立请求权的第三人参加诉讼的程序问题
1．参加的方式：起诉
2．参加的时间：本诉开始后、审理终结之前。一般是在一审，只有在例外情形下，法院可以允许第三人在第二审程序中参加诉讼。
3．关于撤诉。
（1）原告申请撤诉：法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
（2）有独立请求权的第三人撤诉。
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第六章>>第四节
三、无独立请求权的第三人
（一）无独立请求权的第三人的概念
无独立请求权的第三人，是指对当事人双方的诉讼标的虽没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中来的人。
无独立请求权的第三人的诉讼地位：非独立的当事人，而仅是辅助一方当事人诉讼，不得实施与参加目的相悖的诉讼行为，如不得放弃、变更他人之间的诉讼请求，不得申请撤诉，不得提出反诉，不得承认对方的诉讼请求，
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第六章>>第四节
三、无独立请求权的第三人
不得在被参加一方当事人反对的情况下申请调解，也不得提出管辖权异议。
例外：法院可以判决无独立请求权的第三人承担民事责任。此时，该第三人有权提起上诉。
（二）无独立请求权的第三人参加诉讼的根据
根据：对他人之间的诉讼标的虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。
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第六章>>第四节
三、无独立请求权的第三人
【案例】甲从乙手中买到某名人字画一幅。丙得知后，说该名人字画是他的，并强行拿走。甲遂向法院起诉，要求丙返还该名人字画。法院在审理中，通知乙参加到诉讼中来。本案中，若甲败诉，则乙可能承担违约责任，因此，乙与该案件的处理结果有法律上的利害关系，可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
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第六章>>第四节
三、无独立请求权的第三人
下列几类合同案件中，适用无独立请求权的第三人制度：（1）代位权诉讼。（2）撤销权诉讼。（3）合同转让案件。
几种不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼的情形：
（1）受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
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第六章>>第四节
三、无独立请求权的第三人
（2）人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
（3）人民法院对已经履行了义务，或者依法取得一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
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第六章>>第四节
三、无独立请求权的第三人
（三）无独立请求权的第三人参加诉讼的程序问题
1．参加方式：一是第三人向审理他人之诉的法院申请参加诉讼，二是由法院通知第三人参加诉讼。
2．参加的时间：本诉已经开始而尚未终结之前参加。
3．关于上诉：法院判决无独立请求权的第三人承担民事责任的，该第三人有权提起上诉。
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第六章>>第四节
第五节 诉讼代理人
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第六章>>第五节
一、诉讼代理人概述
（一）诉讼代理人的概念与特征
诉讼代理人，是指根据法律的规定或者当事人的授权，以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。
诉讼代理人具有下列特征：
1．诉讼代理人必须具有诉讼行为能力。
2．诉讼代理人必须以被代理人的名义进行诉讼活动。
3.诉讼代理人必须在代理权限范围内实施诉讼行为。
4.诉讼代理的法律后果归属于被代理人。
5.同一案件中，诉讼代理人只能代理一方当事人。
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第六章>>第五节
一、诉讼代理人概述
（二）诉讼代理人的种类
1．法定诉讼代理人
2．委托诉讼代理人
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
二、法定代理人
（一）法定代理人的概念与特征
法定代理人，是指根据法律的规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。法定代理人是为无诉讼行为能力的人在法律上设立的一种代理制度。
特征：
1．代理权产生的基础特殊：基于法律的明确规定
2．代理的对象特殊：仅限于无诉讼行为能力的人
3．代理人的范围特殊：仅限于对被代理人享有亲权和监护权的人
4．代理权的性质特殊。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
二、法定代理人
（二）法定代理人的指定
法院指定法定代理人的情形主要有以下两种：
1．法定代理人之间互相推诿代理责任的情形。
2．无诉讼行为能力的当事人事先没有确定监护人的情形。
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第六章>>第五节
二、法定代理人
（三）法定代理人的代理权限与诉讼地位
1．法定代理人的代理权限
全权代理
2．法定代理人的诉讼地位
（1）法定代理人的诉讼地位类似于被代理的当事人。
（2）法定代理人与被代理的当事人的区别：首先，法定代理人是以被代理的当事人的名义而非以自己的名义进行诉讼；其次，法定代理人所实施的诉讼行为的法律后果直接归属于被代理的当事人；最后，诉讼过程中，如果法定代理人死亡或者不能行使代理权，只能导致诉讼中止，而不能终结诉讼。
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第六章>>第五节
二、法定代理人
（四）法定代理权的取得与消灭法定代理权的取得，依赖于监护权的取得。
【案例】A市粮油运输公司为某钢铁厂运送粮食。卸完粮食后，该厂炊事员郭营见司机不在，便跳上驾驶室倒车，不慎撞到来厂找人的农民李青山。李受伤后经抢救脱险，但卧床不起。李青山之妻张艳珍要求工厂赔偿，遭到钢铁厂的拒绝，张艳珍遂以原告法定代理人的身份向法院起诉。
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第六章>>第五节
二、法定代理人
法定代理权消灭的原因有以下几种:
(1)无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力。
(2)法定代理人本人丧失了诉讼行为能力。
(3)法定代理人丧失了对当事人的亲权或监护权。
(4)法定代理人或被代理人死亡。
(5)其他导致法定代理权消失的情况。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
三、委托代理人
（一）委托代理人的概念与特征
委托代理人是指根据委托人的授权委托，代为进行诉讼的人。委托代理人的产生及代理权限源于委托人的授权，取决于委托人的意志，因此，委托诉讼代理人又称为授权诉讼代理人、意定诉讼代理人。
特征：
1．诉讼代理权基于委托人的授权而产生。
2．诉讼代理事项和代理权限，一般由委托人决定。
3．诉讼代理人与委托人均有诉讼行为能力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
三、委托代理人
（二）委托诉讼代理人的范围
根据《民事诉讼法》第58条第2款的规定，可以担任委托代理人的范围非常广泛，包括：（1）律师。（2）当事人的近亲属，包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。（3）有关的社会团体或者所在单位推荐的人。（4）经人民法院许可的其他公民。
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第六章>>第五节
三、委托代理人
《适用民诉法意见》第68条：无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。
委托代理人的人数限制：一至二人。
（三）委托代理人的代理权限与诉讼地位
1．委托代理人的代理权限
（1）一般授权：诉讼代理人只能行使不具处分实体权利性质的诉讼权利，只能代为一般的诉讼行为，如申请回避、提出管辖权异议、调查收集证据、质证和辩论等，而无权处分委托人的实体权利。
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第六章>>第五节
三、委托代理人
（2）特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。
【注意】授权委托书仅写明“全权代理”而无具体授权的，仍视为一般授权。
《民事诉讼法》第62条：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
三、委托代理人
【案例】江某因车祸受伤，伤愈后起诉肇事者刘某，要求赔偿医疗费3万元。在诉讼中，因外出工作需要，江某委托张某全权代为诉讼，张某从江某处拿走了身份证。在诉讼中，张某自填了一份特别授权委托书，与刘某达成和解协议，约定由刘某赔偿江某2万元。张某以特别授权代理人的身份在该协议上签字，并接受了刘某一次性付给江某的2万元现金。事后，在张某未及时告知的情况下，江某自行到法院询问诉讼进程。法院告知诉讼已和解，张某已代领2万元。江某承认自己委托过张某代理诉讼，但称从未签署过特别授权委托书，更未授权张某变更诉讼请求，与对方和解。于是，江某以无权代理为由诉至法院，要求张某赔偿损失1万元。
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第六章>>第五节
三、委托代理人
2．委托代理人的诉讼地位
委托代理人在诉讼过程中并无独立的诉讼地位，非诉讼主体，而仅是诉讼参加人。
委托代理人具有相对独立性：（1）在授权范围内如何代为诉讼行为，由诉讼代理人自主决定；（2）对于委托人的无理要求，诉讼代理人有权拒绝，必要时甚至可终止诉讼代理关系；（3）除享有委托人授予的权利之外，诉讼代理人还享有法律赋予的固有权利；（4）在诉讼过程中，法院必须向诉讼代理人实施某些诉讼行为。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
三、委托代理人
（四）委托代理权的取得、变更和消灭
1．委托代理权的取得
委托代理权的取得，必须经委托人的书面授权。
2．委托代理权的变更
诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面通知法院，并由法院通知对方当事人。
3．委托代理权的消灭
（1）代理的诉讼终结或者代理人完成代理任务； （2）代理人辞去委托或者委托期限届满； （3）被代理人解除委托代理关系； （4）代理人死亡或者丧失诉讼行为能力。
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第六章>>第五节
三、委托代理人
（五）民事诉讼法律援助
民事诉讼法律援助，是指民事诉讼中法律援助机构为因经济困难而没有委托诉讼代理人的当事人提供法律服务并免收代理费的法律保障制度。
法律依据：2003年《法律援助条例》和最高人民法院、司法部于2005年联合颁发的《关于民事诉讼法律援助工作的规定》
申请民事诉讼代理法律援助的条件：（1）申请人必须是公民（自然人）。（2）因经济困难没有委托代理人。（3）公民只能就特定民事权益事项请求诉讼代理，即请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求支付劳动报酬，主张因见义勇为行为产生的民事权益等事项。（4）有诉讼代理的必要。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>第五节
前沿问题探讨
随着公法私法化和私法公法化的不断演进，公共利益的重要性与现实状况的严峻性正被逐步认识，允许公众力量适当介入私法领域已经势在必行，公益诉讼由此应运而生。此时，如何对作为制度瓶颈的当事人适格予以扩张并赋予其法定效力，显得尤为必要与迫切。有学者提出，将诉的利益作为当事人适格的衡量标准，并以此为基础构建诉讼信托制度，是构建我国公益诉讼当事人制度的最为现实与合理的选择。由学者起草的《民事诉讼法》（修改建议稿第四稿）将“公益诉讼”作为一项基本原则，并设计了具体的程序规则。那么，哪些主体能够代表公共利益，成为适格的公益诉讼原告？对此，无论在司法界还是学术界，意见都不一致，有待于进一步深入探讨。
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第六章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．试论必要共同诉讼人之间的关系。
2．2003年初，李某为生产经营需要购买卡车，但手头款数不够，于是，2月份时，经介绍认识了某公司经理王某。李某提出向王某借款4万元，并由张某做担保人。第二天，王某将4万元人民币交给李某，并立下字据：“李某为购买卡车需要借王某人民币4万元，2003年底还清。逾期不付的，张某负责。”2004年初，由于李某经营不利，欠王某的钱一直未还。王某多次催要未果，于是向法院起诉，要求李某返还借款。法院受理后，即通知张某作为第三人参加诉讼。问：法院的做法是否正确？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>课后思考题
课后思考题
市居民郭东民翻建自家房屋，施工中挖掘出20枚“中华民国开国纪念”金币。因施工队工头王成山一再索要，郭送王5枚金币。李有明（原租户）得知后向郭索要未成，便向法院起诉，声称20枚金币是其父（已故）所埋藏，要求物归原主。一个月后，人民银行A市分行向法院起诉，声称出土金银归国家所有，应由银行代表国家管理。此后，市文物管理所也向法院起诉，声称纪念金币属于文物，出土文物属国家所有，应由文物管理部门收藏。请分析本案的当事人并说明理由。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第六章>>课后思考题
第七章 诉讼保障制度
讲授内容：第一节 财产保全
第二节 先予执行
第三节 对妨害民事诉讼的强制措施
第四节 期间、送达
第五节 诉讼费用
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 财产保全
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
一、财产保全的概念
财产保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行而依申请或依职权对有关财产采取的保护性措施。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
二、财产保全的种类
（一）诉前财产保全
诉前财产保全，是指利害关系人在起诉前向法院申请采取财产保全措施的制度。
条件：
1．申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。
2．必须是情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
3．必须由利害关系人提出申请。
4．诉前财产保全应当向财产所在地的人民法院提出申请。
5．申请人必须提供担保。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
二、财产保全的种类
在人民法院采取保全措施后15日内，申请人应当向人民法院起诉，超过15日不起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。
（二）诉讼中财产保全
诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出生效判决前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的保全措施。
条件：
1．采取诉讼中财产保全的案件标的必须具有财产给付内容。
2．须具有采取财产保全的必要。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
二、财产保全的种类
3．诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院作出的判决尚未生效前。
4．诉讼中财产保全，既可以依当事人申请采取，也可以在人民法院认为必要时主动依职权裁定采取。
5．人民法院可以责令当事人提供担保。
诉前财产保全和诉讼中的财产保全的区别：
（1）适用的实质条件不同
（2）提起的主体不同
（3）受理财产保全的人民法院不同
（4）是否提供担保不同
（5）作出裁定和执行裁定的时间不同
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
三、财产保全的范围
我国《民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”
“限于请求的范围”是指法院财产保全的数额应当与利害关系人请求的数额或与当事人起诉的诉讼请求数额大体相当。
“与本案有关的财产”，是指被保全的财产应限于当事人争执的财产，或者被告的财产，对案外人的财产不得采取财产保全措施。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
四、财产保全的措施
按照我国《民事诉讼法》第94条第2款的规定，“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
五、财产保全的解除
人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。
财产保全因下列原因解除：
（1）申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的；（2）被申请人提供担保的；（3）申请人在财产保全期间请求撤回申请并经人民法院同意的；（4）财产保全裁定经被申请人申请复议后被依法撤销的；（5）被申请人已自动履行了人民法院生效判决中所确立的义务。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
六、财产保全错误的赔偿
申请人负责赔偿
法院依法赔偿
七、行为保全
我国现行《民事诉讼法》及司法解释中，只有在知识产权纠纷案件的审判范围内涉及诉前的行为保全制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第一节
第二节 先予执行
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第二节
一、先予执行概述
先予执行是指人民法院在诉讼过程中，为解决权利人在生活或生产上的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第二节
二、先予执行的适用范围
1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用以及劳动报酬的案件。
2．其他因情况紧急需要先予执行的案件：
（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；
（2）需要立即制止某项行为的；
（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具贷款的；
（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第二节
三、先予执行的适用条件
1．当事人之间争议之诉必须是给付之诉。
2．当事人之间权利义务关系明确。
3．不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。
4．被申请人有履行能力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第二节
四、先予执行的程序
1．先予执行的申请。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
2．先予执行的裁定及执行。先予执行的裁定一经作出立即生效，当事人不服可以向作出裁定的人民法院申请复议一次，但复议期间不停止原裁定的执行。
3．先予执行在诉讼结束后的处理：申请人胜诉的，先予执行的财产应在胜诉部分中抵扣，并在判决书中写明；申请人败诉的，先予执行的部分应当返还给被申请人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第二节
第三节 对妨害民事诉讼的强制措施
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
一、对妨害民事诉讼的强制措施的概念和特点
妨害民事诉讼的强制措施，是指在民事诉讼中，对实施妨害民事诉讼秩序行为的人采用的一种强制手段。
特点：
1．强制措施适用于民事诉讼的整个过程中，包括审判阶段和执行阶段。
2．民事诉讼强制措施的使用对象广泛。
3．对妨害民事诉讼的行为适用强制措施时，根据该行为的情节轻重，既可以单独适用，也可以将几种强制措施合并适用。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
二、对妨害民事诉讼的强制措施的性质
对妨害民事诉讼的强制措施，也不同于刑事诉讼中的强制措施，二者之间的区别主要体现在：
1．适用的主体不同。
2．适用的对象不同。
3．适用的目的不同。
4．适用的阶段不同。
5．达到的效果不同。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
三、妨害民事诉讼行为的构成和种类
（一）妨害民事诉讼行为的构成
1．妨害民事诉讼的行为主体
2．必须实施了妨害民事诉讼的行为
3．妨害民事诉讼的行为发生在民事诉讼过程中
4．行为人实施妨害行为出于主观故意
（二）妨害民事诉讼行为的种类
1．必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。必须到庭的被告，是指负有赡养、抚养、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
三、妨害民事诉讼行为的构成和种类
2．违反法庭规则的行为。
3．当事人、其他诉讼参与人以及其他人所实施的下列行为：第一，伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件；第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证；第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或者已被清点并责令其保护的财产，转移已被冻结的财产；第四，对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复；第五，拒不执行人民法院已生效的裁判。
4．有义务协助调查、执行的单位实施的不履行协助义务的行为。
5．妨害执行的行为。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
四、妨害民事诉讼行为强制措施的种类及其适用
（一）拘传及其适用
拘传，是对于必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。
条件：（1）拘传的对象只能是必须到庭的被告。所谓必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。（2）必须经过两次传票传唤。（3）无正当理由拒不到庭。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
四、妨害民事诉讼行为强制措施的种类及其适用
（二）训诫及其适用
训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃的批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。
（三）责令退出法庭及其适用
责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
四、妨害民事诉讼行为强制措施的种类及其适用
（四）罚款及其适用
适用罚款的强制措施，必须由合议庭或独任审判员作出决定，报请人民法院院长批准后才能执行。
对个人的罚款金额，为人民币1000元以下；对单位的罚款金额，为人民币1000元以上3万元以下。被罚款人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。
（五）拘留及其适用
拘留期限为15日以下。
采取拘留措施，应由合议庭或独任审判员提出，并报人民法院院长批准。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止决定的执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第三节
第四节 期间、送达
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
一、期间
民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人及其他诉讼参与人各自实施或完成某种诉讼行为的期限。
（一）期间的种类
1．法定期间。
2．指定期间。
（二）期间的计算
1．计算期间的单位：以时、日、月、年计算。
2．计算期间的方法：
（1）期间开始的时和日不计算在内。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
一、期间
（2）期间以月计算的，不分大月、小月；以年计算的，不分平年、闰年。以月计算的，期间届满的日期，应当是届满那个月对应于开始月份的那一天；没有对应于开始月份的那一天的，应当为届满那个月的最后一天。
【案例】在一起宣告失踪的案件中，人民法院于2000年2月28日公告寻找下落不明人，公告期间为3个月，公告期届满日期在2000年5月28日。在该日期下落不明人还未出现的，人民法院就可以判决宣告下落不明人失踪。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
一、期间
（3）期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
【案例】某法院受理的王某诉乙公司给付劳动报酬一案,2005年9月8日经审理法院当庭作出判决,被告乙公司在判决生效之日起15日内支付其拖欠王某的工资。9月13日法院将判决书送达王某签收；9月16日法院将判决书送达乙公司签收。乙公司认为法院在认定事实方面存在错误，准备提起上诉，并委托办公室主任朱某办理上诉事宜。由于工作繁忙，朱某未能及时将上诉状递交法院。在国庆长假完后的第一天，即10月8日，朱某才将上诉状交到法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
一、期间
乙公司的上诉是否成立？本案例涉及的问题是，乙公司的上诉是否符合法律对期间的规定等问题。
（4）期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
一、期间
（三）期间的耽误及其补救
期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人因故在法定期间或法院指定的期间内没有能够实施或完成某种诉讼行为。
当事人申请顺延期限的条件：
1．耽误期间是由于不可抗拒或者有其他正当理由
2．当事人必须在造成期间耽误的障碍消除后，在10日内向法院提出顺延期限的申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
二、期日
期日，是指法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为的日期。
三、送达
（一）送达的概念
送达，是指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为。
特点：
（1）送达的主体是法院。（2）送达的对象是当事人或者其他诉讼参与人。（3）送达的内容是各种诉讼文书（4）送达必须按法定的程序和方式进行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
三、送达
（二）送达的证明
送达诉讼文书，必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上签收的日期，为送达日期。
（三）送达的方式
1．直接送达。
2．留置送达。
3．委托送达。
4．邮寄送达。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
三、送达
5．转交送达。转交送达有三种情况：
（1）受送达人是军人，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；
（2）受送达人被监禁的，通过其所在监所和劳动改造单位转交；
（3）受送达人正在被劳动教养的，通过其劳动教养单位转交。
6．公告送达。公告送达，自发出公告后60日，即视为送达。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
三、送达
（四）送达的效力
1．实体上的效力，即产生实体权利义务方面的法律后果。
2．程序上的效力，即产生诉讼法律关系上的效力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第四节
第五节 诉讼费用
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
一、诉讼费用的概念
诉讼费用，是指当事人为进行民事诉讼而依法应向人民法院交纳和支付的费用。
民事诉讼中法院向当事人征收诉讼费用的意义：
1．教育当事人自觉遵守法律，履行民事义务。
2．减少国家开支，减轻群众负担。
3．防止当事人滥用诉权，加强社会成员的法制观念。
4．有利于维护国家的主权和经济利益。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
二、诉讼费用的种类
当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：案件受理费；申请费；证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
（一）案件受理费及交纳标准
案件受理费，是指人民法院在受理民事案件时，依法向当事人收取的费用。根据案件情况不同可分为财产案件受理费和非财产案件受理费。
1．财产案件受理费：征收标准是按争议标的物的价额或争议的金额，实行依率递减的原则予以计征。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
二、诉讼费用的种类
2．非财产案件受理费: 征收标准原则上按件计征，涉及财产的部分再依一定比例另计。
3．其他案件受理费
4．案件受理费交纳的特别规定
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
二、诉讼费用的种类
下列案件减半交纳案件受理费：（1）以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费；（2）适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费；（3）对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费；（4）被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费；（5）依照新办法第9条规定需要交纳案件受理费的再审案件，按照不服原判决部分的再审请求数额交纳案件受理费。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
二、诉讼费用的种类
下列案件不交纳案件受理费：（1）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；（2）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；(3)对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；（4）根据民事诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费，但是，下列情形除外：
①当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；
②当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
三、诉讼费用的预交和负担
（一）诉讼费用的预交
不预交诉讼费用的案件有下列三种：
（1）追索劳动报酬的案件，原告可以不预交案件受理费，案件审结时，由败诉方负担；
（2）执行申请费，申请人不预交申请费，执行后由被执行方交纳；
（3）申请破产还债的，申请人不预交申请费，破产申请费在清算后从破产财产中拨付。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
三、诉讼费用的预交和负担
（二）诉讼费用的负担
1．一审案件诉讼费用的负担
（1）败诉人负担。
（2）按比例负担。
（3）协商负担。（调解）
（4）原告负担。（撤诉）
（5）自行负担。当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担。
（6）申请人负担。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
四、司法救助
（一）司法救助的概念
司法救助，亦称诉讼救助，是指法院对于民事案件中有充分理由证明自己的合法权益受到侵害但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交或免交的制度。
（二）司法救助的情形
1．免交诉讼费用的情形
（1）残疾人无固定生活来源的；（2）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；（3）最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员，无其他收入的；（4）因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的；（5）确实需要免交的其他情形。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
四、司法救助
2．减交诉讼费用的情形
（1）因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的；（2）属于国家规定的优抚、安置对象的；（3）社会福利机构和救助管理站；（4）确实需要减交的其他情形。人民法院准予减交诉讼费用的，减交比例不得低于30%。
3．缓交诉讼费用的情形
（1）追索社会保险金、经济补偿金的；（2）海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的；（3）正在接受有关部门法律援助的；（4）确实需要缓交的其他情形。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>第五节
前沿问题探讨
我国现行的行为保全制度分散在知识产权法、海事诉讼特别程序法之中，民事诉讼法没有规定行为保全制度。在民事诉讼法中设置行为保全制度，有其现实必要性。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．试述诉讼费用的分担原则。
2．甲因借款纠纷起诉乙，经法院审理，一审判决驳回甲的诉讼请求。在法院向甲送达判决书时，因甲不在家，法院便将判决书交由其表弟丙签收（其住处距甲家1公里左右）转交。后丙未及时将判决书转交给甲，导致甲未能在法定期间内提起上诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第七章>>课后思考题
第八章 民事诉讼证据
讲授内容：第一节 民事诉讼证据概述
第二节 民事诉讼证据的分类
第三节 民事诉讼证据规则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 民事诉讼证据概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第一节
一、民事诉讼证据的概念
民事诉讼证据是指在民事诉讼中用以查明和认定案件事实的根据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第一节
二、民事诉讼证据的特征
1.客观性：诉讼证据必须是客观存在的事物。诉讼证据的客观性表明，诉讼证据是不以人的主观意志为转移的，是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。
2.关联性：证据与需要证明的案件事实或其他争议事实具有的某种内在的联系。
3.合法性：证据必须符合法律的要求，不为法律所禁止。包括：
第一，收集证据的主体合法。第二，证据的形式合法。第三，收集证据的程序合法。证据的调查收集，必须依照法定程序进行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第一节
第二节 民事诉讼证据
的分类
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
一、民事诉讼证据在理论上的分类
（一）原始证据与传来证据
标准：民事诉讼证据的来源
原始证据：直接来源于案件事实的证据
传来证据：间接来源于案件事实的证据，即经过转述、传抄、复制的第二手的证据。
原始证据的证明力一般优于传来证据。
（二）直接证据与间接证据
标准：民事诉讼证据与案件事实的关系
直接证据：能够单独、直接地证明案件待证事实的证据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
一、民事诉讼证据在理论上的分类
【案例】甲请求乙给付买卖价金，乙否认有买卖事实发生，甲为此提出合同为证，直接证明买卖事实存在，买卖合同书即直接证据。
间接证据：不能单独、直接证明待证事实，而必须与其他证据结合才能证明待证事实的证据，其最大特点是证明力的或然性。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
一、民事诉讼证据在理论上的分类
【案例】在某一案件中，没有证据直接证明A曾向B借过钱的事实，但B提供了证明曾多次催促A返还借款的事实的证据和A没有拒绝的事实的证据，这些证据属于间接证据，只能直接证明间接事实的真实存在，但是可以据此并运用推理推断A向B借过钱的事实（主要事实）。
直接证据的证明力一般大于间接证据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
一、民事诉讼证据在理论上的分类
（三）本证与反证
标准：证据与待证事实的举证责任的关系。
本证：负有举证责任的一方当事人提出的用于证明待证事实的证据。
反证：不负有举证责任的当事人用以证明对方当事人主张的事实不存在的证据。
【案例】原告王某诉被告李某返还借款，按照“谁主张谁证明”的证明责任一般分配规则，原告提供了被告出具的借据，以支持或证明借款事实的存在，此借据即为本证。诉讼中，被告李某提供了原告王某开出的收据，来证明已经返还借款的事实，此收据对被告来说是本证，对原告却是反证。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
二、民事诉讼证据在立法上的分类
（一）书证
书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。
《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《民事证据规定》第20条规定：“调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
二、民事诉讼证据在立法上的分类
（二）物证
物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。
当事人在用物证来证明案件中的待证事实时，应当提供原物。如果当事人提交原物有困难，经法院核对无误后，可以提交复制品。
（三）视听资料
视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
二、民事诉讼证据在立法上的分类
（四）证人证言
《民事诉讼法》第70条第1款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”
第五十三条 不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
第七十八条 人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。
下列人员不能充当证人：
（1）不能正确表达意志的人，不能作为证人。
（2）诉讼代理人在同一案件中不得作为证人。
（3）办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第二节
二、民事诉讼证据在立法上的分类
（五）当事人陈述
第八条 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
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第八章>>第二节
二、民事诉讼证据在立法上的分类
（六）鉴定结论
民诉证据25—30条:有关鉴定的程序
（七）勘验笔录
勘验笔录是指法院为查明案件事实对案件现场和有关物品进行勘验检查后所制成的笔录。
（八）电子证据
电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物，是借助于电子技术或者电子设备而形成的一切证据。
《电子签名法》第7条：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的而被拒绝作为证据使用。”
第三节 民事诉讼证据规则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第八章>>第三节
一、民事诉讼证据规则的概念和特征
民事诉讼证据规则是指在民事诉讼活动中，有关证据收集、运用和判断的法律准则。
特征：
1．强制性。
2．指导性。
3．程序性。
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第八章>>第三节
二、民事诉讼证据规则的种类
1．根据民事诉讼证据规则的表现形式不同，可以分为成文法证据规则、判例法证据规则和习惯法证据规则。
2．根据民事诉讼证据规则性质不同，可以分为实体性证据规则和程序性证据规则。
3．根据民事诉讼证据规则调整的对象不同，可以分为证据能力规则和证明行为规则。
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第八章>>第三节
二、民事诉讼证据规则的种类
4．根据证据规则在诉讼证明活动中作用的阶段不同，可以分为取证规则、举证规则、质证规则、认证规则。
5．根据证据规则逻辑层次的不同，可以分为基础性规则、排除性规则及排除性规则的例外规则三种。
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第八章>>第三节
三、我国民事诉讼证据规则
（一）非法证据排除规则
非法证据排除规则，又称合法性规则，是指收集证据必须依法进行，违法取得的证据不得作为定案根据。
1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
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三、我国民事诉讼证据规则
《民事证据规定》第68条修正了非法证据的判断标准，规定为：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
【案例】邓某起诉与其妻张某离婚，法院判决离婚。但是，张某对财产部分的判决不服，提起上诉，并提供了其偷拍到的邓某与第三者亲热的光碟。二审程序中，张某担心该光碟图像不清，另请一摄影师偷拍了邓某不忠行为，却将邓某之母洗浴情形也拍摄下来。邓某以张某和摄影师为共同被告，提起侵权诉讼。在侵权诉讼审理过程中，二审法院采用张某提供的光碟，对离婚上诉案作出终审判决。
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三、我国民事诉讼证据规则
（二）最佳证据规则
最佳证据规则，即原始证据应优先于派生证据被提供和被采用。
当事人应当提供原始证据，法官应当采用原始证据来认定事实。有如下理由之一的，可以提供和采用派生证据：
（1）原始证据灭失或丢失，不能或难以找到的；
（2）原始证据被对方当事人或第三人掌控着，当事人无法提供的；
（3）原始证据不能移动或体大笨重，不能或不易提交到法庭上的。
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最佳证据规则
第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。
三、我国民事诉讼证据规则
（三）补强证据规则
补强证据规则，是指某一证据不能单独作为认定案件事实的根据，只有在其他证据予以佐证补充的情况下，才能作为定案根据。
补强证据规则适用于以下主要情形：
（1）证人证言的补强。比如，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言、与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言等。 （2）存有疑点的视听资料的补强。难以识别是否被删改的视听资料，不能单独作为定案的根据。 （3）无法与原始证据核对的派生证据的补强。 （4）无正当理由未出庭作证的证人证言的补强。
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补强证据规则
第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
三、我国民事诉讼证据规则
（四）庭前证据交换规则
庭前证据交换，是指开庭审理前人民法院组织当事人相互就支持自己主张的证据材料出示给对方，并就对方的证据材料发表意见和看法的活动。
《民事证据规定》第37～40条：
经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据；人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院许可，也可以由人民法院指定。
证据交换一般不超两次，但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行交换的除外。
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庭前证据交换规则
第三十七条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
第三十八条 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。
人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
第三十九条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。
在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。
第四十条 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
三、我国民事诉讼证据规则
（五）公开查证规则
公开查证规则是指除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等应当保密的证据外，作为定案根据的证据必须当庭出示，在公开审理的法庭上经双方当事人辨认、质证。未经当庭查证的证据，不得径直作为定案根据。
第四十七条 证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。
（六）交叉询问规则
交叉询问规则，是指由当事人或其律师在法庭上对证人进行的盘诘性询问。
《民事证据规定》第55条第1款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”
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第九章 民事诉讼证明
讲授内容：第一节 证明概述
第二节 证明对象
第三节 证明责任
第四节 证明标准
第五节 证据的收集和保全
第六节 证据的审查与认定
前沿问题探讨
课后思考题
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第一节 证明概述
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第九章>>第一节
一、民事诉讼证明的含义
民事诉讼中的证明，是指法院和当事人依法运用一定的方式，证明当事人的主张是否成立的活动。
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第九章>>第一节
二、民事诉讼证明的分类
（一）严格证明和自由证明
标准：是否利用法定的证据方法并且是否经过法定的正式的证据调查程序
严格证明，是指对于诉争实体法事实，必须根据法定的证据方法及其法定程序，提出证据进行的证明。
自由证明，是指其证据方法或举证的手段，并不严格依照法律的明文规定进行证明。
（二）证明和释明
标准：是否需要使法官心证达到确信
证明，是指当事人提出证据使法官对其主张的事实形成高度确信的诉讼证明。
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第九章>>第一节
二、民事诉讼证明的分类
释明，是指当事人提出证据使法官对其主张的事实形成低度的确信，认为大概如此的诉讼证明。
（三）自向证明和他向证明
标准：以是向自己证明还是向他人证明
自向证明，就是向自己证明。自向证明一般都属于主体的职权行为。
他向证明，就是向他人证明。他向证明一般属于主体的义务行为，目的是满足他人的某种认知需要。
（四）实质证明和形式证明
标准：证明的性质不同
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第九章>>第一节
二、民事诉讼证明的分类
形式证明是与形式真实主义相联系的证明，英美法系国家的诉讼制度实行当事人主义模式，侧重于保障人权和正当程序，程序优先于实体，所追求的是形式真实主义，这种证明被称之为“形式证明”。
实质证明则是大陆法系国家的诉讼制度追求实质真实主义的结果，它们在职权主义思想的支配下，追求客观真实，要求达到完全真实的程度。如果程序和实体相矛盾，它们往往牺牲程序而服从实体。
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第九章>>第一节
第二节 证明对象
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第九章>>第二节
一、民事诉讼证明对象
能够成为证明对象的事实必须具备以下的特征：
1．能够成为证明对象的事实必须是与审理的案件有关联的事实。
2．作为证明对象的事实必须是处于真伪不明的状态。
3．作为证明对象的事实对正确处理案件有法律上的意义。
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第九章>>第二节
二、民事诉讼证明对象的范围
1.民事实体法事实
2.程序法事实
3.外国法、地方性法规和习惯
4.经验法则
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第九章>>第二节
三、无须证明的事实
1.自认的事实。
所谓自认，是指一方当事人对另一方当事入主张的案件事实予以承认。
《民事证据规定》第8条：
诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。
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第九章>>第二节
三、无须证明的事实
当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
【案例】B对第三人C陈述曾向A借款，在陈述时被A录制下来。后来，A对B提起返还借款之诉，在诉讼中A向法院提供上述录音磁带。问：B对借款事实的陈述构成自认吗？
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第九章>>第二节
三、无须证明的事实
2.推定的事实。
3.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。
4.已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。
5.已为有效公证书所证明的事实。
上述六类无须证明的事实，除了自然规律及定理外，均允许以相反证据予以推翻。
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第九章>>第二节
第三节 证明责任
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第九章>>第三节
一、证明责任概述
（一）证明责任的含义
《民事证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
含义：1. 行为责任 2. 结果责任
【案例】原告主张对被告有10万元借款存在，请求法院判决被告返还此10万元借款。
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第九章>>第三节
一、证明责任概述
按照行为证明责任，原告必须提出证据来证明被告向其借过10万元的事实。诉讼中，倘若原告举出证人甲（本证），甲证明其在原告家中亲眼看到原告将10万元交付被告的事实。此际，被告觉得情势对己不利，于是举出证人乙（反证），乙证明当时其偕同被告到某地办事，不可能在原告家中。此际，法官最初相信原告证人证言的心证发生了动摇。原告见此情形，又提出其他本证来证明借款事实。对此，被告也可举出其他反证来推翻借款事实。
按照结果证明责任，在本案审理终结时，若原告无法证明被告向其借过10万元的事实而使该借款事实真伪不明的，法院无从确信该借款事实是真实的，也就不会适用相应的实体法规范判决被告返还原告10万元借款，只得判决原告败诉。
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第九章>>第三节
一、证明责任概述
（二）理解证明责任应当注意的问题
1.真伪不明是证明责任发生的前提。
2.真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实。
3.证明责任只能由一方当事人承担，法院不是承担证明责任的主体。
4.证明责任不同于主张责任。
5.证明责任一般情况下由法律预先规定，不能由法官在诉讼过程中进行自由裁量。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第三节
一、证明责任概述
（三）证明责任的作用
1.有利于法官及时裁判。
2.有利于调动诉讼当事人举证的积极性，便于法院查明案件事实。
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第九章>>第三节
二、证明责任的分配
（一）证明责任分配的含义
证明责任的分配，是指在诉讼中法院按照一定的标准将事实真伪不明时所要承担的不利后果在当事人双方之间进行划分。
（二）我国《民事诉讼法》规定的证明责任分配
1.我国证明责任的一般分配原则
《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（“谁主张，谁举证”）
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第三节
二、证明责任的分配
《民事证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
2.几类特殊案件的证明责任分配
（1）合同诉讼中的证明责任分配。合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第三节
二、证明责任的分配
（2）劳动争议案件的证明责任分配。劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退而解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等产生劳动争议的，由用人单位负证明责任。
（3）特殊侵权案件的证明责任分配。
《民事证据规定》第4条规定：
①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
②高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
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第九章>>第三节
二、证明责任的分配
③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
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第九章>>第三节
二、证明责任的分配
⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
⑧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
（4）法律没有明确规定的案件的证明责任分配：法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
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第九章>>第三节
第四节 证明标准
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第四节
一、证明标准概述
证明标准，又称为证明程度或证明要求，是指运用证据证明案件事实所需要达到的程度。
二、证明标准的确定
（一）民事诉讼证明标准
英美法系国家的民事诉讼实行“盖然性占优势”证明标准，即审理案件事实的陪审团或者法官对双方当事人提供的证据进行比较后，根据说服力较强一方当事人提供的证据来认定案件事实是否存在。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第四节
二、证明标准的确定
大陆法系国家民事诉讼中普遍采用的是“高度盖然性”的证明标准：法官通过对证据的审查判断后，在内心有相当大的把握相信该事实已经发生，并且已经发生的可能性大于没有发生的可能性。
（二）证明标准在民事诉讼与刑事诉讼中的差异
刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第四节
三、我国民事诉讼中的证明标准
理念：“法律真实”，是指“司法活动中人们对案件事实的认识符合法律所规定或认可的真实，是法律意义上的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实”。
《民事证据规定》第73条 “明显优势证据”标准：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
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第九章>>第四节
第五节 证据的收集
和保全
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
一、证据的收集
（一）当事人收集、提供证据
当事人收集、提供证据的时间，又称为举证时限，是指负有举证责任的当事人，应在法律规定的期限或者人民法院指定的期限或约定的期限内，向人民法院提交证明其主张的相应证据材料，超过该期限即丧失提出证据的权利，应承担不利法律后果的一种民事诉讼制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
一、证据的收集
例外：“新的证据”：
（1）一审程序中的“新的证据”：其一，当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。其二，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
（2）二审程序中的“新的证据”包括：其一，一审庭审结束后新发现的证据；其二，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
一、证据的收集
此外，当事人经法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据也可视为新的证据。
（二）法院收集证据
1．法院主动调查收集证据
（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
一、证据的收集
2．法院根据当事人申请调查收集证据
（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
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第九章>>第五节
二、证据的保全
（一）证据保全的概念和条件
1.证据保全的概念
证据保全，是指在证据有可能毁损、灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据申请人的申请或依职权，对证据进行固定和保护的制度。
证据保全有两种方式：一种是诉前证据保全；另一种是诉讼证据保全。
2.证据保全的条件
（1）证据可能灭失或以后难以取得。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
二、证据的保全
（2）要保全的证据必须与本案的证明对象具有关联性。
（3）证据保全不得迟于举证时限届满前的7日。
（二）证据保全的程序和方法
1．证据保全的程序
（1）证据保全申请。当事人依法向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。
（2）证据保全的审查决定。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。当事人不提供的，可以驳回其申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
二、证据的保全
2．证据保全的方法
法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第五节
第六节 证据的审查
与认定
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第九章>>第六节
一、对民事诉讼证据的审查
审查证据应注意下列几点：
1．逐个审查。
《民事证据规定》第65条规定，对单一证据可以从下列方面进行审核:（1）证据是否为原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第六节
一、对民事诉讼证据的审查
2. 综合审查。
《民事证据规定》第66条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
二、对民事诉讼证据的认定
认定民事诉讼证据，是指审判人员在审查证据的基础上，对个别证据和全部证据证明力进行分析并得出结论的一种诉讼行为。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第六节
二、对民事诉讼证据的认定
认定证据时应注意下列几点：
1. 法官依法独立认定证据。
2. 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第六节
二、对民事诉讼证据的认定
（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。另外，当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论没有足以反驳的相反证据和理由的，也可以认定其证明力。
3. 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力；一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
4. 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第九章>>第六节
二、对民事诉讼证据的认定
是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
5. 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外；当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外；有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
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第九章>>第六节
二、对民事诉讼证据的认定
6. 人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定： （1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； （2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； （3）原始证据的证明力一般大于传来证据； （4）直接证据的证明力一般大于间接证据； （5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
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第九章>>第六节
二、对民事诉讼证据的认定
7. 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； （2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； （3）存有疑点的视听资料； （4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品； （5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
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第九章>>第六节
二、对民事诉讼证据的认定
8.下列情况下的证据不能加以认定： （1）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据； （2）以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
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第九章>>第六节
前沿问题探讨
《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条第1款规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”据此，有学者认为，这是对申请执行人、被执行人负有执行阶段的证明责任的规定。证明责任不仅确定提供证据证明案件事实的责任主体，而且也为法院在案件事实真伪不明时作出判决提供正当性根据。因此，证明责任既是审判程序与调解程序相区别的一个重要的制度原理，又是审判程序与执行程序相区别的一个重要的制度原理。学界对于执行程序中的证明责任问题的研究还不够深入，值得进一步探讨。
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第九章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．2006年7月24日，原告A以B为被告提起诉讼，请求法院判决B返还10万元借款。A诉称：2005年2月3日，在B家中，A亲自将10万元交给被告B，两人约定2006年2月3日为还款期，但是至今未还。诉讼中，A未能提交其他任何证据材料。B承认收到此款，但是辩称此款是A委托自己交给C作为与C合伙经营的资金，对此B未能提供证据。问：本案应如何判决？
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第九章>>课后思考题
课后思考题
2．2006年2月5日，A从B商场选购一台电视机。2006年3月15日，正当A观看晚会时，电视机突然发生爆炸，将A炸伤。2006年5月16日，A向法院提起诉讼，要求B赔偿损失5万元。B提出抗辩：电视机质量合格。A使用电视机不当，依法不予赔偿。问：本案的证明责任如何分配？
3．实务中，当事人常常聘请私人侦探收集证据。实务中，也常常出现当事人以酬金方式寻找“目击证人”，也有“职业目击证人”在事故高发地带收集相关证据，然后以酬金方式“卖给”当事人。问：通过上述途径获得的证据，是否具有证据能力？
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第九章>>课后思考题
第十章 第一审程序
讲授内容：第一节 普通程序概述
第二节 起诉与受理
第三节 审理前的准备
第四节 开庭审理
第五节 法院裁判
第六节 简易程序
第七节 小额程序
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 普通程序概述
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第十章>>第一节
一、普通程序的概念
普通程序是诉讼程序中的一种，是指法院审理第一审民事案件通常适用的审判程序。
二、普通程序的特点
1．程序的完整性
2．适用的广泛性
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第十章>>第一节
第二节 起诉与受理
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第十章>>第二节
一、起诉
起诉，是指公民、法人或者其他组织在民事权益发生争议或者民事权益受到侵犯时，向法院提起诉讼，请求法院给予司法保护的诉讼行为。
（一）起诉的条件
1．原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
2．有明确的被告。
3．有具体的诉讼请求和事实、理由。
4．属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
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第十章>>第二节
一、起诉
（二）起诉的方式与起诉状的内容
《民事诉讼法》第109条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”
起诉状的内容：（1）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。（2）诉讼请求和所根据的事实理由。（3）证据和证据的来源。起诉状还应当写明受诉法院的全称、起诉的具体日期，并由原告签名或者盖章。
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第十章>>第二节
一、起诉
（三）起诉的效力
1．引起第一审程序的发生。
2．当事人不得以同一诉讼请求向其他法院起诉。
3．诉讼时效中断。
此外，起诉成立还产生管辖恒定、当事人恒定、诉讼标的恒定、准许被告反诉等效力。
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第十章>>第二节
一、起诉
（四）被告的反诉
反诉，是指在诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向人民法院所提起的与本诉的诉讼标的或诉讼理由有牵连的独立的诉讼请求。
反诉的特别条件：
1．反诉必须是本诉的被告对本诉的原告所提出的。
2．反诉必须向受理本诉的人民法院提起。
3．反诉必须与本诉的诉讼标的或诉讼理由有一定的牵连。
4．反诉一般应在法院受理本诉之后、判决之前提出。
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第十章>>第二节
一、起诉
【案例】刘某与杨某是多年的朋友，关系密切。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款3万元。法院受理案件后，杨某提出刘某的弟弟曾向其借款5万元，至今未还，要求用这笔款项抵债，并要求刘某偿还其余的2万元。问：杨某的诉讼请求能够成立反诉吗？
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第十章>>第二节
二、受理
受理，是指法院通过对原告起诉的审查，认为原告的起诉符合法定条件，决定立案审理的行为。
（一）对起诉的审查及处理
审查期限：7日
审查内容：（1）原告的起诉是否符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉的四个法定条件；（2）原告提交的起诉状是否具备《民事诉讼法》第110条规定的内容，如内容有欠缺，应当通知原告，限期补正。
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第十章>>第二节
二、受理
（二）对特殊情况的处理
1 .依法应当不予受理的特殊情形
（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
（2）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。
（3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
（4）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉。
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第十章>>第二节
二、受理
（5）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但法院准许撤诉的裁定除外。
（6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。
【例】我国《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”
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第十章>>第二节
二、受理
（7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
原告撤诉或者按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，可以比照本项的规定不予受理。
判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向法院起诉的，不受本项规定的限制，法院应予受理。
2 .依法应当受理的特殊情形
（1）裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，法院应予受理。
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第十章>>第二节
二、受理
（2）病员及其家属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理。
（3）夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。
（4）赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，法院应作为新案受理。
（5）当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求。
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第十章>>第二节
第三节 审理前的准备
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第三节
一、审理前准备的概念和意义
审理前的准备，是指人民法院在案件受理之后，开庭审理之前，为保障开庭审理的顺利进行和案件及时公正的审理，所作的一系列的准备工作。
审前准备程序的功能应包括以下几点：
（1）明确争点。
（2）交换并固定证据。
（3）促进当事人和解。
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第十章>>第三节
二、审前准备的主要内容
（一）在法定期间内送达诉讼文书
（二）告知当事人诉讼权利和诉讼义务
（三）组成合议庭，并告知当事人合议庭的组成人员
（四）审核诉讼材料，调查收集必要的证据
（五）对专门性问题需鉴定的，应交由有关部门鉴定
（六）组织当事人交换证据
（七）追加当事人
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第十章>>第三节
第四节 开庭审理
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
第四节 开庭审理
据《民事诉讼法》的规定，人民法院审理第一审民事案件，一律开庭审理。开庭审理必须按照法定的形式和程序进行，同时，开庭审理应当贯彻言词原则。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
（一）预备阶段
1．在开庭三日前，通知当事人和其他诉讼参与人。
2．公开审理的案件，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
3．开庭审理时，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，并向当事人和其他诉讼参与人以及旁听群众宣布法庭纪律。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
4．审判长宣布开庭并按顺序进行以下诉讼事项： (1)核对当事人。 (2)宣布案由。 (3)宣布审判人员、书记员名单。 (4)告知当事人有关的诉讼权利义务。 (5)询问当事人是否申请回避。
（二）法庭调查阶段
1．由原告口头陈述事实或者宣读起诉状，讲明具体诉讼请求和理由。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
2．由被告口头陈述事实或者宣读答辩状，对原告诉讼请求提出异议或者反诉的，讲明具体请求和理由。
3．第三人陈述或者答辩：有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由；无独立请求权的第三人针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见。
4．原告或被告对第三人的陈述进行答辩。
5．审判长或独任审判员归纳本案争议焦点或者法庭调查重点，并征求当事人的意见。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
6．原告出示证据，被告质证；被告出示证据，原告质证。
7．原、被告对第三人出示的证据质证，第三人对原告或者被告出示的证据质证。
8．审判人员出示法院调查收集的证据，原告、被告和第三人质证。经审判长许可，当事人可以向证人发问，当事人也可以互相发问。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
（三）法庭辩论阶段
法庭辩论按下列顺序进行：
（1）原告及其诉讼代理人发言；
（2）被告及其诉讼代理人答辩；
（3）第三人及其诉讼代理人发言或答辩；
（4）双方互相进行辩论。
法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的顺序征询各方最后意见。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
（四）评议宣判阶段
1．合议庭评议
2．宣告判决
《民事诉讼法》第134条：开庭审理无论是否公开，宣告判决一律公开进行。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。法庭审理完毕，由审判长宣布闭庭。
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第十章>>第四节
一、开庭审理的阶段
《民事诉讼法》第135条：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
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第十章>>第四节
二、对案件审理中特殊情况的处理
（一）延期审理
延期审理，是指人民法院在决定开庭审理后，由于发生某种特殊情形，使开庭审理无法进行，从而推迟审理的时间。
延期审理的情形：（《民事诉讼法》第132条）
1. 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭。
2. 当事人临时提出回避申请的。
3. 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的。
4. 其他应当延期的情形。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
二、对案件审理中特殊情况的处理
（二）撤诉
撤诉，是指原告在起诉以后、人民法院判决之前，依照法律规定的程序，向法院撤回起诉的诉讼行为。
1. 原告申请撤诉。
条件：
（1）提出撤诉申请的人必须是原告或经原告特别授权的委托代理人。
（2）申请撤诉必须自愿。
（3）申请撤诉必须符合法律规定。
（4）申请撤诉必须在法院宣判前提出。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
二、对案件审理中特殊情况的处理
2. 人民法院按撤诉处理。
（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；
（2）无诉讼行为能力原告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；
（3）有独立请求权的第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；
（4）原告应当预交案件受理费而未预交，经人民法院通知后，仍不预交或者申请减、缓、免未获法院批准而仍不预交的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
人民法院按撤诉处理法条
民诉法：第一百二十九条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
民诉意见：１４３、原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
１５８、无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。
１５９、有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。
二、对案件审理中特殊情况的处理
（三）缺席判决
缺席判决(judgment by default)，是对席判决的对称，是指人民法院在一方当事人拒不参加法庭审理的情况下作出判决。
可以缺席判决的情形：
（1）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭；
（2）无诉讼行为能力被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭；
（3）法院裁定不准撤诉后，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
缺席判决法条
民诉法：第一百三十条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百三十一条 宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
１５８、无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。
二、对案件审理中特殊情况的处理
【案例】原告孙志刚向县法院起诉，声称被陈永安无故用石头打伤，要求被告赔偿医疗费6000元。法院查明陈永安系精神病人，其母已故，便通知其父陈福田作为陈永安的法定代理人参加诉讼。陈福田以陈永安是在丧失正常思维能力的情况下致人损害为由，经法院两次传票传唤仍拒不到庭。法院作出缺席判决，判令被告赔偿原告经济损失。陈福田不服，以被告的名义提出上诉。请问：一审法院的审理和判决是否正确？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
二、对案件审理中特殊情况的处理
（四）诉讼中止
诉讼中止，是指在诉讼进行中，因发生某些特殊情况，人民法院裁定暂时停止诉讼程序。
中止诉讼情形：《民事诉讼法》第136条：
1. 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。
2. 一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。
3. 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
二、对案件审理中特殊情况的处理
4. 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。
5. 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。
6. 其他应当中止诉讼的情况。
（五）诉讼终结
诉讼终结，是指在诉讼进行中，因某种情况的发生，使得诉讼程序无法继续进行或没有必要继续进行，从而结束诉讼程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
二、对案件审理中特殊情况的处理
终结诉讼情形：《民事诉讼法》第137条：
（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。
（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人。
（3）离婚案件一方当事人死亡的。
（4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第四节
司考题
（2003、卷三、单、22）甲婚后经常被其丈夫打骂，向某区人民法院提起离婚诉讼，该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂，判决准予离婚，并对共有财产进行了分割。甲认为区人民法院对财产的处理不公平，于是向中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，乙因意外事故死亡，二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案，下列何种说服是正确的？
A、 二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决即发生法律效力
B、 二审法院裁定终结诉讼后，区人民法院的离婚判决不发生法律效力
C、 区人民法院的离婚判决是否发生法律效力，取决于上诉期间是否届满，只要上诉期间届满，该判决即发生法律效力
D、 区人民法院的判决中，解除婚姻关系的部分发生法律效力，而财产分割部分不发生法律效力
司考题答案
[参考答案] B
[考查知识点] 一审裁判的效力
[解题思路和依据] 该题实际上考查的是关于一审裁判的效力问题。一审裁判作出后，只要当事人已提出上诉，除非当事人又撤回上诉，否则原一审裁判已不可能再发生法律效力。既使在二审审理期间，因出现法定情形，人民法院裁定终结诉讼，也只能意味着二审程序的终结，但并不意味着一审裁判发生法律效力，故选项B是正确的。
第五节 法院裁判
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
一、民事判决
（一）民事判决的概念和特点
民事判决(judgment)，是指法院在对民事案件审理终结后，根据查明的案件事实和有关法律，对当事人之间争议的民事权利义务关系作出的具有法律约束力的判定。
特点：
1．民事判决适用于解决案件中的实体问题。
2．民事判决的法律依据既包括民事实体法，也包括民事诉讼法。
3．民事判决必须采用书面的形式。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
一、民事判决
（二）民事判决的种类
1．根据判决所处理的民事案件是否具有争议性，可以分为诉讼判决与非讼判决。
2．根据判决的性质和内容，可以分为给付判决、确认判决和变更判决。
3．根据作出判决的法院的审级，可以分为一审判决和二审判决。
4．根据判决解决争议的范围，可以分为全部判决和部分判决。
5．按照双方当事人是否都到庭参加诉讼，可以分为对席判决和缺席判决。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
一、民事判决
（三）民事判决的内容
（1）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（2）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；
（3）判决结果和诉讼费用的负担；
（4）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，并加盖人民法院印章。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
民事判决的内容的法条
第一百三十八条 判决书应当写明：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
一、民事判决
（四）民事判决的效力
1. 民事判决生效的时间。
（1）宣判或送达即生效。
（2）双方当事人在上诉期间内没有上诉，上诉期间届满即生效。
2. 生效判决的效力。
（1）拘束力。判决一经宣告或送达，即对作出该判决的法院产生拘束力。未经法定程序，法院不得自行撤销或变更已经宣告或送达的判决。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
一、民事判决
（2）确定力。包括形式上的确定力与实质上的确定力。前者是指判决生效后，当事人不得再以上诉的方法请求上级法院撤销或变更该判决。后者即既判力。
（3）形成力。又称为判决的创设力，是指判决具有使原实体法律关系变更或者使新的实体法律关系产生的效力。
（4）执行力。指生效判决具有作为执行根据，得据以强制执行的效力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
青海省海东地区中级人民法院民事判决书
（2005）东法民初字第08号
原告蒋永青，男，汉族，1971年10月29日出生，青海桥头铝电股份有限公司职工，住西宁市城北区柴达木西路117号22幢411室。系死者吴静之夫。
原告吴继德，男，汉族，1956年11月14日出生，住西宁市城北区柴达木路195号。系死者吴静之父。
委托代理人李爱社、李晓庆，西宁正剑法律服务所法律工作者。
被告金生贵，男，回族，现年25岁，青海省西宁市人，住西宁市德令哈路52号4栋3单元702室。
被告加它，男，藏族，44岁，甘肃省迭部县人，住甘肃省迭部县益哇乡高架村。
被告薛维维，男，23岁，96512部队战士。被告96512部队乐都前指。
委托代理人龚华丽，同一律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司。
法定代表人陈海勇，该公司总经理。委托代理人史宏义，该公司聘用职工。
委托代理人范生宏，该公司职工。
被告青海省高等级公路建设管理局。
法定代表人付大智，该局局长。
委托代理人武立国，该局路政支队副支队长。
委托代理人杜矛，同一律师事务所律师。
被告马红卫，女，回族，1965年10月7日出生，青海大通县人，住西宁市祁连路358号。系青A·38774号车驾驶员黎继彬（死亡）之妻。
原告蒋永青、吴继德与被告金生贵、加它、薛维维，96512部队乐都前指（以下简称96512部队），中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司（以下简称财保西宁分公司）、青海省高等级公路建设管理局（以下简称高管局）、马红卫道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋永青、委托代理人李爱社、李晓庆，被告金生贵，加它，96512部队委托代理人龚华丽、财保西宁分公司委托代理人范生宏、高管局委托代理人武立国、杜矛，马红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2004年11月15日7时许，黎继彬无证驾驶青A·38774号“金杯”牌客车（限载客8人）经马（场垣）西（宁）高速公路由西向东行驶，与个体驾驶员加它驾驶的因前方路面有障碍而停在公路上的甘P·03255“东风”牌重型普通货车尾随相撞，随后驾驶人薛维维驾驶的辛N·40048“长城”牌小客车又于青A·38774“金杯”牌客车左侧面相撞。事故造成驾驶人黎继彬、乘车人王兵利、吴静三人死亡，乘车人徐雪、郑元勇、陈桂焕、杨丽珍、肖稳革等5人受伤。此事故造成原告蒋永青之妻死亡，给原告造成重大经济损失和精神痛苦。2004年11月30日，经青海省公安交通警察总队高速公路支队交通事故认定书（第48号），认定驾驶人黎继彬应负此事故的主要责任，驾驶人加它和薛维维，应负事故的次要责任。乘车人不负此事故责任。加它是甘P·03255“东风”牌重型普通货车的所有权人；辛N·40048“长城”牌小客车是96512部队车辆；青A·38774号“金杯”牌客车所有权人是金生贵。青A·38774车已参加BF22保险险种，被告马红卫是驾驶员黎继彬（死亡）之妻，也是黎继彬财产保管人。基于以上事实和理由，请求：1、依法判令六被告承担连带责任，赔偿原告死亡赔偿金元，丧葬费7678元，停尸费2995元，尸体鉴定费300元，吴静父亲的赡养费24000元，精神损害赔偿金20000元，误工费500元，交通费500元，共计元；2、本案诉讼费和其他费用由六被告承担。
2005年1月13日原告申请追加高管局为被告，与上述六被告共同承担连带赔偿责任。
被告金生贵辩称：我的身份证与几年前已丢失，事故车辆不是我的，不承担赔偿责任。
被告加它辩称：事发当天，马（场垣）西（宁）高速公路71KM+48M路段有一辆由东向西行驶的运输车载着大煤而翻车，车内的大煤通过路中间的防护栏散落在答辩人行驶的右车道内（路面有障碍物的事实责任认定书已确认）。右车道内行驶的车辆完全受阻无法通行。答辩人在临时停车道内不能停车的情况下，便下车去捡路面上的大煤，期间后面来车与答辩人车尾随相撞。据答辩人知悉，装有大煤的车翻车至答辩人的车发生事故时已停留长达两小时之久，但高管局对此没有过问过，由于路面上的障碍物不能及时清除，车辆无法正常通行，致使发生此次事故的重要原因。因此对造成的损失应由高管局承担责任。且当日是雪天，高速公路已形成冰雪路面（责任认定书已认定这一事实），冰雪路面对车辆安全行驶形成隐患，当答辩人发现前方路面有障碍物时立即采取停车措施，并向临时停车道内行驶，但由于冰雪路面，车辆打滑而没有将车开进停车道。未开进临时停车道不是答辩人的主观原因造成的，而是客观原因冰雪路面所致。为此，于2005年元月28日申请，以高管局未履行自己的职责，没有及时清除辖区路面上的障碍物和在恶劣天气时没有采取管制措施为由，追加高管局为被告，承担连带赔偿责任。
被告96512部队乐都前指口头答辩称：1、部队车辆当时并未直接撞到青A·38774号面包车上，是后方卡车撞击部队车辆后才撞到青A·38774号面包车左侧面，但是依据证据的概然性，在有相当证据证明部队车与面包车相撞的情况下，我们不坚持车辆未相撞的主张。但是部队车当时的车速很慢，且高交支队对我方车辆的检验结果证明我方车辆制动系统是合格的，采取刹车措施后，汽车的速度必然会减速，不可能高速撞击面包车，而且是在面包车与前方车辆尾随相撞后很长一段时间才撞上去的，不可能造成面包车上严重的伤害，更不可能造成对方的人员死伤；2、本案各被告间应按各自的过错承担赔偿责任。各被告并没有共同的故意，是各自独立的行为，应当根据过失大小各自承担相应的赔偿责任；3、本案原告蒋永青所主张的停尸费应属于丧葬费，原告吴继德是死者吴静的法定被扶养人，但其有固定收入未提供其他证据，故不应赔偿其生活费。
财保西宁分公司答辩称：青A·38774号金杯“面包车”是与我公司签定了机动车辆第三者责任保险条款。但1、保险合同中登记的是非营业用（不含家属自用）但事实证明此车是在营业用车时发生事故的；2、此车保的是第三者责任险，而死者是面包车上的乘坐者，不是第三者；3、保险合同条款中约定的免除赔偿责任包括无证驾驶，面包车驾驶人黎继彬系无证驾驶，这点已被责任认定书所认定，因此，我公司不承担保险赔偿责任。
被告高管局答辩称：1、本案事故是因交通肇事造成的，应按事故发生的原因，因果关系来确定责任的承担。责任认定书中对造成交通事故的主、次责任是清楚的。高管局不是造成原告人身损害的责任人，原告方的伤亡与高管局没有任何因果关系；2、原告申请追加高管局为被告的理由是不成立的。我方在7：15分接到报案后，7：40分赶到现场，及时出现场，并采取了相应的措施；3、原告请求被告间承担连带责任是没有法律依据的。我方在此案中不应承担任何责任。
被告马红卫答辩称：我不在现场，不了解情况，我丈夫已死，我无法承担责任。
原告方为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了以下证据材料：
1、交通事故责任认定书，予以此证明其责任；
2、注销证明，尸体处理通知书，予以此证明吴静死亡注销户口及尸体善后处理情况；
3、身份证复印件，予以此证明其身份关系；
4、现场拉尸、料理、停尸、整容收款收据，予以此证明对死者吴静的安葬花费；
5、原告工资证明，予以此证明其日工资标准及误工天数；
6、交通费发票，予以此证明事故发生后亲属处理事故所花费用；
7、其他票据，予以此证明为诉讼所花复印费用。
被告96512部队乐都前指为支持自己的辩解，向法庭提交以下证据材料；
1、高交支队交通事故现场勘查笔录，予以此证明青A·38774号车损坏情况严重；
2、事故现场图，予以此证明青A·38774号车与甘P·03255车尾部相撞后的撞击程度很严重；
3、高交支队干警对甘P·03255车驾驶人加它所作询问笔录，予以此证明军车与青A·38774号车相撞后，军车的状况及军车上无人受伤的事实；
4、高交支队干警对辛N·40048号车驾驶人薛维维的询问笔录，予以此证明军车当时没有撞到青A·38774号面包车，伤亡人员与军车无因果关系；
5、高交支队干警对乐都服务区路政人员林索南询问笔录，予以此证明军车与面包车相撞不严重的事实；
6、高交支队干警对青A·38774号车乘车人杨丽珍的询问笔录，予以此证明军车上无人伤亡的事实；
7、高交支队交通事故案卷中薛维维所写的事故详细经过，予以此证明军车当时没有撞到面包车上；
8、西宁市公安局城北分局25号、26号尸检报告，予以此证明死者的死亡原因是由于高速行车；
9、青A·38774号车被撞后的正面照片，予以此证明与前车相撞时受伤非常严重；
10、部队代理人向乐都路政大队工作人员林索南所作调查笔录，予以此证明面包车与前车相撞后，面包车损失严重，司机和前排一人已死亡及军车面包车间有距离的情况；
11、部队代理人向乐都路政大队工作人员李强所作询问笔录，予以此证明面包车前部受损情况非常严重，严重变形；
12、部队代理人向薛维维所作调查笔录，予以此证明当时没有撞到面包车上，是后面卡车撞到军车后才撞上面包车的；
13、面包车左侧面被撞后的照片，予以此证明面包车被军车撞击程度较轻；
14、辛N·40048号车技术鉴定书，予以此证明该车制动合格；
15、证人曹存德出庭作证，证明军车与面包车撞的不严重；
16、证人周卫军的录音证词，予以此证明当时军车没有直接撞到面包车上，军车无人受伤事实；
17、乘车人肖稳革询问笔录，予以此证明面包车当时车速很快；
18、高速支队对青B·03436号车上乘坐人员蒲菊英询问笔录，予以此证明煤车的翻车时间为早6点20分左右。
另对被告高管局出具的王金顺询问笔录，调查终结报告中有关煤车翻车时间，现场状况等同时举证。
被告财保西宁分公司为支持自己的辩解，向法庭提交了以下证据材料：
中国人民财产保险股份有限公司西宁市分公司0400016868号保险单副本（复印件），以此证明与青A·38774号车签订了机动车辆第三者责任险。
被告高管局为支持自己的辩解，向法庭提交了以下证据材料：
1、高速公路路政巡逻检查登记表，予以此证明接到报警后出现场的时间、地点；
2、巡逻电话单，予以此证明接到报警电话的时间为7：15：41。
3、乐都路政大队工作人员向青B·03436号货车驾驶人王金顺询问笔录，予以此证明煤车翻车时间为早6：20分，当时未报案的事实。
4、路政大队“”马平高速公路大峡纵向桥段重大交通事故调查终结报告，予以此证明路政大队值班人员李强接到乐都110报警电话时间为7：15，7：40分赶到事故现场。
5、证人李强出庭作证，证明方向是接到报案的时间，到达现场时间及现场状况。
6、证人曹存德出庭作证，证明方向是出事现场状况。
法庭对上述双方当事人提交的证据材料进行交换、质证，现综合分析认定：（一）原告方提交的1、2、3、5号证据材料对方无异议，其来源合法，内容真实客观，应作为本案定案依据；原告提交的4、6、7号证据材料，被告方提出异议，4号证据不应作为赔偿依据，6号证据不能真实、客观反映交通费用支出，不应作为赔偿依据。
（二）被告96512部队提交的1、2、3、4、5、6、8、13、14号证据材料，原告及其他被告无异议，其来源合法，应作为本案定案依据；被告96512部队提交的7、10、12、15、16号证据材料，所证明的事实与其他证据间不一致，不能真实反映军车与面包车相撞情况，不能作为本案定案的依据；被告96512部队提交的9、11、17、18号证据材料，所证明的事实与其他证据相互印证，应作为本案定案依据。
（三）被告财保西宁分公司提交的与青A·38774号车签订的机动车第三者责任险的保单副本，各方当事人无异议，应予认定。
（四）被告高管局提交的1、2、3、4、5、6号证据材料，原告方虽对部分证据材料提出异议，但证明煤车翻车时间、接到报案时间、出现场时间及现场勘查的事实与其他证据间相互印证，真实、客观，应作为本案定案依据；
法庭针对以上各方当事人的质证意见及综合认证，结合当事人陈述，认定事实如下：
2004年11月15日晨6时20分左右，青B·03436号东风加长货车自东向西行驶至马西高速公路大峡纵向桥段时翻车，头朝西骑跨在中央分隔带上，车上所载煤块大部分泼撒在南幅路面上，南幅超车道、行车道被煤块全部覆盖，覆盖面积为×。7时许，被告加它驾驶甘P·03255号“东风”牌重型普通货车从西宁进入经马（场垣）西（西宁）高速公路向东行驶至71KM+48M处时，看到前方行车路面被散落的煤块所占，往应急停车带靠时，因路滑（冰雪路面）未成，便停在前方有障碍的行车道上。当被告加它下车准备清理前方路面时，驾驶员黎继彬（无证）驾驶的青A·38774“金杯”牌客车（载客8人）与被告加它的甘P·03255号“东风”货车尾随相撞。几分钟后，辛N·40048号长城赛弗车又与青A·38774号“金杯”牌客车左侧面相撞。事故造成青A·38774号车驾驶员黎继彬、乘车人王兵利、吴静三人死亡，乘车人徐雪、郑元勇、陈桂焕等6人受伤。2004年11月30日，青海省公安交通警察总队高速公路支队作出48号交通事故认定书，认定驾驶人黎继彬应负事故的主要责任。驾驶人加它和薛维维应负此事故的次要责任。乘车人王兵利、吴静、徐雪、郑元勇、陈桂焕、杨丽珍、肖稳革不负此事故的责任。青A·38774号“金杯”牌客车于2004年4月30日向青海省人民财产保险公司西宁市分公司投机动车第三人责任险，保额50000元。
本院认为，青A·38774号车驾驶人黎继彬无证超速行驶，对道路观察不力，与前方停车尾随相撞，应负此事故的主要民事赔偿责任。但黎继彬并非青A·38774号车所有权人，车辆登记中的所有权人为被告金生贵，因此，黎继彬违章造成他人损害的民事赔偿责任应由被告金生贵承担。原告要求黎继彬妻子马红卫承担连带赔偿责任的理由不能成立。被告金生贵提出自己的身份证丢失，但未提供身份证挂失登记和重新补办及车辆所有权属他人的相关证据，其不应承担民事赔偿责任的理由不能成立；被告加它因前方道路有障碍，无法行使，在行车道临时停车，未及时放置警示标志，为此，应承担次要的民事赔偿责任。其次高管局在青B·03436号车发生翻车事故后，未能及时清除路上障碍物，致使被告加它车辆无法正常行使，对此事故发生有一定的过错，要求高管局承担民事赔偿责任的请求与本案不属同一法律关系，应另行起诉。被告薛维维驾驶辛N·40048号车在雨雪天气行驶时，未按规定降低行驶速度，对事故的发生负有次要责任。但其是在执行职务过程中所为，其民事赔偿责任理应由其所在单位96512部队乐都前指承担。被告96512部队提出其车与青A·38774号面包车只是轻微撞击，面包车上人员伤亡与辛N·40048号车的撞击没有直接因果关系，不应承担赔偿责任的辩解理由不能成立；被告财保西宁分公司与被告金生贵签订的是青A·38774号车第三者责任险，死者吴静是青A·38774号车乘坐人员，不在保险赔偿范围，原告要求被告财保西宁市分公司承担保险赔偿责任的理由不能成立；乘车人吴静死亡与被告高管局间没有直接因果关系，原告请求被告高管局承担民事赔偿责任的理由不能成立；此事故的发生，是各被告分别实施的数个行为间接结合造成的同一损害后果，应当根据各被告过失大小或原因比例各自承担相应的赔偿责任。原告请求被告间承担连带赔偿责任的理由不能成立；原告要求被告赔偿精神抚慰金的请求，因死亡赔偿金中具有精神抚慰金的性质，此请求不予支持；原告吴继德是死者吴静的法定被扶养人，但其未提供丧失劳动能力无生活来源的证据，其请求被告承担抚养费的理由不能成立，不予支持。庭审后，原告蒋永青与被告加它协商，同意由被告加它在其应承担的赔偿数额中只赔偿21000元，对此应予准许。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第八条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二第、第二十七条、第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、原告蒋永青主张死者吴静死亡赔偿金元（元×20年），丧葬费7678元（15356元÷12个月×6个月），误工费元（元×8天），交通费120元（3人×8天×5元），尸检费300元，以上合计元，由被告金生贵赔偿元，被告加它赔偿21000元，被告96512部队乐都前指赔偿元，，限判决生效后一个月内付清。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费及其他诉讼费7322元，由被告金生贵负担元，被告加它负担元，被告96512部队乐都前指负担元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审 判 长 许正福
审 判 员 马丽华
代理审判员徐玲玲
二OO五年五月二十三日
书 记 员 丁 玫
二、民事裁定
（一）民事裁定的概念
民事裁定，是指人民法院在民事案件的审理和执行过程中，就诉讼程序上的有关事项所作的判定。
民事裁定与民事判决的区别： （1）适用范围不同。民事判决适用于解决诉讼中的实体问题；而民事裁定适用于解决诉讼中的程序问题。 （2）法律根据不同。民事判决所依据的是民事实体法和民事诉讼法，而民事裁定只能依据民事诉讼法。 （3）形式不同。民事判决必须采用书面的形式，而民事裁定既可以采用书面的形式，也可以采用口头的形式。（4）制作的时间不同。民事判决只能在案件审理终结时作出，而民事裁定可以在诉讼的任何阶段作出。 （5）上诉的期限不同。民事判决的上诉期限为15日，民事裁定的上诉期限为10日。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
二、民事裁定
（二）民事裁定的适用范围
（1）不予受理； （2）对管辖权有异议； （3）驳回起诉； （4）财产保全和先予执行； （5）准许或不准许撤诉； （6）中止或终结诉讼； （7）补正判决书中的笔误； （8）中止或终结执行； （9）不予执行仲裁裁决； （10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （11）其他需要裁定解决的事项。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
民事裁定法条
第一百四十条 裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
二、民事裁定
（三）民事裁定的效力
对于不予受理、对管辖权有异议及驳回起诉的裁定，当事人不服的，可以上诉。其他裁定一经送达，即为生效。对于财产保全和先予执行的裁定，当事人不服，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
北京市第二中级人民法院审理维纳尔（北京）电气系统有限公司诉北京明日电器设备有限责任公司侵犯专利权纠纷案一审民事裁定书
(2007)二中民初字第13521号
原告维纳尔（北京）电气系统有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌工业园7号厂房702单元。
法定代表人弗兰克•维纳尔，董事长。
委托代理人张黎，北京市天科国地律师事务所律师。
委托代理人王砚楷，男，维纳尔（北京）电气系统有限公司总经理助理，住天津市南开区。
被告北京明日电器设备有限责任公司，住所地北京市丰台区西四环南路76号A01室[园区]。
法定代表人钱琪美，总经理。
委托代理人于志红，北京市金诚同达律师事务所律师。
委托代理人黄艳，北京市金诚同达律师事务所律师。
本院在审理原告维纳尔（北京）电气系统有限公司诉被告北京明日电器设备有限责任公司侵犯专利权纠纷一案中，原告维纳尔（北京）电气系统有限公司于2007年7月23日向本院提出撤回对被告北京明日电器设备有限责任公司的起诉的申请。
本院认为，原告维纳尔（北京）电气系统有限公司申请撤诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款、第一百四十条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
准许维纳尔（北京）电气系统有限公司撤回起诉。
案件受理费5361元，减半收取，由维纳尔（北京）电气系统有限公司负担元（已交纳）；诉讼保全费430元，由维纳尔（北京）电气系统有限公司负担（已交纳）。
审 判 长 张晓津
代理审判员 何 暄
代理审判员 冯 刚
二ОО七 年 八 月 二十二 日
书 记 员 历智宇
三、民事决定
（一）民事决定的概念
民事决定，是指人民法院为保证民事诉讼活动的顺利进行，对诉讼程序中发生的特殊事项所作的判定。
（二）民事决定的适用范围
（1）对妨害民事诉讼行为采取强制措施； （2）对当事人申请回避问题的处理； （3）对当事人申请顺延诉讼期间是否准许的处理； （4）对缓、减、免交诉讼费用申请的处理； （5）对案件是否再审的处理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
三、民事决定
（三）民事决定的效力
民事决定一经作出或送达，立即发生法律效力，必须立即执行。但对回避决定、罚款决定及拘留决定不服的，当事人可以申请复议一次。复议期间，不停止决定的执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第五节
司考题
1、（2003、卷三、单、27）甲乙发生口角，乙将甲房屋的门窗砸坏。甲起诉要求乙赔偿财产损失，法院审理后，判决认定甲的诉讼请求成立。判决生效后，甲认为自己不仅财产上受到损失，精神上也受到损害，于是又向法院起诉，要求乙赔偿因该侵权行为导致的精神损害。关于本案，下列何种观点是正确的？
A、 精神损害应当予以赔偿，人民法院对甲的起诉应当受理
B、 甲未在前诉中主张精神损害赔偿，判决生效后又基于同一侵权事实起诉精神损害赔偿，人民法院不应当受理
C、 对于该起诉是否受理，要区分受害人甲是否在起诉前意识到精神损害的存在。如果没有意识到，就可以向法院起诉；如果已经意识到，但当时没有请求的，人民法院不应当受理
D、 在前诉中没有提出精神损害赔偿请求，但声明保留的，人民法院对关于精神损害的起诉应予受理
司考题答案
[参考答案] B
[考查知识点] 法院对起诉的处理
[解题思路和依据] 正确解答本题的关键在于对一事不再理的理解，而判断是否属于“一事”的标准在于诉讼标的是否同一。我国学界对诉讼标的的通说认为，诉讼标的是当事人之间发生争议，并请求人民法院裁判的民事法律关系。可见本案的诉讼标的只有一个，即甲乙之间的侵权关系，因此，选项B是正确的。
司考题
（2003、卷三、单、29）人民法院在审查民事起诉时，发现当事人起诉已经超过了诉讼时效，在这种情况下，人民法院应当如何处理？
A、 通知当事人已经超过诉讼时效，不予受理
B、 裁定不予受理
C、 应予受理，审理后确认超过诉讼时效的，判决驳回诉讼请求
D、 应予受理，审理后确认超过诉讼时效的，裁定驳回起诉
司考题答案
[参考答案] C
[考查知识点] 对超过诉讼时效起诉的处理
[解题思路和依据] 根据《若干意见》第153条的规定，即当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，因此，选项C是正确的。
[应注意的问题] 超过诉讼时效只能意味着当事人丧失实体胜诉的权利，但并未丧失程序上起诉的权利，当然，超过民法通则所规定的20年最长时效时，当事人丧失程序上的起诉权。
司考题
（2003、卷三、多、72）非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人？
A、 公司清算过程中的清算组织
B、 失踪人的财产代管人
C、 遗产管理人或遗嘱执行人
D、 为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属
司考题答案
[考查知识点] 当事人的确定
[参考答案] ABCD
[解题思路和依据] 该题考查对当事人的理解。在民事诉讼中，实体权利义务主体均可以作为诉讼中的当事人，但是，为了诉讼的便利，特殊的非实体权利义务主体也可以作为民事诉讼当事人，主要包括：清算组织、失踪人的财产代管人、遗产管理人或遗嘱执行人、为保护死者名誉权等提起诉讼的死者的近亲属、其他组织。因此，选项A、B、C、D均符合题意。
第六节 简易程序
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
一、简易程序的概念和意义
简易程序(summary procedure)，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。
2003年7月4日，最高人民法院制定了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（自2003年12月1日起施行）。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
二、简易程序的适用范围
（一）适用简易程序的法院
适用简易程序的法院，仅限于基层法院和它的派出法庭。中级以上的法院审理第一审民事案件，只能适用普通程序。
基层法院的派出法庭，是指基层法院根据地区、人口和案件情况，在区、乡、镇常设的人民法庭，以及为审理具体案件而临时派出的审判组织。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
二、简易程序的适用范围
（二）适用简易程序的案件
适用简易程序的案件，仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，这是适用简易程序的案件的标准。
《适用民诉法意见》第170条及第171条：适用简易程序审理的案件，在审理过程中发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理。但是，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生情况变化，都不得改用简易程序审理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定
一、适用范围
第一条 基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：
（一）起诉时被告下落不明的；
（二）发回重审的；
（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；
（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；
（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
二、起诉与答辩
第四条 原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，可以口头起诉。
原告口头起诉的，人民法院应当将当事人的基本情况、联系方式、诉讼请求、事实及理由予以准确记录，将相关证据予以登记。人民法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读，原告认为无误后应当签名或者捺印。
第五条 当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认。
送达地址应当写明受送达人住所地的邮政编码和详细地址；受送达人是有固定职业的自然人的，其从业的场所可以视为送达地址。
第六条 原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。
第七条 双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理；被告要求书面答辩的，人民法院应当将提交答辩状的期限和开庭的具体日期告知各方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由各方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。
第八条 人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：
（一）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；
（二）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
第九条 被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果；经人民法院告知后被告仍然拒不提供的，按下列方式处理：
（一）被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；
（二）被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。
人民法院应当将上述告知的内容记入笔录。
第十条 因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理：
（一）邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日； （二）直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日。
上述内容，人民法院应当在原告起诉和被告答辩时以书面或者口头方式告知当事人。
第十一条 受送达的自然人以及他的同住成年家属拒绝签收诉讼文书的，或者法人、其他组织负责收件的人拒绝签收诉讼文书的，送达人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，被邀请的人不愿到场见证的，送达人应当在送达回证上记明拒收事由、时间和地点以及被邀请人不愿到场见证的情形，将诉讼文书留在受送达人的住所或者从业场所，即视为送达。
受送达人的同住成年家属或者法人、其他组织负责收件的人是同一案件中另一方当事人的，不适用前款规定。
三、审理前的准备
第十二条 适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但其提出申请的期限不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制。
第十三条 当事人一方或者双方就适用简易程序提出异议后，人民法院应当进行审查，并按下列情形分别处理：
（一）异议成立的，应当将案件转入普通程序审理，并将合议庭的组成人员及相关事项以书面形式通知双方当事人；
（二）异议不成立的，口头告知双方当事人，并将上述内容记入笔录。
转入普通程序审理的民事案件的审理期限自人民法院立案的次日起开始计算。
第十四条 下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（二）劳务合同纠纷；
（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
（四）宅基地和相邻关系纠纷；
（五）合伙协议纠纷；
（六）诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
第十五条 调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。
调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。
第十六条 人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人。
第十七条 当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
四、开庭审理
第十八条 以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。
第十九条 开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。
第二十条 对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或者说明，并在庭审过程中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。
第二十一条 开庭时，审判人员可以根据当事人的诉讼请求和答辩意见归纳出争议焦点，经当事人确认后，由当事人围绕争议焦点举证、质证和辩论。
当事人对案件事实无争议的，审判人员可以在听取当事人就适用法律方面的辩论意见后迳行判决、裁定。
第二十二条 当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过十五日；协商不成的，由人民法院决定。
第二十三条 适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。
第二十四条 书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，应当详细记载：
（一）审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项；
（二）当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项；
（三）当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。
第二十五条 庭审结束时，审判人员可以根据案件的审理情况对争议焦点和当事人各方举证、质证和辩论的情况进行简要总结，并就是否同意调解征询当事人的意见。
第二十六条 审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。
三、简易程序的具体规定
简易程序的根本特征在于简便易行。《民事诉讼法》对简易程序作出了一些简化的规定，包括以下几个方面：
1．起诉方式简便。
2．受理案件的程序简便。
3．传唤当事人和证人的方式简便。
4．实行独任制。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
五、宣判与送达
第二十七条 适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。
第二十八条 当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄送达的以外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的期间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录。
人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。
第二十九条 当事人因交通不便或者其他原因要求邮寄送达裁判文书的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址邮寄送达。
人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日，当事人的上诉期从邮件回执上注明收到或者退回之日的次日起开始计算。
第三十条 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。
按撤诉处理或者缺席判决的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。
第三十一条 定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。当事人在定期宣判的日期无正当理由未到庭的，不影响该裁判上诉期间的计算。
当事人确有正当理由不能到庭，并在定期宣判前已经告知人民法院的，人民法院可以按照当事人自己提供的送达地址将裁判文书送达给未到庭的当事人。
第三十二条 适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化： （一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；
（二）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；
（三）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；
（四）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；
（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。
六、其他
第三十三条 本院已经公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。
第三十四条 本规定自２００３年１２ 月１ 日起施行。２００３年１２月１日以后受理的民事案件，适用本规定。
三、简易程序的具体规定
5．开庭审理的程序简便：开庭审理前，无须在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人；公开审理的，也无须公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。在开庭审理时，不严格区分法庭调查和法庭辩论两大步骤，也不受法庭调查、法庭辩论先后次序的限制，法官可以根据案件审理的需要灵活掌握，可以合并进行，也可以穿插进行。
6．案件的审理期限较短：3个月，该期限不得延长。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
四、《简易程序规定》
1．适用案件的限制
下列五类案件排除在简易程序的适用范围之外：（1）起诉时被告下落不明的； （2）发回重审的； （3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的； （4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的； （5）法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
四、《简易程序规定》
2．当事人程序选择权的赋予
普通程序中的当事人在自愿一致的基础上可选择适用简易程序；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定；当事人双方一致同意简化裁判文书的，法院在制作裁判文书时对认定事实或判决理由部分可以适当简化。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
四、《简易程序规定》
3．简易程序向普通程序的转化
以下情况下，应将案件转入普通程序审理：法院认为当事人就适用简易程序提出的异议成立，或法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的；原告提供了被告准确的送达地址，但法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的。审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
四、《简易程序规定》
4．诉讼程序的简化
适用简易程序的民事案件以一次开庭审结为原则，一般应当庭宣判。
5．调解的强化
下列案件，人民法院开庭审理时应先行调解：
（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（2）劳务合同纠纷；
（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
（4）宅基地和相邻关系纠纷；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
四、《简易程序规定》
（5）合伙协议纠纷；
（6）诉讼标的额较小的纠纷。
根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
6．庭审记录的规范
书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，还应当详细记载：审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项；当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项；当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
四、《简易程序规定》
7．裁判文书的简化
有下列情形之一的，法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，法院认为理由正当的；当事人双方一致同意简化裁判文书的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第六节
第七节 小额程序
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第七节
一、小额程序的概念及意义
所谓小额程序(small claims procedure) ，是指基层法院的小额法庭或专门的小额法院审理数额较小的案件所适用的专门程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第七节
二、各国小额诉讼的特点
1．以低成本和高效率为价值取向
2．一般都设有专门的小额法庭
3．对讼争金额都做了明确的规定
4．程序简便，易于操作
5 ．法官享有较大的职权
三、我国小额程序的建构
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>第七节
前沿问题探讨
我国民事诉讼法对于起诉规定了比较严格的条件。一些学者认为，我国民事诉讼法实际上将起诉条件作为诉讼程序开始的条件，错误地将实体判决要件等同于起诉条件，其后果是导致了起诉的“高阶化”（起诉难），剥夺了当事人就要件事实展开陈述与辩论的机会，影响了程序的公正性。据此，有学者建议将起诉的功能调整为单纯的诉讼程序启动，实现起诉的“低阶化”。从两大法系来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，原则上只要诉状符合形式要件，法院即予以受理。由学者起草的《民事诉讼法》（修改建议稿第四稿）将“立案审查制”改为“立案登记制”。这一修改建议在社会上引起了较大的争论。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．我国审前准备程序的现状及其完善。
2．试论我国撤诉制度的弊端与完善。
3．新光化工厂因进口的处理污水设备被雷电击坏，加之工人慌乱之中处理不当，致使排放的污水污染了大片农田。128户受损害的农民联名向市环保局请求处理，要求化工厂赔偿农户损失共计20万元。市环保局经调查核实，根据《环境保护法》的有关规定，作出处理决定：（1）对化工厂罚款5万元；（2）责令化工厂赔偿128户农民的经济损失10万元。化工厂和128户农民均对处理决定不服，并且先后在法定期限内向法院起诉。问：法院
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>课后思考题
课后思考题
应如何处理？请说明理由。
4．美国EOS工程公司诉山西新绛发电有限责任公司等返还工程款一案，于1999年向山西省高级人民法院起诉后，又申请变更诉讼请求为不当得利。经开庭审理，山西省高级人民法院于2001年作出判决，驳回工程公司的诉讼请求。工程公司向最高人民法院提起上诉，审理中又申请撤诉。最高人民法院作出裁定，准许其撤回上诉。一审民事判决即发生法律效力。工程公司于2000年2月就同一事实又向山西省高级人民法院提起侵权纠纷诉讼，法院裁定不予受理。工程公司不服该裁定，上诉称：
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>课后思考题
课后思考题
（1）原审裁定违反法律程序。侵权纠纷案经立案庭受理后分到了民四庭，后民四庭又将该案退回立案庭，立案庭裁定不予受理，这种做法系程序违法。（2）原审裁定剥夺了工程公司的民事诉讼权利。以侵权纠纷为由起诉的案件与已审结的返还不当得利案件是两个不同的案件。故请求撤销原审裁定、由山西省高级人民法院恢复审理本案。最高人民法院经审查作出终审裁定：撤销山西省高级人民法院关于不予受理的民事裁定；驳回工程公司的起诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十章>>课后思考题
第十一章 第二审程序
讲授内容：第一节 第二审程序概述
第二节 上诉的提起与受理
第三节 上诉案件的审理
第四节 上诉案件的裁判
第五节 我国上诉审程序的完善
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 第二审程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第一节
一、第二审程序的概念
第二审程序是指民事诉讼当事人不服地方各级法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理所适用的程序。
第二审程序与第一审程序的区别：
（1）程序发生的原因不同。第一审程序的发生，是基于当事人的起诉权和法院的管辖权；第二审程序的发生，是基于当事人的上诉权和法院审判上的监督权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第一节
一、第二审程序的概念
（2）审理对象不同。第一审程序以原告的起诉状和被告的答辩状为基点，展开对案件事实的审理；第二审程序则以第一审裁判为基点，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
（3）审判任务不同。第一审程序的任务主要是通过对案件的审理，查明事实，确认当事人之间的民事权利义务关系；第二审程序不仅要确认当事人之间的民事权利义务关系，而且还担负监督检查下级法院审判工作的任务。
第二审程序的性质：（1）复审制说（2）续审制说（3）事后审制说
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第一节
二、第二审程序的意义
1．有利于保护当事人的合法权益
2．有利于上级人民法院监督和检查下级人民法院的审判工作
3．有利于维护国家法律的统一适用
三、外国三审终审制的借鉴意义
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第十一章>>第一节
余和昆与余翠萍其他法定继承纠纷案二审民事判决书（2006）昆民三终字第773号
上诉人（原审被告）余和昆，男，1962年2月26日生，汉族，云南省昆明市人，在昆明汽车运输经贸总公司工作，住昆明市虹山东路安全新村15幢1单元401号。 委托代理人梁树萍，云南笃诚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）余翠萍，女，1963年10月20日生，汉族，云南省昆明市人，住云南客车厂第三家属区17幢1单元201号。
委托代理人王莉，云南中天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人余和昆因与被上诉人余翠萍其他法定继承纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2006）五法民二初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
原审原告余翠萍的诉讼请求：依法分割继承父母遗产即昆明市虹山东路安全新村15幢1单元401号房屋。
原审法院经审理确认的案件事实如下：余先忠、刘慕英夫妇共生育了被告余和昆、原告余翠萍、余和明（1989年去世，未婚未育）三个子女。1999年3月31日余先忠单位开具收余先忠集资建房款41865元发票一张。1999年7月23日余先忠去世。2000年3月22日余先忠单位开具收余先忠集资建房超面积款840元发票一张。2005年1月13日昆明市房产管理局填发了本案讼争房昆明市虹山东路安全新村15幢1单元401号房屋所有权人为余先忠的昆明市房权证西房管字第200500342号房屋所有权证（建筑面积平方米，附记：集资建房）。2006年1月23日刘慕英去世。迄今本案讼争房由被告余和昆使用。本院依法委托云南公正司法鉴定中心对本案讼争房价值进行评估，评估结果为本案讼争房价值142110元。
原审法院认为：本案系法定继承引起的诉讼纠纷。余先忠在与刘慕英夫妻关系存续期间参加单位具有福利性质的集资建房，交纳集资款，购买了本案讼争房，故本案讼争房为该夫妇的夫妻共同财产。超面积款840元于余先忠去世后交纳应视为该夫妇对本案讼争房享有权利的延续，不影响本案讼争房的财产性质。余先忠、刘慕英夫妇相继去世，本案讼争房转为该夫妇的遗产，依法由其法定继承人即其子余和昆、其女余翠萍各继承1/2。鉴于房屋不宜实际分割，且原告在庭审中明示要求补偿其继承份额，本院认为本案讼争房由被告继承所有为宜，由被告以评估结果为标准补偿原告继承份额折价款71055元。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条第一款、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决：昆明市虹山东路安全新村15幢1单元401号房屋由被告余和昆继承所有，由被告余和昆于本判决生效后三十日内补偿原告余翠萍继承份额折价款71055元。
原审判决宣判后，余和昆不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、上诉人与父亲余先忠同在一个单位，单位拆除父母的旧房集资建新房后，经家庭会议决定由上诉人交纳集资购房款，房屋归上诉人夫妻所有和居住，父母住上诉人的旧房。2000年新房交房后，上诉人夫妻对房屋进行了装修并居住至今。另母亲写给亲属的信中也称该房为上诉人购买和所有。所以本案讼争房是上诉人夫妻的共同财产，一审错误地认定该房为上诉人父母的遗产；2、云南公正司法鉴定中心对讼争房屋作出评估，但评估师的执业机构不是此鉴定中心，违反了《房地产估价师资格制度暂行规定》和《注册资产评估师执业制度暂行规定》的相关规定，因此评估报告无效，原审法院认可此评估报告错误。上诉人提交的证据材料形成锁链，但一审对此未予采信，且未对证人证言进行核实，违反法定程序。综上所述，原审认定事实错误，违反法定程序，判决错误，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人余翠萍答辩称：上诉人现居住的房屋是父母余先忠和刘慕英的共同财产，父母去世后该房即成为遗产，应由上诉人和被上诉人按法定继承各继承一半，上诉人的理由无证据证实，不能成立。上诉人对房屋的评估报告并未提出重新鉴定的申请，所以一审根据评估报告判决上诉人补偿被上诉人房屋折价款71055元，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉,维持原判。
二审审理中，上诉人对一审确认的房屋价值评估报告提出异议，被上诉人认为评估报告合法有效，双方当事人对其他案件事实均无异议。本院认为上诉人对房屋价值未申请重新评估，也未举证证明此评估报告存在错误，且该评估报告不影响本案的处理，所以二审确认的案件事实与一审确认的事实相同。
本院认为，双方当事人的父亲余先忠于1999年7月23日去世，根据《中华人民共和国民法通则》第九条：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”的规定，此时余先忠的民事权利能力终止。而2005年1月13日昆明市房产管理局颁发的讼争房屋的产权证确认所有权人为余先忠，所以一审根据产权证认定讼争房屋为余先忠夫妻的共同财产不当，被上诉人主张讼争房屋作为父母遗产分割的请求，无事实和法律根据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2006）五法民二初字第178号民事判决书；
二、驳回被上诉人（原审原告）余翠萍的诉讼请求。
一、二审案件受理费、评估费共计人民币3420元，由被上诉人余翠萍承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行；双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审 判 长 王 政
审 判 员 付立红
代理审判员 吴 蔚
二ＯＯ七年一月十九日
书 记 员 荆 瑛
第二节 上诉的提起与受理
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第二节
一、上诉的概念
上诉是指当事人不服第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。
二、提起上诉的条件
1．提起上诉的主体必须合格
第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人，由于对诉讼标的具有实体上的权利或义务而享有上诉权，可以作为上诉人。经第一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人因对诉讼标的负有义务而享有上诉权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第二节
二、提起上诉的条件
必要共同诉讼人中的一人或部分人提出上诉的，按下列情况分别处理：
（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第二节
二、提起上诉的条件
2．提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判。
3．必须在法定的期限内上诉：判决15日；裁定10日。
4．必须提交上诉状：当事人虽口头表示上诉，但在上诉期内未提交上诉状的，视为未提出上诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第二节
三、上诉的受理
1．通过原审法院提交上诉状。当事人不愿意通过原审法院提交上诉状，而直接向第二审法院上诉的，第二审法院应当接受，并应当在5日内将上诉状移交原审法院。
2．原审法院在收到上诉状后，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，并告知其在15日内提出答辩状。法院收到答辩状后，应在5日内将答辩状副本送达上诉人。
3．原审法院收到上诉状、答辩状后，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第二节
四、上诉的撤回
上诉的撤回，是指上诉人在上诉之后、第二审判决宣告前，向第二审人民法院申请撤回其上诉的诉讼行为。
上诉人撤回上诉后，即使其上诉期间尚未届满，也不得再行上诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第二节
第三节 上诉案件的审理
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第三节
一、上诉案件的审理范围
《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
最高人民法院《适用民诉法意见》第180条：“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”
最高人民法院《审改规定》第35条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第三节
二、上诉案件的审理方式
1．开庭审理
2．径行裁判：合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚后，认为不需要开庭审理的，可以直接作出裁判。
可以径行裁判的情形：
（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第三节
三、上诉案件的调解
《民事诉讼法》第155条：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第三节
四、上诉案件的审理期限
《民事诉讼法》第159条：“人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第三节
第四节 上诉案件的裁判
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
一、驳回上诉，维持原判
二、依法改判
（1）原判决认定事实清楚，但适用法律错误的。
（2）原判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足的，二审法院在查清事实后予以改判。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
三、撤销原判，发回重审
1．原判决认定事实有错误，或者原判决认定事实不清，证据不足。
最高人民法院2002年7月31日公布的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》：“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
三、撤销原判，发回重审
2．原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的：
（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。
3．对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决，经二审法院调解不能达成协议的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
三、撤销原判，发回重审
4．必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，在二审中参加诉讼，经二审法院调解，不能达成协议的。
5．一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，经二审法院调解，不能达成调解协议的。
最高人民法院《适用民诉法意见》第184条、第186条：第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
三、撤销原判，发回重审
【案例】某建筑队与某饮料厂签订一份合同，由建筑队为饮料厂盖厂房，双方约定工程造价800万元。1999年4月工程竣工，经检验工程质量合格，饮料厂予以接受，并向建筑队支付了700万元，剩余100万元未付。建筑队为追索饮料厂拖欠的100万元工程款，于2000年8月诉至法院。一审法院判决被告败诉。饮料厂不服，提起上诉，并在上诉过程中提出反诉，称建筑队在施工过程中曾向饮料厂借用了40万块砖用于建筑队的其他工程，要求建筑对返还这40万块砖或砖款。二审法院应如何处理？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
四、对不服裁定上诉的处理
《民事诉讼法》第154条：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第四节
第五节 我国上诉审程序
的完善
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第五节
第五节 我国上诉审程序的完善
两审终审制主要缺陷如下：
（1）上诉条件过于宽泛导致诉讼资源的不必要浪费。
（2）终审法院级别过低，难以保证司法的统一性。
（3）两审终审使上诉审的纠错功能明显降低。
（4）民事诉讼管辖原则导致地方保护主义干扰严重。
（5）民事诉讼审理对象缺少专门的法律审查程序。
（6）以审判监督制度弥补二审的不足导致“终审不终”。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第五节
一、我国现行两审终审制之缺陷
改革的基本思路是：
（1）针对立法和实践中的问题，从审判权与上诉权实现合理制约出发，完善现行的第二审程序，使之更符合公正与效率的要求；
（2）借鉴多数国家的立法例，实行有限的三审终审制；
（3）在建立有限三审的同时，修改现行审判监督程序的规定，建立再审之诉，规定明确的再审事由，对再审程序的启动予以严格限制。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第五节
二、实行有限三审制之构想
（一）第三审审理范围的限制
建构我国民事第三审程序的首要问题，是严格限制第三审审理的范围，规定当事人只能就原审判决中的法律问题提起第三审上诉。
（二）第三审提起条件的限制
除了将第三审审理的范围限于法律审外，为了防止当事人及其代理人滥用第三审程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制，大体包括上诉利益的限制与上诉理由的限制两个方面。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第五节
二、实行有限三审制之构想
（三）第三审程序规则的限制
（1）实行律师强制代理制。律师强制代理制，与当事人本人诉讼制相对，要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。这种制度的优点主要表现在以下两个方面：一是有利于当事人组织攻击与防御方法，二是有利于诉讼效率的提高。
（2）以书面审理为原则。书面审理相对于开庭审理而言，是指第三审法院在审查下级法院的判决时只以该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据，而不要求当事人出庭进行口头辩论，也不允许提出新的证据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第五节
三、严格限制再审程序的启动
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>第五节
前沿问题探讨
鉴于我国两审终审制的结构性缺陷以及同我国的国情相结合产生的诸多问题，有必要借鉴现代法治国家的通行做法，在完善我国第二审程序的基础上，构建适合我国国情的第三审上诉程序。问题在于如何对第三审进行合理的限制。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十一章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．试述第二审程序的性质。
2．如何完善我国的第二审程序？
3．试述当事人提起上诉的条件。
4．如何确定上诉的审理范围？
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第十一章>>课后思考题
第十二章 再审程序
讲授内容：第一节 再审程序概述
第二节 再审程序的启动
第三节 再审案件的审理
第四节 我国再审程序的完善
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 再审程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第一节
一、再审程序的概念
再审程序，是指人民法院对已经发生法律效力的民事裁判、调解协议发现确有错误，依法再次进行审理所适用的程序。再审程序并不是法院审理民事案件所必经的程序，而是对于确有错误的生效裁判所采取的一种特殊的救济途径。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第一节
二、再审与上诉审、重审的区别
（一）再审与上诉审的区别
1．性质不同
2．审理对象不同
3．提起主体不同
（二）再审与重审的区别
重审，是对案件的重新审理，即当事人不服第一审裁判（包括按第一审程序再审后作出的裁判），提起上诉后，第二审人民法院经过审理，认为一审裁判确实有错误，又不宜直接改判的, 就裁定撤销原裁判，发回一审人民法院重新审理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第一节
第二节 再审程序的启动
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
一、当事人申请再审
（一）当事人申请再审的概念
当事人申请再审，是指当事人认为人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定有错误，或者有证据证明人民法院作出的已经发生法律效力的调解书在调解时违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定，依照法定程序提出申请，请求人民法院对已经审结的民事案件进行再次审理和重新裁判的诉讼行为。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
一、当事人申请再审
（二）当事人申请再审的条件
1．认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书有错误
当事人不得申请再审的案件：
（1）判决解除婚姻关系的案件
（2）按照特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件
（3）依照审判监督程序审理后维持原判的案件
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
一、当事人申请再审
2．具有申请再审的法定事由
（1）对以判决和裁定方式结案的案件申请再审的法定事由
第一，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的
第二，原判决、裁定认定事实的主要证据不足的
第三，原判决、裁定适用法律确有错误的
第四，人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出裁判的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的：以及其他严重违反法定程序的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
一、当事人申请再审
（2）对以调解方式结案的案件申请再审的法定事由
第一，有证据证明调解违反自愿原则的
第二，有证据证明调解协议的内容违反法律规定的
3．必须在法定期限内提出申请
当事人申请再审，应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后2年内提出。
4．必须向有管辖权的人民法院提出申请
当事人申请再审，应向原审人民法院或者原审人民法院的上一级人民法院提出。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
一、当事人申请再审
（三）人民法院提起再审的方式
1．本院决定再审
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
2．最高人民法院提审或者指令再审
3．上级人民法院提审或者指令再审
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
一、当事人申请再审
【案例】张某与刘某结婚多年，因感情不和，张某向法院起诉讼要求与刘某离婚。经一、二审人民法院的审理，判决准予离婚。在离婚判决生效两年后，刘某找到证据证明，当时张某向法院提交的证明夫妻感情破裂的重要证据是伪造的，遂向法院申请再审。
二、人民法院决定再审
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
三、检察院民事抗诉引起再审
（一）民事抗诉的概念
人民检察院的民事抗诉，是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定，发现确有错误，依照法定程序要求人民法院对案件进行再次审理的诉讼行为。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
三、检察院民事抗诉引起再审
（二）民事抗诉的条件
1．判决、裁定已经发生法律效力
2．具备法定的事由。《民事诉讼法》第185条：
（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（2）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（4）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第二节
三、检察院民事抗诉引起再审
（三）民事抗诉的类型
1．最高人民检察院对各级人民法院的判决、裁定提起民事抗诉
2．上级人民检察院对下级人民法院的判决、裁定抗诉
【注意】地方各级人民检察院不能对同级人民法院生效的民事判决、裁定提出抗诉。
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第十二章>>第二节
第三节 再审案件的审理
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第三节
一、裁定中止原判决的执行
二、另行组成合议庭
三、分别适用第一、第二审程序审理
四、再审案件的裁判
1．维持原判决、裁定
2．依法改判
3．撤销原一、二审判决，驳回起诉
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第三节
四、再审案件的裁判
4．发回重审：
（1）人民法院提审或者按第二审程序审理的再审案件，在审理中发现原一、二审违反法定程序，可能影响公正裁判的，应当裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审；
（2）人民法院在再审中发现原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人，可以根据自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第三节
五、再审案件的调解
经调解达成协议的，人民法院都应当制作调解书，并送达双方当事人。双方当事人签收，则调解书发生法律效力，原判决、裁定、调解书视为撤销。
【案例】甲诉乙财产所有权纠纷一案，经A县人民法院一审和B市中级人民法院二审的审理，判决财产归甲所有。二审判决生效后，乙发现新的证据可以证明该项财产的所有权属于自己。因此，乙向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院认为当事人的申请符合法律规定，决定再审。在审理中，省高级人民法院发现原审遗漏了必须参加诉讼的当事人丙。法院应当如何处理此案？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第三节
六、再审案件的审理次数
最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（2002年7月31日发布）：
1．各级人民法院依照《民事诉讼法》第177条第1款的规定进行再审的，只能再审一次。
2．上级人民法院根据《民事诉讼法》第177条第2款的规定指令下级法院进行再审的，只能指令再审一次；上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当依法提审。但上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受该限制。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第三节
六、再审案件的审理次数
3．同一级人民法院根据《民事诉讼法》第178条的规定，对同一案件只能依照审判监督程序审理一次，但不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第三节
第十六章 审判监督程序
第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第一百七十八条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
第十六章 审判监督程序
第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）违反法律规定，管辖错误的；
（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十一）未经传票传唤，缺席判决的；
（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。
第十六章 审判监督程序
第一百八十条 当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。
第一百八十一条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
第一百八十二条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。
第一百八十三条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。
第十六章 审判监督程序
第一百八十四条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。
第一百八十五条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
第一百八十六条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百八十七条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁
定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
第十六章 审判监督程序
第一百八十八条 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。
第一百八十九条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。
第一百九十条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
第四节 我国再审程序
的完善
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第四节
一、我国再审启动方式的缺陷
（一）法院和检察院可以依职权发动再审程序
1．我国《民事诉讼法》第177条规定：各级人民法院院长和审判委员会对本院已生效的裁判，最高人民法院对各级人民法院已生效的裁判，上级人民法院对下级人民法院已生效的裁判均可发动再审。
2．与此同理，检察院在未经当事人同意的情况下依职权发动民事抗诉，也侵犯了当事人的处分权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第四节
一、我国再审启动方式的缺陷
（二）当事人申请再审权形同虚设
根据我国《民事诉讼法》规定，当事人申请再审是再审发动的三种方式之一，这体现了对当事人处分权的尊重。但在司法实践中，当事人申请再审与一般的申诉并无实质性的区别。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第四节
二、再审程序的改革与完善
（一）取消人民法院依职权决定再审，限制并逐步取消人民检察院民事抗诉
宜采用渐进式的改革路径，也就是将改革过程分为两个步骤：
1．限制民事抗诉。
2．废除民事抗诉。
（二）构建完善的再审之诉
1．构建再审制度的“二阶结构”
2．明确再审事由
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>第四节
前沿问题探讨
经过十余年的民事司法改革，我国民事诉讼基本确立了以当事人为主导、辅以法院职权协助的诉讼结构，尊重当事人处分权已成为立法发展的一个趋势，这就对我国民事诉讼再审制度提出了新的课题。有学者提出，关于再审程序的启动，应当弱化职权行为，强化当事人处分权。具体的观点是：取消法院依职权发动再审程序，限制检察机关抗诉权的行使，建立当事人再审之诉制度，并以此为基础重构我国的再审程序。那么，检察机关抗诉的案件范围、提起抗诉的具体事由，检察机关提起抗诉与当事人处分权的关系，以及当事人再审之诉的条件等，都是重构我国再审程序所必须解决的问题。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>前沿问题探讨
课后思考题
刘刚与张美是夫妻。2000年5月，刘刚以双方因感情不和为由，向A省B市C县法院提起诉讼，要求与张美离婚。经法院主持调解，双方和好，刘刚撤回了起诉。2004年11月，他们的儿子出生。2005年8月，因家庭琐事双方发生争吵，刘刚再次向C县法院起诉离婚。经C县法院审理，一审判决准予离婚。张美不服，上诉至B市中级人民法院。二审法院经审理，作出驳回上诉、维持原判的判决。此后，张美又以一审法院违法立案为由向B市中级人民法院申请再审，B市中级人民法院认为张美申请再审的理由成立，决定对该案进行再审，并作出撤销一、二审判决，驳回原告刘刚的起诉的裁定。
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第十二章>>课后思考题
课后思考题
问：本案审理中，是否存在不符合民事诉讼法规定之处？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十二章>>课后思考题
第十三章 特别程序
讲授内容：
第一节 特别程序概述
第二节 选民资格案件
第三节 宣告公民失踪、宣告公民死亡案件
第四节 认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件
第五节 认定财产无主案件
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 特别程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第一节
一、特别程序的概念
特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊程序。
二、特别程序的特点
1．特别程序只是确认某种法律事实或权利是否存在
2．主体具有特殊性
3．实行一审终审
4．审判组织具有特殊性：除选民资格案件或者重大、疑难的非讼案件，均为独任制
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第十三章>>第一节
二、特别程序的特点
5．不适用审判监督程序
6．案件审理期限较短：选民资格案件必须在选举日前审结；非讼案件必须在立案之日起 30 日内或者公告期满30日内审结，特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可延长30日。
7．免交案件受理费
8．不适用通常诉讼程序的一些原则和制度，如辩论原则、调解原则、反诉制度、答辩制度等。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第一节
第二节 选民资格案件
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第二节
一、选民资格案件的概念
选民资格案件，是指公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，向选举委员会申诉后，对选举委员会就其申诉所作的决定仍然不服，而向人民法院提起诉讼的案件。
二、选民资格案件的审理
（一）起诉
1．起诉人为具有诉讼行为能力的公民
2．起诉前必须先向选举委员会申诉
3．诉讼必须在选举日的5日前提出
4．由选区所在地基层人民法院管辖
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第二节
二、选民资格案件的审理
（二）审理
合议制
（三）判决
如果人民法院认为选民名单和选举委员会的处理决定是错误的，应当直接以判决的方式纠正错误，而不是责令选举委员会重新处理。
人民法院应当在选举日前将判决书送达起诉人和选举委员会，并将判决的内容通知有关公民。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第二节
第三节 宣告公民失踪、
宣告公民死亡案件
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
一、宣告公民失踪案件
（一）宣告公民失踪案件的概念和意义
宣告失踪案件，是指公民离开自己的住所下落不明，经过法律规定的期限仍杳无音讯，人民法院经利害关系人申请，判决宣告该公民失踪，并为其指定财产代管人的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
一、宣告公民失踪案件
（二）宣告公民失踪案件的审理和判决
1．申请
（1）公民下落不明满2年。
（2）由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人，是指与下落不明的公民有人身关系或者民事权利义务关系的人，包括下落不明人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与之有民事权利义务关系（如债权债务关系）的人。
（3）申请必须采用书面形式。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
一、宣告公民失踪案件
2．管辖
宣告失踪案件，由下落不明人住所地的基层人民法院管辖，住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。
3．公告
宣告失踪案件的公告期间为3个月。
4．判决
公告期满，该公民仍然下落不明的，受理案件的人民法院应当确认该公民失踪的事实存在，并依法作出宣告该公民为失踪人的判决。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
一、宣告公民失踪案件
（三）宣告失踪的法律后果
1．财产代管
2．具有民事行为能力的公民在被宣告失踪期间实施的民事法律行为有效，与失踪人人身相关的民事法律关系，如婚姻关系、收养关系、继承关系等，也不发生变化。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
一、宣告公民失踪案件
【案例】 王某从事个体经营，2000年3月外出经商未归。同年5月，张某出示王某外出前的借款收据，要求王某的亲属归还借款及利息。王某的亲属以王某不在家为由予以拒绝。此后张某多次索要借款，均遭其亲属拒绝。2001年3月，张某以王某的长子为被告向法院起诉，请求法院判令被告偿还借款，法院不予受理。2002年4月，张某又一次向法院起诉，请求法院判令被告还债，保护其合法权益。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
一、宣告公民失踪案件
（四）宣告失踪判决的撤销
被宣告失踪的公民重新出现或者确知其下落的，本人或者利害关系人有权向原审人民法院提出申请，请求撤销宣告失踪的判决，以恢复其正常的权利义务状态。原审人民法院审查属实的，应当作出新判决，撤销原判决 。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
（一）宣告公民死亡案件的概念和意义
宣告公民死亡案件，是指公民下落不明满法定期限，或者因意外事故下落不明经有关机关证明该公民不可能生存，人民法院根据利害关系人的申请, 依法判决宣告该公民死亡的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
（二）宣告公民死亡案件的成立条件
1．必须有公民下落不明持续一定期限的事实存在： （1）在通常情况下，公民下落不明的状况持续满 4 年，从该公民最后离开自己的住所地之次日起算； （2）因战争下落不明的，从战争结束之次日起算满4年； （3）公民因意外事故下落不明，从意外事故发生之次日起，已经连续 2 年没有音讯； （4）因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
2．由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人的申请应当采取书面形式，不得口头申请宣告死亡。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
（三）宣告公民死亡案件的审理和判决
1．申请
申请宣告死亡的利害关系人包括： （1）配偶； （2）父母、子女； （3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； （4）其他有民事权利义务关系的人。顺序在前的利害关系人不同意申请宣告死亡的，顺序在后的人不得提出申请。同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意的，人民法院应当受理宣告死亡申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
2．管辖
宣告死亡案件，由下落不明人住所地的基层人民法院管辖。
3．公告
公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。
4．判决
公告期间届满，下落不明人仍未出现，宣告死亡的事实得到确认的，人民法院应当作出宣告该公民死亡的判决。判决宣告之日期，为该公民的死亡之日。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
（四）宣告死亡的法律后果
1．公民被宣告死亡与其自然死亡的后果基本相同
2．具有民事行为能力的公民在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
（五）宣告死亡判决的撤销
被宣告死亡的公民重新出现或者确知其没有死亡的，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
撤销的法律后果：
1．人身关系：
（1）死亡宣告被撤销后，该公民的配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶已再婚，或者再婚后又离婚，或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
二、宣告公民死亡案件
（2）在被宣告死亡期间，子女被他人收养，死亡宣告被撤销后，被撤销死亡宣告的公民仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应当准许，但收养人和被收养人同意的除外。
2．财产关系：返还财产、赔偿损失。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第三节
第四节 认定公民无民事行为能力或
限制民事行为能力案件
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第四节
一、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的概念
认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，是指人民法院根据利害关系人的申请，对不能辨认或者不能完全辨认自己行为的精神病人，按照法定程序，认定并宣告该公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第四节
二、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的审理和判决
（一）申请与受理
1．必须由利害关系人提出申请
2．利害关系人的申请必须采取书面形式
3．受申请人民法院对案件有管辖权：公民住所地的基层人民法院 例外：依照通常诉讼程序审理案件时，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力，应当由利害关系人向受诉人民法院提出申请。受诉人民法院应当中止原诉讼，按照特别程序立案审理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第四节
二、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的审理和判决
【案例】甲有一幅名画。一天，甲的好友乙看到了这幅画，表示愿出价3万元购买，甲表示同意，双方签订了合同，约定乙分三次将钱在两个月内付清。两个月后，乙只付了1万元，甲向法院起诉要求乙支付余款。在审理过程中，乙的父母来到法院，称乙患有间歇性精神病，签合同时正处于发病状态，无法对自己的行为负责。同时，乙的父母向法院申请宣告乙为限制民事行为能力人。问：法院应如何处理？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第四节
二、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的审理和判决
（二）鉴定
人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定
鉴定不是审理此类案件的必经程序
（三）审理
人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件，应当由该公民的近亲属作代理人，但申请人除外。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第四节
二、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的审理和判决
在审理中，如果该公民健康状况许可的，还应当询问本人意见。
（四）判决
申请成立的，应当作出判决，认定该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，并为其指定监护人；如果认为申请人的申请没有根据或者根据不足，应当作出判决，驳回申请人的申请。
（五）认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力判决的撤销
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第四节
第五节 认定财产无主案件
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第五节
一、认定财产无主案件的概念
认定财产无主案件，是指人民法院根据公民、法人或者其他组织的申请，按照法定程序通过判决将某项归属不明或者失去所有权人的财产认定为无主财产，并将其收归国家或者集体所有的案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第五节
二、申请认定财产无主的条件
1．申请认定的财产必须是有形财产，而非无形财产或者精神财富。
2．财产的权利主体不明。
3．财产没有所有人或者所有人不明的持续状态已满一定期间。
4．必须有书面申请。
5．必须向有管辖权的人民法院提出申请：财产所在地基层人民法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第五节
三、认定财产无主案件的审理
（一）公告
财产认领公告：1年。
（二）判决
公告期届满，无人认领财产的，人民法院应当作出判决，认定该财产为无主财产，并将其收归国家或者集体所有。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第五节
四、认定财产无主判决的撤销
判决作出后，财产的原所有人或者继承人有权在民法通则规定的诉讼时效期间内对财产提出权利主张，请求恢复所有权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>第五节
前沿问题探讨
从理论上讲，诉讼案件与非讼案件性质及特点不同，决定了法院审理两类案件的目的、原则、程序和方式等也必然不同。在大陆法系国家民事诉讼理论中，基于诉讼案件与非讼案件的两分，形成了诉讼法理与非讼法理的二元分离适用论和诉讼法理与非讼法理的交错适用论。立法上大陆法系国家的非讼程序也有一些共同的原则和规则，如实行职权探知原则、职权进行原则、书面审理为主兼言词审理原则、不公开审理原则、采用与通常诉讼不同的证明标准、申请者负担诉讼费用原则等。我国民事诉讼法虽然对非讼程序的特殊规则作了一些规定，但具体程序制度还不够完备，不便于操作。加强对非讼程序的理论和立法的研究，是进一步完善我国非讼程序立法的重要前提和基础。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>前沿问题探讨
课后思考题
1. 特别程序与通常诉讼程序有哪些区别？
2. 简述特别程序与非讼程序的关系。
3. 简述宣告公民死亡案件的审理程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十三章>>课后思考题
第十四章 督促程序
讲授内容：第一节 督促程序概述
第二节 支付令的申请与审查
第三节 支付令的效力与异议
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 督促程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第一节
一、督促程序的概念
督促程序，是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭就直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间内提出异议，该支付令即具有强制执行力的程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第一节
二、督促程序的特点
1．督促程序具有非讼性
2．督促程序的适用范围具有特定性
3．督促程序的可选择性
4．督促程序审理的简捷性
5．支付令生效的附条件性
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第一节
第二节 支付令的申请
与审查
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第二节
一、支付令申请的条件
1．债权人申请给付的范围，仅限于请求给付金钱或有价证券。
2．请求给付的金钱或者有价证券已到偿付期且数额确定。
3．债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。
4．支付令能够送达债务人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第二节
二、支付令申请的方式
1．申请人的姓名、名称、住所等基本情况。
2．债务人的姓名、名称、住所的基本情况。
3．请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
4．申请支付令的请求。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第二节
三、对支付令申请的审查
人民法院在受理支付令申请后，由审判员一人对申请进行审查。
特点：
（1）在审查的范围上，以债权人的请求为基础，仅限于审查债权人提供的事实和证据，不要求债务人提出书面答辩以及事实和证据。
（2）在审查的方式上，采取书面审查的方式，不需要询问债务人，不进行调查取证，也不公开审理。
（3）在审查的内容上，着重审查当事人的债权债务关系是否明确合法。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第二节
四、对支付令申请的处理
符合条件的，应当自受理之日起15日内，向债务人发出支付令。支付令应记明以下事项：（1）债权人、债务人姓名或名称等基本情况；（2）债务人应当给付的金钱、有价证券的种类、数量；（3）清偿债务或者提出异议的期限；（4）债务人在法定的期限内不提出异议的法律后果。支付令由审判员、书记员署名，加盖法院印章。
法院受理申请后，经审查债权人提出的事实和证据后，认为债权人的申请不能成立的，应在15日内裁定驳回申请，该裁定不得上诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第二节
第三节 支付令的效力
与异议
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第三节
一、支付令的法律效力
债务人在收到支付令后的法定期间内既不提出异议又不清偿债务的，支付令即与生效判决具有同等法律效力
人民法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第三节
二、支付令的异议
支付令的异议，是指债务人对法院发出的支付令在法定期限内声明不服的行为。
支付令异议的成立条件：
（1）异议必须由债务人提出
（2）异议必须在法定期限内提出：收到支付令之日起15日内
（3）异议必须以书面方式提出
（4）异议必须针对债权人的请求，即债务关系本身提出。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第三节
二、支付令的异议
注意：
（1）债务人对债权债务关系没有异议，但对清偿能力、清偿期限、清偿方式等提出不同意见的，不影响支付令的效力；
（2）债权人基于同一债权债务关系，向债务人提出多项支付请求，债务人仅就其中一项或几项请求提出异议的，不影响其他各项请求的效力；
（3）债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或几人提出异议的，不影响其他请求的效力。
《民事诉讼法》第192条：人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第三节
三、督促程序的终结
督促程序终结的情形：
（1）人民法院受理债权人提出的支付令申请后，经审查，申请不成立的，应当裁定予以驳回，终结督促程序；
（2）人民法院在发出支付令前，债权人撤回申请的，人民法院应当裁定终结督促程序；
（3）债务人在法定期间对支付令提出书面异议，支付令自行失效，人民法院应当终结督促程序；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第三节
三、督促程序的终结
（4）债务人在收到人民法院发出的支付令后，在法定的期间履行了债务，督促程序自然终结；
（5）人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权关系又提起诉讼，或者人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的，应当裁定终结督促程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>第三节
前沿问题探讨
依照我国《民事诉讼法》的规定，督促程序终结后不能直接转入民事诉讼通常程序。这一规定被实践证明是有缺陷的。人民法院发出支付令后，大多数案件债务人提出书面异议，导致支付令失效，终结督促程序。债权人为了实现其债权，仍然要通过诉讼程序，由此导致督促程序的作用未能得到应有的发挥。在民事诉讼法修订的时候，有必要借鉴大陆法系国家和地区的立法经验，规定债务人提出异议后，债权人有权申请转入诉讼程序，以利于更好地发挥督促程序的作用，更好地保护债权人的利益，体现诉讼经济的要求。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．简述督促程序的特征。
2．简述适用督促程序的条件。
3．简述对支付令申请的审查方式及范围。
4．简述债务人对支付令的异议。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十四章>>课后思考题
第十五章 公示催告程序
讲授内容：第一节 公示催告程序概述
第二节 公示催告案件的审理程序
第三节 除权判决
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 公示催告程序
概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第一节
一、公示催告程序的概念
公示催告程序又称为除权程序，是指法院根据当事人的申请，以公告的方法，告知并催促利害关系人在指定期限内，向法院申报权利，如不申报权利，即依法作出宣告票据或其他事项无效的程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第一节
二、公示催告程序的特点
1．程序的非讼性
2．适用范围的特定性：仅适用于可以背书转让的票据被盗、遗失、灭失的案件以及法律规定可以申请公示催告的其他事项
3．程序制度的独特性
（1）公示催告程序由公示催告和除权判决两个阶段构成；
（2）公示催告程序的两个阶段均要由申请人申请才能启动；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第一节
二、公示催告程序的特点
（3）公示催告程序的两个阶段可以由两个不同的审判组织进行审理，公示催告阶段由一位审判员组成独任庭审理，除权判决阶段则应由三位审判员组成合议庭审理；
（4）公示催告程序主要适用书面审查和公告的方式进行审理。
4．程序的简捷性
（1）在公示催告阶段实行独任制，无须法庭辩论，仅作书面审查；
（2）公示催告程序实行一审终审。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第一节
三、公示催告程序的功能
1．维护票据持有人的合法权益
2．确保票据流通的安全
3．有利于民事诉讼法律体系的完善，并能与国际市场接轨
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第一节
四、公示催告程序的适用范围
《民事诉讼法》第193条第1款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”
1．按照规定可以背书转让的票据
2．可以公示催告的其他事项：如《公司法》规定的记名股票与《海事诉讼特别程序法》规定的提单
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第一节
第二节 公示催告案件的
审理程序
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第二节
一、公示催告的申请和受理
（一）公示催告的申请
1．申请人。申请人必须是票据或其他事项的权利人。
2．申请条件：一是申请公示催告的事项必须是可以背书转让的票据或其他法律规定可以公示催告的事项；二是申请公示催告的原因必须是可以背书转让的票据有被盗、遗失或灭失的事实，即非自愿地丧失票据；三是利害关系人处于不明状态。
3．管辖法院：票据支付地的基层人民法院。
4．申请方式：书面形式。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第二节
一、公示催告的申请和受理
（二）公示催告申请的审查和受理
经过审查认为申请符合受理条件的，裁定予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为申请不符合受理条件的，在7日内裁定驳回申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第二节
二、发出停止支付的通知与公告
人民法院在决定受理申请人的申请后，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告期间，由人民法院根据实际情况决定，但不得少于60日。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第二节
三、申报权利
申报权利，是指丧失票据等的利害关系人，在公示催告期间向人民法院主张票据权利的行为。
注意：
（1）申报权利人应当是善意持票人。善意持票人是指不知道也不应当知道票据让与人的票据权利有瑕疵，又经过背书取得票据的人。
（2）利害关系人申报权利，只能向发出公示催告的人民法院提出，向申请人或者其他人民法院申报均不发生效力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第二节
三、申报权利
（3）申报权利应当在人民法院指定的期间内进行。指定期间不得少于60日。
（4）对利害关系人的申报，应当进行审查。
（5）申报权利的法律后果。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第二节
第三节 除权判决
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第三节
一、除权判决的概念、条件
除权判决又称宣告票据无效判决，它是指公示催告期间届满，无人申报权利或者申报无效，人民法院根据申请人的申请，作出的宣告票据或其他事项无效的判决。
作出除权判决，必须具备以下两个条件：
（1）在申报权利的期间没有人申报，或者申报被人民法院裁定驳回；（2）申请人提出申请，请求人民法院作出除权判决。
申请人应当在申报权利期间届满次日起1个月内向人民法院申请除权判决，若逾期不提出申请，人民法院将终结公示催告程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第三节
二、除权判决的效力
（1）票据失去效力，持有票据的利害关系人不能行使票据上的权利。
（2）公示催告申请人根据法院判决行使票据上的权利，有权依据判决向付款人请求支付款项，付款人不得拒绝支付。
（3）公示催告程序终结。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第三节
三、除权判决的撤销
《民事诉讼法》第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”
【案例】1999年12月，某家电公司将一张可以背书转让的没有到期的汇票转让给一家综合商场，双方在12月18日办理了票据背书转让的手续。可是，这场交易的双方当事人都不知道，就在12月1日，这张汇票的出票人已经向法院提出了公示催告程序的申请，法院即依法予以公告，公告期间为1999年12月7日至2000年2月18日。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第三节
三、除权判决的撤销
《民事诉讼法》第195条第2款规定：“公示催告期间，转让票据权利的行为无效。”本案中，家电公司和综合商场转让票据的时间是12月18日，正处于公示催告期间，因此，他们之间转让票据的行为无效。由于家电公司与综合商场都不知道公示催告这一情况，根据《民事诉讼法》第196条的规定，他们可以自知道或应当知道除权判决之日起1年内，向作出除权判决的人民法院提起诉讼。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>第三节
前沿问题探讨
我国民事诉讼法及相关司法解释对于撤销除权判决之诉没有作出规定。由于除权判决一经公告，立即发生法律效力，当事人对除权判决不能提起上诉，也不得申请再审。因此，法律对因除权判决而蒙受不利结果的人有必要予以救济。德国、日本等国家的民事诉讼法为此规定了撤销除权判决之诉的制度。在总结审判实践经验、借鉴外国立法例的基础上，我国修订民事诉讼法时，应当在公示催告程序中增设撤销除权判决之诉的救济制度，以完善现行公示催告程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．简述公示催告程序的特征。
2．简述申请公示催告的条件。
3．简述宣告票据无效的条件。
4．简述除权判决的法律效力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十五章>>课后思考题
第十六章 破产程序
讲授内容：第一节 破产程序概述
第二节 破产程序的开始
第三节 债权人会议
第四节 重整制度
第五节 破产和解
第六节 破产宣告
第七节 破产清算
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 破产程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第一节
一、破产的概念
破产作为法律上的用语，有实体和程序两重意义。前者指债务人不能清偿到期债务时所处的财务状态。该状态既可指资不抵债即“债务超过”，也可指虽然资产大于负债，但因资金周转不灵，以致陷于停止支付的境地。后者是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的要求，就债务人总财产进行的以清算分配为目的的审理程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第一节
一、破产的概念
特征：
1.破产是一种特殊偿债手段。
2.破产是在特定情况下所运用的偿债手段。
3.破产的主要目的是公平地清偿债务。
4.破产是通过审理程序而实施的清偿手段。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第一节
二、破产法与民事诉讼法的关系
从总体上看，破产法与民事诉讼法形成一种互补的关系。一方面，破产偿债是民事诉讼强制执行手段的补充，两者共同维护着债权债务秩序的稳定。另一方面，破产行为自始至终必须依据民事诉讼法的基本程序进行，破产程序中的主要活动必须以民事诉讼法为根据。
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第十六章>>第一节
三、我国破产法的制定
1986年12月2日，六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》（自1988年11月1日起试行）。1991年11月7日，最高人民法院发布《关于贯彻执行〈企业破产法〉（试行）若干问题的意见》。
1991年4月修订《民事诉讼法》时，增设“企业法人破产还债程序”。
2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议通过了新的《中华人民共和国企业破产法》（自2007年6月1日起施行）。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第一节
第二节 破产程序的开始
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第二节
一、破产程序开始的要件
（一）破产能力
破产能力是指债务人得以被宣告破产的资格，这种资格来源于法律的特别规定。
（二）破产原因
破产原因并非指导致债务人陷入经济困境而不能清偿债务的原因，而是指法院宣告债务人破产的标准和条件。又称破产界限。
《企业破产法》第2条规定的破产原因：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。 “不能清偿到期债务”是指：
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第十六章>>第二节
一、破产程序开始的要件
（1）债务的清偿期限已经届满；
（2）债权人已要求清偿；
（3）债务人明显缺乏清偿能力。
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第十六章>>第二节
二、破产申请的提出和受理
（一）破产申请的提出
债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请对债务人进行重整或破产清算；债务人也可以申请重整、和解或破产清算；法院不依职权宣告债务人破产。
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第十六章>>第二节
二、破产申请的提出和受理
（二）破产申请的受理
法院在接到破产申请后，应对申请进行形式上和实质上的审查。形式上的审查包括：法院对该破产案件是否有管辖权，申请人提交的材料是否齐全等。实质上的审查主要包括债务人有无破产能力、有无破产原因两个方面。
法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。法院裁定不受理破产申请的，申请人有权自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
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第十六章>>第二节
三、破产程序开始的效力
（一）破产程序对债务人行为的限制
1.人民法院受理破产申请后，债务人对部分债权人的债务清偿无效。”
2.债务人的法定代表人及其他管理人员必须妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
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第十六章>>第二节
三、破产程序开始的效力
（二）破产程序优先于民事执行程序
人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
（三）限制有财产担保的债权人行使优先权
在破产程序开始后，有财产担保的债权人应当向法院或破产管理人申报其债权，并接受法院和债权人会议的审查；未经法院同意，不得行使优先权。
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第十六章>>第二节
第三节 债权人会议
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第三节
一、债权人会议的法律地位
债权人会议是债权人依法院的通知或公告而组成的一个表达债权人共同意思，对有关破产事项进行议决的机构。它是一种自治团体，是债权人自治的基本形式。
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第十六章>>第三节
二、债权人会议的召开和职权
（一）债权人会议的召开
债权人会议的召开，具体可以分为两种情形：其一是法律规定必须召开的债权人会议，例如第一次债权人会议；其二是在必要时召开的债权人会议，例如因破产管理人要求而召开的债权人会议。
召开债权人会议时，所有已申报权利的债权人，不论其是否可以行使表决权，均有权出席并发表意见。
非债权人会议的成员，例如破产取回权人，可以列席债权人会议。
债务人有义务列席债权人会议，并就债权人的询问作出如实回答。
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第十六章>>第三节
二、债权人会议的召开和职权
（二）债权人会议的成员
债权人会议由全体债权人组成。
（三）第一次债权人会议
第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。（法定会议）
（四）必要时召开的债权人会议
《企业破产法》第62条第2款规定：“以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第三节
二、债权人会议的召开和职权
（五）债权人会议的职权
《企业破产法》第61条规定：“债权人会议行使下列职权：
（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。”
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第十六章>>第三节
三、债权人会议的决议
（一）债权人会议决议的方法
《企业破产法》第64条第1款规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”
（二）债权人会议决议的效力
债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。
债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
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第十六章>>第三节
四、债权人委员会
债权人委员会又称监督人、监查委员，是代表债权人会议，维护债权人的共同利益，监督破产程序进行的常设机构。
《企业破产法》第67条规定：“债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”
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第十六章>>第三节
四、债权人委员会
债权人委员会对破产程序进行日常监督，享有以下职权：
（1）监督临时财产管理人管理、处分债务人的财产；
（2）监督债务人执行和解协议；
（3）监督破产管理人管理、处分破产财产；
（4）监督破产分配；
（5）提请召开债权人会议。监查人执行职务时，有权要求临时财产管理人或破产管理人就其职权范围内的事务作出说明或提供有关文件。
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第十六章>>第三节
第四节 重整制度
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第十六章>>第四节
一、重整制度的意义
重整是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的特殊法律程序。
特征：
（1）重整对象的特定化。
（2）重整措施多样化。
（3）重整程序优先化。
（4）程序启动多元化。
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第十六章>>第四节
二、重整程序的启动
（一）重整原因
重整原因：债务人不能支付到期债务或者有不能支付之虞的事实。
（二）重整程序的申请人
债务人、债权人以及被申请重整的企业的股东（其出资额须占债务人注册资本1/10以上）
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第十六章>>第四节
三、重整申请的受理
（一）受理前的处分
对债务人行为的限制：
（1）对债务人有关财产处分行为的限制：对债务人的财产进行保全。
（2）对企业业务的限制：限制企业业务范围的继续扩大。
重整申请提出后，债权人（包括有担保物权和优先权的债权人）暂时不得以任何方式对债务人追讨债务。
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第十六章>>第四节
三、重整申请的受理
重整申请提出后对与重整企业有关联的主体的效力：为重整企业提供服务的公共机构不得中断提供服务；债务人的承租人欲废弃租约，必须提前通知债务人；债务人所欠国家税款或地方税款均不得强制征纳。
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第十六章>>第四节
三、重整申请的受理
（二）重整申请受理的效力
1．程序上的效力——破产、和解及一般民事执行程序的中止
2．实体上的效力——对债务人、债权人、公司股东及已有合同的效力
对债务人的效力：
（1）公司业务经营权及财产处分权的移交；
（2）债务人对债权人的单独清偿行为无效；
（3）对重整程序开始前行为的溯及力。
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第十六章>>第四节
三、重整申请的受理
对债权人的效力：暂时冻结债权、对债权停止计算利息、禁止不动产登记、中止执行、不得提出对债务人开始破产清算程序的申请、不得要求债务人对其债权提供新的担保等。
对公司股东的效力：在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
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第十六章>>第四节
四、重整计划
重整计划是由重整人或其他利害关系人拟定的，以清理债务、复兴企业为内容并经关系人会议表决通过和法院裁定认可的程序性法律文书。
重整程序中的表决机关是关系人会议，其采取分组表决的方式。
经法院认可的重整计划对所有关系人具有如下约束力：
（1）终结其他民事执行程序的程序上的效力。
（2）对关系人产生的实体上的效力。
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第十六章>>第四节
四、重整计划
重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
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第十六章>>第四节
第五节 破产和解
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第五节
一、和解的概念和意义
我国《企业破产法》所称和解，是指破产程序开始前或开始后，债务人和债权人经过协商谈判，就债务人延期清偿债务、减少债务数额、进行整顿等事项所达成的协议，其目的在于中止破产程序，防止债务人破产。
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第十六章>>第五节
二、和解制度与重整制度的比较
1．设立的宗旨不同。
2．程序开始的原因不同。
3．申请人不同。
4．申请提出的时间不同。
5．程序中采取的措施不同。
6．担保物权的地位不同。
7．程序的参与主体不同。
8．司法干预程度不同。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第五节
三、和解的条件和程序
《企业破产法》第95条第1款规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”
和解申请应具备以下条件：
（1）在法定期限内提出和解申请。 （2）和解申请人适格(债务人)。 （3）和解申请应以书面形式向有管辖权的法院提出。 （4）申请和解的同时应提交和解协议的草案及法律要求提交的文件。
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第十六章>>第五节
四、和解协议草案的议决
《企业破产法》第97条规定：“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。”
《企业破产法》第98条规定：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第五节
五、和解协议的效力
（一）中止或终结破产程序的效力
（二）和解协议对债务人的效力
债务人因和解协议可重新取得财产管理权，但不得在和解协议条件之外处分财产或清偿个别债务。债务人执行和解协议，仍受人民法院和债权人的监督。
（三）和解协议对债权人的效力
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第十六章>>第五节
五、和解协议的效力
和解协议改变了原债权的数额，确定了新的清偿期限。和解债权人受和解协议约束，不得对债务人主张和解协议规定之外的利益，在协议所规定的清偿期届满之前不得提出清偿要求。但是，和解债权人对于债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
不受约束的债权人：
（1）有财产担保的债权人行使权利，不受和解协议的约束，除非该债权人放弃优先受偿的权利。
（2）和解协议生效后发生的新债权不属于和解债权。
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第十六章>>第五节
第六节 破产宣告
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第六节
一、破产宣告的概念
破产宣告（bankruptcy order），是法院对债务人不能清偿到期债务的事实作出的法律上的判定。
特征：
1．破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人。
2．破产宣告是审理破产案件的法院的审判行为。
3．破产宣告是开始破产清算的标志。
4．破产宣告是确定破产财产范围的基准时间。
5．破产宣告发生破产法规定的程序效力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第六节
二、破产宣告的具体情形
1．债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，法院可依法宣告债务人破产。
2．重整计划草案未获得通过或未获得法院批准。
3．债务人不能执行或不执行重整计划。
4．和解协议未获得通过或未获得法院认可。。
5．和解协议因债务人的欺诈或其他违法行为而成立。
6．债务人不能执行或者不执行和解协议。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第六节
三、破产宣告的效力
（一）破产宣告对破产人身份地位的限制效力
《企业破产法》第125条：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”
（二）破产宣告对破产人财产上的效力
1．破产人彻底丧失管理和处分其财产的一切权利。
2．禁止破产人继续有关破产财产的法律行为。
3．破产宣告对破产人先前处分行为的溯及效力。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第六节
三、破产宣告的效力
（三）破产宣告对破产人未履行合同的效力
《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
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第十六章>>第六节
第七节 破产清算
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第十六章>>第七节
一、破产管理人及其职责
管理人由人民法院指定，依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
管理人的职责：
（1）接管债务人的全部财产、账册、文书、资料、印章和其他物品；
（2）调查债务人的财产状况和民事活动；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>第七节
一、破产管理人及其职责
（3）制作债务人的财产清册；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）在第一次债权人会议召开之前，决定债务人是否继续营业；
（6）管理和处分债务人的财产；
（7）接受第三人对债务人的财产给付；
（8）决定债务人的内部管理事务；
（9）聘用必要的管理人员、专业技术人员和其他工作人员；
（10）提议召开债权人会议；
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第十六章>>第七节
一、破产管理人及其职责
（11）在破产宣告后，办理有关破产清算的事务；
（12）就债务人的财产纠纷，代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序；
（13）法院认为应当由管理人履行的其他职责。
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第十六章>>第七节
二、破产财产
破产财产，指破产宣告时至破产程序终结期间，由破产管理人占有、支配并用于破产分配的破产人的全部财产的总和。
破产财产的特征：
（1）破产财产是供清偿债务之用的财产。
（2）破产财产是由破产管理人掌管的财产。
（3）破产财产是具有独立法律地位的集合财产。
（4）破产财产是可以扣押的破产人的财产。
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第十六章>>第七节
二、破产财产
破产财产的范围：
（1）破产宣告时破产企业所有或经营管理的全部财产。
（2）破产宣告后至破产终结前所取得的财产。
（3）超过担保债务数额的担保财产。
（4）应当由破产企业行使的其他财产权。
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第十六章>>第七节
三、破产债权
破产债权，是指在破产宣告前对破产人所成立的、只有通过破产程序才能从破产财产中获得公平清偿的财产请求权。
《企业破产法》规定的破产债权主要有：破产宣告前成立的无财产担保的债权、破产宣告前成立的放弃优先受偿权利的有财产担保的债权、破产宣告时未到期的债权、代替债务人清偿债务后保证人的求偿权、未能就担保物受偿的有财产担保的债权、因破产管理人解除合同而产生的损害赔偿请求权。
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第十六章>>第七节
四、别除权
别除权是指债权人不依破产清算程序，就属于破产人的特定财产个别优先受偿的权利。
《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
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第十六章>>第七节
五、取回权、抵销权和撤销权
1．取回权：破产管理人占有不属于破产财产的他人财产，该财产的权利人得不依破产清算程序，从破产管理人占有的财产中取回其财产的权利。
2．破产法上的抵销权：在破产宣告时，对破产人负有债务的破产债权人，享有不依破产清算程序而以破产债权抵销其债务的权利。
3．破产撤销权：破产人在破产宣告前的临界期间内，实施有害于债权人团体利益的行
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第十六章>>第七节
五、取回权、抵销权和撤销权
为，破产管理人有权请求法院撤销该行为，使因该行为转让的财产或利益回归破产财团。《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。”
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第十六章>>第七节
六、破产费用
破产费用是指为破产程序的顺利进行以及破产财产的管理、估价、清理、变卖和分配而必须支付的、由破产财产中优先拨付的费用。
《企业破产法》第41条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（一）破产案件的诉讼费用；
（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”
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第十六章>>第七节
七、破产财产的变价和分配
《企业破产法》第112条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。”
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第十六章>>第七节
七、破产财产的变价和分配
《企业破产法》第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”
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第十六章>>第七节
八、破产程序的终结
破产程序的终结有三种情况：
（1）因债务人能够按照和解协议清偿债务而终结；
（2）因破产财产不足以支付破产费用而终结；
（3）因破产财产分配完毕而终结。
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第十六章>>第七节
前沿问题探讨
内国法院的破产宣告对破产人所施加的限制，其效力是否及于破产人位于国外的财产及其在国外的行为？各国破产法关于破产宣告地域效力的规定，大体上有三种立法例，即普及主义、属地主义和折中主义。《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者依照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，
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第十六章>>前沿问题探讨
前沿问题探讨
不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”新破产法采取有限的、弹性的原则，首次对跨境破产问题作出规定，具有重要的意义。
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第十六章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．如何协调破产程序与执行程序的冲突？
2．破产程序开始的效力与破产宣告的效力有何不同？
3．破产法中的重整制度与和解制度有何不同？
4．如何界定破产财产的范围？
5．如何理解和运用破产程序中的抵销权和撤销权？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十六章>>课后思考题
第十七章 海事诉讼特别程序
讲授内容：第一节 海事诉讼特别程序概述
第二节 海事法院的受案范围与管辖
第三节 海事保全与担保
第四节 海事审判程序
第五节 海事非讼程序
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 海事诉讼特别
程序概述
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第十七章>>第一节
一、海事诉讼的概念与特点
（一）海事诉讼的概念
海事诉讼，是指海事法院在海事纠纷当事人以及其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判海事纠纷案件的程序和制度。海事纠纷具体包括海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷。
（二）海事诉讼的特点
1．对物诉讼性
2．专业性
3．国际性
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第十七章>>第一节
第二节 海事法院的
受案范围与管辖
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
一、海事法院的受案范围
《海诉法》第4条规定：“海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。”
二、海事诉讼的管辖
（一）海事诉讼管辖概说
海事纠纷案件由海事法院专门管辖。海事法院的设立，并非以行政区划为依据，而是以我国海域或流域的分布状况为依据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
（二）海事诉讼特殊地域管辖
1．因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《民事诉讼法》第29－31条的规定外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。
2．因海上运输合同纠纷提起的诉讼，由起运港、转运港、到达港或者被告住所地海事法院管辖。
3．因海船租用合同纠纷提起的诉讼，由交船港、还船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。
4．因海上保赔合同纠纷提起的诉讼，由保赔标的物所在地、事故发生地、被告住所地海事法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
5．因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖。
6．因海事担保纠纷提起的诉讼，由担保物所在地、被告住所地海事法院管辖；因船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。
7．因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
8．因海难救助费用提起的诉讼，由救助地、被救船舶最先到达地或者被救助的船舶以外的其他获救财产所在地的海事法院管辖。
9．与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
（三）海事诉讼专属管辖
1．因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。
2．因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。
3．因在我国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
（四）海事诉讼协议管辖
海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择我国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在我国领域内，我国海事法院对该纠纷也具有管辖权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
（五）某些特殊案件的管辖
1．当事人申请认定海上财产无主的，向财产所在地海事法院提出；申请因海上事故宣告死亡的，向处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院提出。
2．认定海事仲裁协议效力案件，由被申请人住所地、合同履行地或者约定的仲裁机构所在地的海事法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
二、海事诉讼的管辖
3．当事人申请执行海事仲裁裁决，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外海事仲裁裁决的，向被执行的财产所在地或者被执行人住所地海事法院提出。
4．当事人就某项海事请求申请诉前海事请求保全，或者申请诉前海事强制令，除当事人之间订有管辖协议或者仲裁协议外，采取海事请求保全或者作出海事强制令的海事法院享有管辖权。
5．当事人申请设立海事赔偿责任限制基金的，除当事人之间订有管辖协议或者仲裁协议外，设立海事赔偿责任限制基金的海事法院对于与该基金有关的海事纠纷享有管辖权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第二节
第三节 海事保全与担保
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
（一）海事请求保全概述
1．海事请求保全的概念与特征
海事请求保全，是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。
海事请求保全具有以下特点：
（1）海事请求保全只能由有管辖权的海事法院专门管辖；
（2）海事请求保全只能依据海事请求权的申请进行；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
（3）海事请求保全的对象，只能是被请求人的财产，包括船舶、船载货物、船用燃油以及船用物料等；
（4）海事请求保全的目的是保全海事请求。
2．海事请求保全的管辖
（1）属地管辖：当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出。
（2）海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
（二）船舶的扣押与拍卖
1．扣押船舶的条件
扣押船舶除应具备海事请求保全形式要件（如申请、提供担保等）之外，还需具备三个实质要件：
（1）申请人具有海事请求。
（2）被申请人对该海事请求负有责任。
（3）有扣押该船舶的必要。
2．扣押船舶的范围
（1）当事船舶。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
（2）姊妹船舶。即指与当事船舶有一定联系的其他船舶，其与当事船舶是同一所有权关系。
注意：不得扣押从事军事、政府公务的船舶。
3．扣押船舶的方式
（1）死扣押，即船舶在扣押期间不得投入营运，不能处分或者设置抵押。
（2）活扣押，即在扣押期间，仅限制被扣押船舶的处分权和设置抵押权，允许船舶继续营运。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
4．重复扣船与多次扣船
重复扣船，是指基于同一海事请求申请扣押已被扣押的船舶。
有下列情形之一的，可重复扣船：
（1）被请求人未提供充分的担保；
（2）担保人有可能不能全部或者部分履行担保义务；
（3）海事请求人因合理的原因同意释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保；或者不能通过合理措施阻止释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保。
多次扣船，是指基于不同的海事请求两次以上扣押同一船舶。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
5．强制拍卖船舶
强制拍卖船舶的条件：
（1）船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保；
（2）船舶不宜继续扣押；
（3）海事请求人已提起诉讼或者申请仲裁；
（4）海事请求人提出申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
一、海事请求保全
（三）船载货物的扣押与拍卖
申请扣押船载货物的条件：
（1）申请人具有海事请求；
（2）被申请人对该海事请求负有责任；
（3）申请扣押的货物属于被申请人所有。
海事请求保全扣押船载货物的期限为15日。海事请求人在15日内提起诉讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船载货物的，扣押船载货物不受15日的限制。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
二、海事强制令
（一）海事强制令的概念
海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
（二）海事强制令的条件
（1）请求人有具体的海事请求；
（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；
（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
三、海事证据保全
（一）海事证据保全的概念
海事证据保全，是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。
当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。海事证据保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
三、海事证据保全
（二）海事证据保全的条件
（1）请求人是海事请求的当事人；
（2）请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；
（3）被请求人是与请求保全的证据有关的人；
（4）情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
四、海事担保
（一）海事担保的概念
海事诉讼特别程序法中规定“海事担保”，是指海事诉讼及其相关活动中所涉及的担保，主要包括海事请求保全、海事强制令、海事证据保全等程序中所涉及的担保，以及设立海事赔偿责任限制基金和先予执行等程序中所涉及的担保。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
四、海事担保
（二）海事担保的方式和数额
海事担保的方式包括提供现金、保证、设置抵押或者质押。
海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
四、海事担保
（三）海事担保的减少、变更或取消
担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。
“正当理由”是指：（1）海事请求人请求担保的数额过高；（2）被请求人已采取其他有效的担保方式；（3）海事请求人的请求权消灭。
（四）海事担保过高的责任
海事请求人请求担保的数额过高，造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第三节
第四节 海事审判程序
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第四节
一、船舶碰撞案件审理程序
1．填写《海事事故调查表》。
2．送状不附证。
3 ．当事人应当在开庭审理前完成举证。当事人不能推翻其在《海事事故调查表》中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。
4．船舶检验和估价。
5．审理期限：在立案后1年内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第四节
二、共同海损案件审理程序
1．共同海损的理算。
2．合并审理：当事人就同一海损事故向受理共同海损案件的海事法院提起非共同海损的诉讼，以及对共同海损分摊向责任人提起追偿诉讼的，海事法院可以合并审理。
3．审理期限：在立案后1年内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第四节
三、海上保险人代位请求赔偿权利案件审理程序
1．海上保险人行使代位求偿权的条件
海上保险人行使代位求偿权的实质要件有：
（1）因第三人的原因造成海上保险事故；
（2）保险人已向被保险人支付保险赔偿；
（3）以保险赔偿范围为限。
海上保险人行使代位求偿权的形式要件有：
（1）应提交已支付保险赔偿的凭证；
（2）参加诉讼应当提交的其他文件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第四节
三、海上保险人代位请求赔偿权利案件审理程序
2．海上保险人行使代位求偿权的方式
（1）海上保险人直接以自己的名义提起代位求偿诉讼。
（2）海上保险人请求法院变更当事人，以自己的名义向第三人提起诉讼。
（3）保险人与被保险人作为共同原告向第三人请求赔偿。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第四节
四、简易程序、督促程序和公示催告程序
（一）简易程序
海事法院可以适用简易程序审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的海事案件。
（二）督促程序
债权人基于海事事由请求债务人给付金钱或者有价证券，符合民事诉讼法有关规定的，海事法院可以适用督促程序。
（三）公示催告程序
提单等提货凭证持有人，因提货凭证失控或者灭失，可以向货物所在地海事法院申请公示催告。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第四节
第五节 海事非讼程序
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第五节
一、设立海事赔偿责任限制基金程序
（一）设立基金的条件
（1）申请人为：船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人以及油污损害的责任保险人或者提供财务保证的其他人。
（2）申请设立基金所针对的债权，为特定海事事故引起的限制性债权。
（3）设立基金的申请可以在起诉前或者诉讼中提出，但最迟应当在一审判决作出前提出。
（二）设立基金的管辖
事故发生地、合同履行地或者船舶扣押地海事法院
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第五节
二、债权登记与受偿程序
（一）债权登记
1．可登记的债权范围：对强制拍卖船舶所得价款，可登记的债权为“与被拍卖船舶有关的债权”；对设立的海事赔偿责任限制基金，可登记的债权为“与特定场合发生的海事事故有关的债权”。
2．债权登记的时间：公告期满不登记的，视为放弃债权。
3．提交书面申请
4．审查与登记。
5．债权确认。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第五节
二、债权登记与受偿程序
（二）债权受偿
1．召开债权人会议。
2．受偿协议与分配方案。
3．债权分配方式。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第五节
三、船舶优先权催告程序
船舶优先权催告程序，是指海事法院根据船舶受让人的申请，发出公告，催促船舶优先权人在一定期间内主张权利，如逾期不主张，根据受让人的申请，即消灭该船附有的船舶优先权的程序。
（一）申请船舶优先权催告的条件
（1）申请人必须是船舶受让人；
（2）申请的时间必须是船舶转让时；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第五节
三、船舶优先权催告程序
（3）申请必须向向转让船舶交付地或者受让人住所地海事法院提出；
（4）申请人必须提交书面申请并附有相关文件。
（二）船舶优先权催告的程序
1．申请
2．审查
3．公告： 60日。
4．登记
5．除权判决。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>第五节
前沿问题探讨
海事强制令是我国海事诉讼特别程序法根据海事审判实际需要，借鉴国外立法而创设的一项新的诉讼制度。但是，现行法律的规定过于简单，不足以适应该制度良好运行的需要。对于海事强制令的适用范围、管辖根据、被申请人的异议、不当措施的救济、域外效力、国际合作等问题，都有必要在总结审判实践经验的基础上，借鉴外国立法例，进行理论的探索，完善相关的制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>前沿问题探讨
课后思考题
1. 如何协调解决普通法院与海事法院的管辖权争议？
2. 如何理解我国海事请求保全制度可扣船舶的范围？
3. 如何理解和运用海事强制令制度？
4. 试述设立海事赔偿责任限制基金的程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十七章>>课后思考题
第十八章 执行程序总论
讲授内容：第一节 执行程序概述
第二节 执行的基本原则
第三节 执行程序的一般规定
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 执行程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
一、民事执行的概念
民事执行，亦称强制执行，是指国家机关依债权人的申请，依据执行根据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。
二、民事执行的特征
1．执行机构的特定性。
2．执行根据的有效性。
3．执行手段的强制性。
4．执行程序的法定性。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
三、民事执行的作用
1．使应然法律效力变成实然法律效力。
2．确保司法权威与尊严。
3．维护社会安定、促进社会发展。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
四、民事执行行为
民事执行行为是指执行机关基于债权人的申请，运用国家公权力强制债务人履行债务，以实现债权人权利的公法上的行为。
民事执行行为的性质：
1．司法行为说。
2．行政行为说。
3．折中说。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
五、民事执行程序
（一）民事执行程序的概念
执行程序是指执行机构在执行当事人、协助执行人及其他有关人员的参加下，根据已经发生效力的法律文书，采取执行措施，迫使债务人履行义务，实现债权人权利的法定程式和步骤。
（二）启动执行程序的条件
（1）法律文书已经发生法律效力；
（2）该法律文书所确定的给付义务已经到期；
（3）义务人没有履行义务且无正当理由。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
五、民事执行程序
（三）执行程序与审判程序的关系
执行程序是依据生效的法律文书，实现民事权利义务的程序。审判程序是确认民事权利义务关系，解决当事人实体权利义务纠纷的程序。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
六、民事执行的立法体例
从世界各国的情况来看，主要有以下三种：
（1）民事执行程序单独立法。
（2）民事执行程序与民事审判程序混合立法。
（3）民事执行程序与其他法典混合立法。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第一节
第二节 执行的基本原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第二节
一、依法执行原则
依法执行原则是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行。
1．执行必须以生效的法律文书为根据。
2．执行必须严格依法定的方式开始。
3．执行必须严格依法定的程序和步骤进行。
二、执行标的有限原则
1．执行标的限于债务人的财产与行为。
2．执行债务人的财产时应当限制一定的范围。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第二节
三、全面保护当事人合法权益原则
1．保护债权人的合法权益。
2．保护债务人的合法权益。
3．平等保护不同类型的当事人的合法权益。
四、强制执行与说服教育相结合原则
五、法院执行与协助执行相结合原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第二节
第三节 执行程序的
一般规定
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
一、执行根据
（一）执行根据的概念及特征
当事人据以申请和人民法院据以采取执行措施的各种生效法律文书，就称为执行根据，也称执行名义。
特征：（1）确定性；（2）给付性
（二）执行根据的构成要件
1．形式要件：(1)须为公文书。 (2)须指明债权人和债务人。 (3)须指定执行事项。
2．实质要件：(1)法律文书的内容必须明确具体。 (2)给付内容必须合法且适于强制执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
一、执行根据
（三）执行根据的种类
1．人民法院制作的法律文书：
（1）发生法律效力且具有给付内容的民事判决书、裁定书、决定书、调解书和支付令；
（2）刑事附带民事判决书、调解书；
（3）发生法律效力并有给付内容的行政判决书和裁定书；
（4）在国际司法协助领域，我国法院裁定承认和执行的外国法院判决等司法裁判和国外仲裁裁决等司法外裁决；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
一、执行根据
（5）在区际司法协助领域，人民法院裁定承认和执行的港澳台地区司法裁判和司法外裁决。
2．法律规定应当由人民法院执行的其他法律文书：
（1）我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书；
（2）公证机构制作的以给付为内容并载明义务人愿意接受强制执行承诺的债权文书；
（3）法律或司法解释规定按照民事执行程序执行的其他法律文书。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
二、执行管辖
1．执行级别管辖
人民法院作出的生效裁判的执行，由第一审人民法院管辖。其他机构作出的生效法律文书的执行，其级别管辖参照人民法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
中级人民法院管辖的执行案件包括：
(1)我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，由债务人住所地或被执行财产所在地的中级人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
二、执行管辖
(2)涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地中级人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。
(3)专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。
(4)国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
二、执行管辖
2．执行地域管辖
发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行；法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由债务人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。可见，确定普通管辖的标准是第一审人民法院、债务人的住所地、被执行的财产所在地。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
二、执行管辖
调解书、支付令、先予执行裁定和财产保全裁定等法律文书，由制作该法律文书的人民法院执行；人民法院作出的判决、裁定，无论是否经过二审程序或再审程序，均由第一审人民法院执行。
仲裁裁决、公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书、其他机关制作的依法应当由人民法院执行的生效法律文书，由债务人的住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
三、执行主体
（一）执行机构
执行机构通常由人民法院院长、执行庭(局)长、执行法官、执行员、书记员和司法警察组成。
（二）执行当事人
1．执行根据的效力，原则上只及于法律文书确定的当事人。
1）作为债权人的公民死亡，其继承人可以申请执行而成为执行债权人。
2）作为债权人的法人或其他组织终止、合并、分立，继受其权利的法人或其他组织可以申请执行而成为执行债权人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
三、执行主体
2 ．执行债务人的变更与追加
1）作为债务人的公民死亡的，应当执行其遗产。遗产已被继承的，人民法院应当裁定变更债务人，由遗产继承人在其继承遗产的范围内偿还债务。
2）作为债务人的法人或其他组织合并、分立，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受，人民法院可以裁定变更后的法人或其他组织为执行债务人。
3）其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加对该组织依法承担义务的法人或公民为执行债务人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
三、执行主体
（三）执行参与人
执行参与人是指人民法院和执行当事人以外的参与执行工作的组织和个人，包括协助执行人、执行见证人、被申请执行人的家属以及代理人和翻译人员等。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
四、执行客体
（一）财产
1．可以作为执行标的之财产
（1）有体物
（2）无形财产权
2．不得作为执行标的之财产
（1）关于有体物的执行豁免范围： 第一，维护被执行人的生存而不得执行的财产； 第二，禁止流通物；第三，基于社会公益而不得强制执行的财产； 第四，维护公序良俗而不得执行的财产； 第五，基于财产性质不得强制执行或者限制强制执行的财产； 第六，外交豁免及领事豁免执行的财产。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
四、执行客体
（2）关于无形财产权的执行豁免范围：对某些财产权利不得执行或者只有具备一定条件才能执。
（二）行为
（三）人身
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>第三节
前沿问题探讨
基于审执分立的原理，我国制定单独的强制执行法势所必然。在制定强制执行法时，首先必须明确强制执行法应坚持的基本原则。但强制执行法究竟应确立哪些基本原则，存有很大争议。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．如何认识审判与执行的关系？
2．如何完善我国执行当事人的变更和追加制度？
3．执行标的的有限性体现在哪些方面？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十八章>>课后思考题
第十九章 执行程序分论
讲授内容：第一节 执行程序的进行
第二节 执行措施
第三节 参与分配与执行竞合
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 执行程序的进行
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
一、执行程序的开始
（一）申请执行
1．申请执行的条件
（1）据以申请执行的法律文书已经发生法律效力，并且具有执行内容
（2）法律文书规定的履行义务期限已经届满，义务人仍未履行义务，且无正当理由
（3）必须在规定的申请执行的期限内提出申请：双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。；
（4）应向有管辖权的人民法院提出申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
一、执行程序的开始
2．人民法院不予执行的情形
（1）对国内仲裁裁决不予执行：《民事诉讼法》第217条
（2）对涉外仲裁裁决不予执行：《民事诉讼法》第260条
（3）对公证债权文书不予执行
（4）对外国法院的判决、裁定的不予执行
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
一、执行程序的开始
（二）移送执行
需要移送执行的案件：
（1）人民法院制作的具有给付内容如赡养费、扶养费、抚恤金、医疗费和劳动报酬的生效法律文书
（2）人民法院制作的生效的刑事法律文书中含有财产执行内容的民事判决、裁定、调解书
（3）人民法院制作的财产保全裁定和先予执行的裁定
（4）人民法院制作的对妨碍民事诉讼行为的罚款、拘留决定书
（5）人民法院制作的涉及国家、集体或者公民重大利益的民事判决书、裁定书。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
一、执行程序的开始
（三）对执行申请和移送执行书的审查
经审查，人民法院对符合条件的申请，应当在7日内予以立案；不符合条件的，应当在7日内裁定不予受理。
（四）强制执行
执行程序开始后，人民法院的执行人员应当认真做好执行准备工作。执行准备工作的任务，主要是向被执行人发出执行通知书，以及调查被执行人的财产状况。
被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，人民法院应当及时采取执行措施。在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
二、委托执行和代位执行
（一）委托执行
1．委托执行的概念
委托执行，是指受理执行案件的法院对于被执行人或者被执行财产在外地的案件，委托当地法院代为执行的一种制度。
2．委托执行的条件
（1）被执行人或者被执行的财产全部或者部分在外地。
（2）受托法院是被执行人或者被执行的财产所在地法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
二、委托执行和代位执行
（3）委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的，应当经对方法院同意。
（4）委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意，也可委托上一级的法院执行。
（5）委托法院应当向受委托法院出具书面委托函，并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明。
3．不得委托执行案件的范围
委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或终结执行，不得委托当地法院执行：（1）无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；（2）有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
二、委托执行和代位执行
4．委托执行的程序
（1）委托法院应当向受托法院出具书面委托函，并附送有关资料
（2）受委托的人民法院接到委托函件后，必须在15日内开始执行
（3）受托法院一般应在30日内执行完毕，最迟应当在6个月内执行完毕。
（4）有关异议，受托法院应当及时将案外人的书面异议转交委托法院处理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
二、委托执行和代位执行
（二）代位申请执行
1．代位申请执行的概念
代位申请执行：在执行程序中，债务人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但在通知指定的期限不履行的，人民法院可以采取执行措施迫使其履行义务。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
二、委托执行和代位执行
2．代位申请执行的条件和程序
条件：（1）债务人无偿还能力，或者只有部分偿还能力；
（2）债务人对第三人享有到期债权，但是债务人怠于行使其债权或者虽然行使但未能达到目的；
（3）债权人提出申请。
程序：（1）申请执行人或被执行人向执行机关申请；
（2）执行机关向第三人发出履行到期债务通知书；通知书必须直接送达该第三人；
（3）第三人收到通知后，在法定期限内无异议，但又不履行义务的，执行法院可对该第三人的财产强制执行。
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第十九章>>第一节
三、协助执行
协助执行，是指受理案件的法院通知有关单位、个人或者请求有关法院协助执行生效法律文书所确定内容的—种法律制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
四、执行担保
（一）执行担保的概念
执行担保，是指在执行过程中，被执行人履行义务有困难时，通过向法院提供担保的方式，在经申请执行人同意后，由法院决定暂缓执行的制度。
（二）执行担保的要件
（1）被执行人向法院提出申请。
（2）被执行人向法院提供可靠的担保。
（3）经申请执行人同意。
（4）经法院准许。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
四、执行担保
（三）执行担保的效力
（1）执行担保成立的，人民法院应当裁定暂缓执行
（2）债务人应当按照暂缓执行决定书中确定的期限履行生效法律文书指定的义务
（3）在暂缓执行期间，债务人或担保人对担保的财产有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行
（4）债务人在人民法院决定暂缓执行的期限内仍不履行法律文书所确定的义务的，人民法院可以直接执行债务人提供担保的财产或者裁定执行担保人的财产。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
五、执行承担
执行承担，是指在执行过程中由于出现特殊情况，法院裁定由其他公民、法人或者组织作为被执行人的制度。
1．作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
五、执行承担
2．执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。
3．其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。
4．在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
六、执行和解
（一）执行和解的概念
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就履行生效法律文书的有关内容达成协议，经人民法院批准，从而结束执行程序的一种制度。执行和解是结束执行程序的一种特殊方式。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
六、执行和解
（二）执行和解的成立条件和效力
1．执行和解的成立条件： （1）双方当事人完全自愿的真实意思表示。 （2）执行和解的内容，不得违反法律规定，不损害国家、集体和他人的利益。 （3）和解应当在执行过程中进行。 （4）执行过程中的和解须经人民法院审查批准。
2．执行和解的效力：（1）法院应当裁定中止执行。（2）双方当事人均应遵守和履行和解协议。 （3）和解协议履行完毕的，法院应终结执行。
一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议的，对方可申请恢复执行原执行根据。
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第十九章>>第一节
七、执行中止
（一）执行中止的概念和法定情形
执行中止，是指在执行过程中，因为发生了特殊情况而暂时中止执行程序，等特殊情况消失以后再恢复执行程序的制度。
1．申请人表示可以延期执行的。
2．案外人对执行标的提出确有理由的异议的。
3．作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。
4．作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
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七、执行中止
5．按照审判监督程序提审或再审的案件，执行机构应当根据上级法院或本院作出的中止执行的裁定中止执行。
6．人民法院认为应当中止执行的其他情形：《执行规定》第102条。
（二）执行中止的效力
1．人民法院应当暂停一切执行活动；
2．执行程序的当事人及其他参与人不得改变中止执行前的财产状况和事实状态。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
八、执行终结
（一）执行终结的概念
执行终结，又称执行终止，是指在执行过程中，由于出现某些特殊情况，使执行程序无法继续进行，或者继续进行已无意义，从而由法院裁定结束执行程序的制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
八、执行终结
（二）执行终结的法定情形
1.申请人撤销申请的。
2．据以执行的法律文书被撤销。
3．作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。
4．追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。
5．作为被执行人的公民因生活困难无力偿还债款，无收入来源，又丧失劳动能力的。
6．人民法院认为应当终结的其他情形。
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第十九章>>第一节
九、执行结案
（一）执行结案的方式
(1)生效法律文书确定的内容全部执行完毕；
(2)裁定终结执行；
(3)裁定不予执行；
(4)当事人之间达成执行和解协议并已履行完毕。
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第十九章>>第一节
九、执行结案
（二）执行结案的期限
被执行人有财产可供执行的案件，一般应当在立案之日起6个月内执结；非诉执行案件一般应当在立案之日起3个月内执结。特殊情况需延长执行期限的，应当报请本院院长或副院长批准。申请延长执行期限的，应当在期限届满前5日内提出。
下列期间不计入办案期限：公告送达执行法律文书的期间；暂缓执行的期间；中止执行的期间；就法律适用问题向上级法院请示的期间；与其他法院发生执行争议报请共同的上级法院协调处理的期间。
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第十九章>>第一节
十、执行救济
执行救济，是指执行当事人或者案外人因为执行机构的执行行为而受到损害时，法律予以救济的制度。
（一）执行异议
执行异议，又称为案外人异议，是指在执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的的全部或者部分主张权利，从而向法院提出的异议。
1．提出执行异议的条件
（1）提出执行异议的时间应当是在执行过程中。
（2）提出执行异议的主体仅限于案外人。
（3）提出执行异议的理由是案外人对执行标的的全部或者部分主张权利。
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第十九章>>第一节
十、执行救济
（4）案外人提出执行异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。
2．对执行异议的审查和处理
执行员应当按照法定程序进行审查。经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回其异议，继续执行；经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。
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第十九章>>第一节
十、执行救济
（二）执行回转
1．执行回转的概念
执行回转，是指在民事执行过程中或执行结束后，由于据以执行的判决书、裁定书、调解书或其他法律文书被依法撤销，由人民法院重新采取执行措施，强制取得财产的一方当事人将执行所得财产的一部分或全部退还给原来的债务人，使财产权利恢复到执行程序开始前的状态的一种制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
十、执行救济
2．执行回转的条件
（1）必须具有对原作为执行根据的法律文书作出明确否定的新的法律文书。
（2）必须是原法律文书已经由人民法院按照执行程序执行完毕，执行程序已经终结。
（3）必须是根据新的法律文书，已经获得执行所得的人丧失了取得财产权利的依据，并拒绝返还其所得财产。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第一节
十、执行救济
3．执行回转的程序
据以执行的法律文书被人民法院或者其他机关撤销或变更的，原执行机构应当依据当事人申请或者依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息或其他民事权益。拒绝返还的，强制执行。
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第十九章>>第一节
第二节 执行措施
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第二节
一、执行措施的概念
执行措施，是指人民法院依法强制债务人实现执行根据中所确定义务的各种方法和手段。
1．执行措施具有强制性。
2．执行措施具有法定性。
3．执行措施具有多样性。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第二节
二、执行措施的种类
1．根据执行对象的性质和特点，可以分为对财产的执行措施和对行为的执行措施。
2．根据执行行为能否直接实现执行根据所确定内容，可以分为直接执行措施、间接执行措施和代执行措施。
3．根据执行措施能否直接达到强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的，可以分为控制性执行措施和处分性执行措施。
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第十九章>>第二节
三、对金钱债权的执行措施
（一）对金钱的执行
对金钱的执行措施，包括对义务人现金、存款和收入的执行。对义务人现金的执行，主要是采取义务人直接交付现金或者由法院转交的方式执行。
1．对存款的执行
查询、冻结、划拨
2．对收入的执行
扣留、提取
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第十九章>>第二节
三、对金钱债权的执行措施
（二）对非金钱财产的执行
1.查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等
查封，是指人民法院采用封条就地封存被执行人的财产，禁止被执行人、其他人转移和处理的措施。
扣押，是指人民法院把被执行人的财产转移到一定的场所，不准被执行人对该财产占有、使用和处分的措施。
拍卖，是指人民法院将查封、扣押的财产以公开竞价方式卖给出价最高者，并将所得价款交给申请执行人的执行措施。
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第十九章>>第二节
三、对金钱债权的执行措施
变卖，是指人民法院将被执行人已经被查封、扣押的财产，不经过拍卖而直接以一定价格卖出。适用变卖的财产，通常是无法拍卖或者双方当事人同意不需要拍卖的财产。
2．特殊非金钱财产的执行
知识产权、股份凭证、投资权益、股权
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第二节
四、对非金钱债权的执行措施
1．物的交付请求权的执行
2．强制迁出房屋或退出土地的执行
3．对行为的强制措施
（1）对于可替代完成的行为
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第二节
四、对非金钱债权的执行措施
【案例】2005年李某未经有关部门批准，擅自在自己房屋前通道处建了一座15平方米的房子，影响了邻居王某的正常通行。王某向法院起诉要求排除妨碍，法院审理后判决：李某在判决确定后10日内拆除违章建房。判决确定10日后，李某拒不履行判决，于是王某向法院申请执行。法院执行员通知李某拆除违章建筑，但遭到李某拒绝。对此，法院院长签发公告，限期李某履行义务。但是，李某逾期仍不履行。法院执行员委托有关单位拆除李某的违章房屋，并决定拆除违章房屋所花费的2546元由李某支付给该单位。
（2）对于不可替代的行为
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第十九章>>第二节
五、保障性的执行措施
（一）查询债务人的存款
（二）搜查
搜查，是指被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院的执行机构可以对债务人的人身及其住所、财产隐匿地进行搜查，查找被隐匿的财产。
搜查的条件：
（1）生效法律文书确定的履行期限已经届满；
（2）被执行人不履行法律文书确定的义务；
（3）认为有隐匿财产的行为。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第二节
五、保障性的执行措施
程序：（1）首先由人民法院院长签发搜查令。（2）搜查人员搜查时，必须按规定着装并出示搜查令和身份证件。（3）搜查时禁止无关人员进入搜查现场。（4）搜查应当制作搜查笔录，由搜查人员、被搜查人员以及其他在场人员签名或者盖章；拒绝签名或盖章的，应当在笔录中写明。
（三）责令支付迟延履行利息或迟延履行金
1．加倍支付迟延利息：迟延履行利息按银行同期贷款最高利率计算，加倍支付。计息期间从法律文书确定的履行期限的最后一日的次日开始至履行义务之日止。
2．支付迟延履行金
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第二节
五、保障性的执行措施
（四）办理财产权证照转移手续
在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
（五）对剩余债务的继续执行
在执行程序中，人民法院采取执行措施后，债务人仍不能清偿债务的，应当由其继续履行义务。债权人发现债务人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
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第十九章>>第二节
第三节 参与分配与
执行竞合
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
一、参与分配
（一）参与分配的概念
参与分配，是指在执行程序中，因为债务人的财产不能清偿所有债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人依据有效的执行根据申请加入已经开始的执行程序，全体债权人就执行标的物的变价公平受清偿的制度。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
一、参与分配
（二）条件：
1.被执行人是公民或者其他组织。
2.必须有两个或者两个以上债权人对同一债务人进行执行，并且都已经取得执行根据或者已经起诉。
3.债权人的债权必须全部是金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权。
4.被执行人的财产不能清偿所有的债权。
5.参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿完毕前提出。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
二、执行竞合
（一）执行竞合的概念
执行竞合，是指在民事执行程序中，两个或者两个以上债权人根据不同的执行根据，针对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，从而产生的各债权人请求之间相互排斥、权利难以同时得到满足的状态。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
二、执行竞合
（二）执行竞合的条件
（1）必须存在数个执行权利人，即有两个或者两个以上权利人存在
（2）数个执行权利人的执行根据各不相同
（3）数个执行根据的执行发生在同一时期内
（4）执行对象是同一债务人的同一特定财产，并且该财产不能同时满足所有的执行根据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
二、执行竞合
【案例】甲有一幅名画真迹，将之以重金买与乙。乙依约交付了价款，但甲交付的是该画的复制品。乙提起诉讼，请求法院判决甲交付该画的真迹。法院判决乙胜诉。但是，该判决确定后，甲迟迟不交付该画的真迹。于是，乙申请法院执行该判决。在法院采取执行措施前，丙以基于所有权获得胜诉的确定判决为根据，请求法院强制甲将该历史名画真迹返还给丙。
问题：法院应当如何执行？
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第十九章>>第三节
二、执行竞合
（三）执行竞合的处理
优先主义；
平等主义；
团体优先主义。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
二、执行竞合
最高人民法院《执行规定》：
1.保全执行之间的竞合：
（1）不同保全措施之间的竞合。如果各债权均为无担保债权，则按照采取保全措施的先后顺序，在先的保全措施有优先受偿的权利。
（2）同种保全措施之间的竞合。如果先采取的保全措施与后采取的保全措施相抵触，后采取的保全措施无效。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
二、执行竞合
2.终局执行之间的竞合：
(1)多个执行根据指定的交付物同一，报请共同的上级法院处理。
(2)多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
(3)多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
二、执行竞合
3.终局执行与保全执行的竞合：
原则上采取优先执行原则。在不有损先行保全裁定目的之前提下，对先行保全的财产，允许后行终局执行的权利人申请查封、扣押，但是不得进行拍卖、变卖、移转所有权等最终处分。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>第三节
前沿问题探讨
1．我国现行执行救济制度存在着诸多弊端，主要有：（1）缺失程序方面的执行救济制度，违背正当程序保障原理。（2）缺失对执行义务人的实体救济制度。（3）实体救济方面，仅有的案外人异议制度，也在一定程度上背离争讼程序法理和正当程序保障原理。完善执行救济制度，是我国强制执行制度改革的一个重要方面。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>前沿问题探讨
前沿问题探讨
2．关于民事执行中拍卖的性质，主要有三种看法：私法说、公法说和折中说。私法说认为，执行拍卖是私法行为，属于一种特殊的买卖契约，应该适用拍卖法来调整。公法说为大陆法系国家的通说。该说认为，执行拍卖属于公法上的强制处分行为或执行行为，不同于私法上的拍卖。折中说认为，执行拍卖兼有公法处分和私法买卖的双重性质和效果。学者对此尚未取得一致的认识，并因此对立法和司法产生影响。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．如何从执行目的之角度，分析优先执行原则的合理性。
2．辨析：执行竞合和参与分配。
3．比较金钱债权执行措施与非金钱债权执行措施之不同。
4．某实业公司起诉某化工厂，请求法院判决该化工厂给付货款94万元并支付违约金及利息。经审理，法院依法判决如下：（1）化工厂支付实业公司货款65万元；（2）自1999年8月29日起至货款付清之日起，按照中国人民银行同期活期存款
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>课后思考题
课后思考题
利率计算利息。判决宣判后，化工厂既未上诉，也未自动履行判决确定的义务，实业公司遂向法院申请执行。在执行过程中，法院查明化工厂没有能力偿还实业公司的货款及其利息，但是自1993年以来该化工厂共有到期债权600万元之多。执行人员将化工厂到期债权的情况告知实业公司，于是实业公司申请法院执行化工厂的到期债权，来偿还自己的货款及其利息。问：如何合法执行化工厂的到期债权？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第十九章>>课后思考题
第二十章 涉外民事诉讼程序
讲授内容：第一节 涉外民事诉讼程序概述
第二节 涉外民事诉讼程序的原则
第三节 涉外民事诉讼的管辖
第四节 期间、送达和财产保全
第五节 司法协助
前沿问题探讨
课后思考题
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 涉外民事诉讼
程序概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第一节
一、涉外民事诉讼程序的概念
1．涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审理、执行具有涉外因素民事案件所适用的诉讼程序。
所谓“涉外”因素：
其一，具有涉外主体因素，即诉讼当事人一方或者双方是外国人、无国籍人或者外国的企业和组织。
其二，讼争的民事法律关系设立、变更或者终止的基础法律事实发生于外国。
其三，诉讼标的物具有涉外因素。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第一节
一、涉外民事诉讼程序的概念
2．涉外民事诉讼程序的特别规定，不是与审判程序、执行程序并列的独立、完整的程序规范，而只是针对涉外民事诉讼中的某些事项作出的特别规定。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第一节
二、涉外民事诉讼程序的特征
1．涉外民事诉讼与国家主权密切相关。
2．涉外民事诉讼在具体诉讼制度上有其特殊性。
3．涉外民事诉讼与司法协助相联系。
4．涉外民事诉讼涉及法律冲突与适用。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第一节
第二节 涉外民事诉讼
程序的原则
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第二节
一、国家主权原则
包括：
1．内国司法机关代表国家对涉外民事纠纷的司法管辖权不容侵犯和剥夺；
2．内国司法机关独立自主的地位不容侵犯，这是司法权至高性和独立性的根本要求；
3．司法权仅归属于内国司法机关，外国司法机关不得在内国行使司法权。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第二节
二、司法豁免原则
司法豁免权，是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表所享有的免受驻在国司法管辖的权利。
享有司法豁免权的主体包括：
(1)外交代表及与其共同生活的配偶和未成年子女；(2)使馆行政技术人员、领事官员和领馆行政技术人员；(3)来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；(4)其他依照我国参加或者缔结的国际条约享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第二节
二、司法豁免原则
外交代表享有民事管辖豁免，但下列各项除外：(1)派遣国政府明确表示放弃民事管辖豁免（不包括对判决的执行也放弃豁免，如要放弃，必须另作出明确表示）；(2)享有豁免权的外交代表主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉不享有豁免权；(3)外交代表以私人身份进行的遗产继承诉讼；(4)外交代表因从事公务范围以外的职业或商业活动而引致的诉讼。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第二节
二、司法豁免原则
【案例】1996年3月6日，江某第五次排队办理出国探亲的签证手续，恰巧又碰到前几次因手续不全拒绝为其办理签证手续的A国官员。当该官员再次提出江的手续不齐全，需要补办某一证明时，江某忍无可忍，即出言不逊，双方发生激烈争吵，继而发生互殴。事件被制止后，该官员认为这一事件的发生极大地损害了他的名誉，即以损害名誉权以及自己被打伤为由起诉至人民法院，请求法院责令江某赔偿其精神损失费以及医疗费、营养费总计5万元。江某被法院通知应诉后，以自己也被打伤且花去医疗费共计3000元为由提出反诉，要求该工作人员予以赔偿。法院受理江某提出的反诉后，该官员提出，自己是外交人员，享受司法豁免权，因此，请求免除法院对他的司法管辖权。
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第二十章>>第二节
二、司法豁免原则
领事官员也享有民事管辖豁免权，但除上述外交代表不享有豁免权的(1)、(2)、(3)项外，在以下诉讼中，领事代表也不享有豁免权：(1)涉及未明示的派遣国代表身份所订的契约的诉讼；(2)涉及在中国境内的私有不动产的诉讼；(3)因车辆船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼。
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第二十章>>第二节
二、司法豁免原则
2005年10月25日，十届全国人大常委会第十八次会议通过《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》：我国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免。但是，外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外。
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第二十章>>第二节
三、遵守国际条约原则
四、使用我国通用语言、文字的原则
人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
五、委托中国律师代理诉讼的原则
外国律师事务所在华设立代表机构、派驻代表，应当经国务院司法行政部门许可。
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第二十章>>第二节
五、委托中国律师代理诉讼的原则
代表机构及其代表，只能从事不包括中国法律事务的五种活动：（1）向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事执业业务的国家的法律咨询，以及有关国际条约、国际惯例的咨询；（2）接受当事人或者中国律师事务所的委托，办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务；（3）代表外国当事人，委托中国律师事务所办理中国法律事务；（4）通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务；（5）提供有关中国法律环境影响的信息。条例还规定，代表机构不得聘用中国执业律师；聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。
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第二十章>>第二节
第三节 涉外民事诉讼
的管辖
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第二十章>>第三节
一、特殊地域管辖
《民事诉讼法》第243条：因合同纠纷或者其他财产纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第三节
二、协议管辖
《民事诉讼法》第244条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”
《民事诉讼法》第245条：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第三节
二、协议管辖
【案例】中国H公司与德国S公司在上海签订了一份货物买卖合同，约定合同履行中若发生争议，中国H公司同德国S公司在上海签订了一份货物买卖合同，约定合同履行中若发生争议，则双方应当在德国L州法院诉讼解决纠纷。H公司依据合同交付了货物，但S公司迟迟未将货款汇入合同约定的账户，于是H公司起诉至北京市中级人民法院，请求法院判决S公司履行合同并赔偿相应损失。S公司在收到起诉状副本后，并未就管辖权提出异议，并且在规定的时间内提交了书面答辩状，北京市中级人民法院经审理后，判决德国S公司败诉。德国S公司于是以合同中约定管辖法院为德国L州法院、北京市中级人民法院无权管辖该案件为由，上诉至北京市中级人民法院。
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第二十章>>第三节
三、专属管辖
《民事诉讼法》第246条：因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第三节
四、涉外民商事案件的集中管辖
据最高人民法院2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，第一审涉外民商事案件由下列法院集中管辖：
（1）国务院批准设立的经济技术开发区法院；
（2）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级法院；
（3）经济特区、计划单列市中级法院；
（4）最高法院指定的中级法院；
（5）高级人民法院。
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第二十章>>第三节
四、涉外民商事案件的集中管辖
下列案件实行集中管辖：
（1）涉外合同和侵权纠纷案件；
（2）信用证纠纷案件；
（3）申请撤销、承认与执行国际仲裁裁决的案件；
（4）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；
（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。涉及港澳台当事人的民商事案件的管辖，参照上述规定处理。
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第二十章>>第三节
五、诉讼竞合
诉讼竞合，是指同一当事人就同一争议，基于相同的事实以及相同的诉讼目的，同时在两个以上国家的法院提起诉讼的现象。
各国的对策：
（1）拒绝行使管辖权或中止诉讼。
（2）禁止在外国法院进行的诉讼，即由法院发出禁诉令，如果当事人违背禁令，继续在外国法院进行诉讼，即构成“藐视法庭”的行为，法院可对该当事人予以处罚。
（3）允许当事人自行选择审判法院。
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第二十章>>第三节
第四节 期间、送达和
财产保全
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第四节
一、涉外民事诉讼的期间
1．答辩期间：30日；申请延期，是否准许由人民法院决定。
2．上诉期间：30日：申请延期，是否准许由人民法院决定。
3．审理期间：不受民事诉讼法第135条关于普通程序的审结期限和第159条关于第二审程序的审结期限规定的限制。
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第二十章>>第四节
一、涉外民事诉讼的期间
【案例】赵某（男方）与焦某（女方）在北京结婚，婚后生育一女。1991年9月，焦某去英国探亲，此后未回国。赵某于1995年6月25日向人民法院起诉，诉称焦某已取得在英国永久居住权，并已按英国法律程序办妥离婚手续的证明，因担心英国的离婚证明不被我国承认而提起离婚诉讼。法院受理案件后，即委托我国驻英国的使领馆代为向被告焦某送达诉状副本，并让原告写信通知被告到我国驻英国领事馆办理离婚认证。其后，被告向法院提交了经我国驻英国领事馆签署的“经两人同意，焦女士已按英国法律程序办妥离婚手续”的证明。法院依据此证明，并根据我国法律规定，判决原告赵某与被告焦某离婚。该判决中写明，原告的上诉期为15日，被告的上诉期为30日。
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第二十章>>第四节
二、涉外民事诉讼的送达
涉外民事诉讼的送达，是指在涉外案件中，送达诉讼文书的司法行为。依据当事人所在地域的不同，可以分为域内送达和域外送达两种。
域外送达方式：
1．依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2．通过外交途径送达。程序为：经我国各高级人民法院将应送达的诉讼文书，送交我国外交机关，然后由外交部领事司送交当事人所在国驻我国的外交机构，再由其转交给该国的外交机关，按照该国法律规定送达给当事人。
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第二十章>>第四节
二、涉外民事诉讼的送达
3．委托我国驻外使、领馆代为送达。
4．向有权代收的诉讼代理人送达。
5．向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构、业务代办人送达。
6. 邮寄送达。涉外邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日即视为送达。
7. 公告送达。自公告之日起满6个月的，视为送达。
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第二十章>>第四节
三、涉外民事诉讼的财产保全
与一般民事诉讼财产保全的区别：
1．启动保全措施的主体：只能由当事人提出申请。
2．对起诉的时间限制：申请人应当在30日内提起诉讼。
3．财产保全的监督措施：法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
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第二十章>>第四节
第五节 司法协助
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第五节
一、司法协助的概念
司法协助(judicial assistance)，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者根据互惠原则，互相代为一定的诉讼行为，可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。一般司法协助，是指不同国家的法院之间依据对方请求代为送达诉讼文书、调查取证等行为；特殊司法协助是指两国法院互相承认和执行对方生效的法院判决和仲裁裁决。
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第二十章>>第五节
二、一般司法协助
一般司法协助，是指本国法院和外国法院互相根据对方提出的请求，代为送达诉讼文书、调查取证等诉讼行为。
一般司法协助的条件为：
（1）两国之间必须有共同缔结或者参加的有关司法协助的国际条约，或者根据互惠原则两国之间存在事实上的司法协助关系。（2）请求协助的事项不损害被请求国的主权、安全或者社会公共利益。（3）请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
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第二十章>>第五节
三、特殊司法协助
特殊司法协助，是指两国法院互相承认和执行对方发生法律效力的法院裁判和仲裁机关的裁决。
条件为：
（1）两国之间必须有共同缔结或者参加的有关特殊司法协助的国际条约，或者依据互惠原则进行。（2）不违反被请求国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。（3）请求书及所附文件需附有被请求国的文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
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第二十章>>第五节
三、特殊司法协助
1．承认和执行外国法院裁判
在我国，承认和执行外国法院裁判的一般程序为：由当事人或所在国法院提出申请，经我国有管辖权的中级人民法院依法审查，认为符合特殊司法协助条件的，裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照我国民事诉讼法的有关规定予以执行。如果认为不符合条件，即违法我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，则不予承认和执行。
2．承认和执行外国仲裁裁决
当事人向有管辖权的中级人民法院接到一方当事人申请。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>第五节
前沿问题探讨
随着计算机和互联网的发展，其所使用的空间也越来越广泛。在人们享受着通过互联网传输文件的便利之时，国际社会也开始考虑通过网络向域外送达司法文书和司法外文书的可能性。海牙国际私法会议常设事务局已经开始对电子送达进行调研，观察各国的实践和未来的发展，以期获得能够在多大程度上在缔约国间使用电子送达的信息。但是，由于目前各国就这一送达方式进行立法认可的还很少，其有效性以及实际的可能性尚待进一步深入研究。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>前沿问题探讨
课后思考题
1．涉外诉讼协议管辖与国内诉讼协议管辖有何不同？
2．如何协调解决国际民事案件管辖权的冲突？
3. 涉外送达有哪些方式？其各自的适用范围如何？
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十章>>课后思考题
第二十一章 涉港澳台民事诉讼程序
讲授内容：
第一节 概述
第二节 涉港澳台民事诉讼程序的特别规定
第三节 祖国大陆与台湾地区之间的区际司法协助
第四节 内地与香港特区之间的区际司法协助
第五节 内地与澳门特区之间的区际司法协助
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第一节 概述
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第一节
一、涉港澳台民事案件
涉港、澳、台民事案件，是指在当事人、争议标的物或者争议法律关系的发生、变更、消灭等方面具有涉港、澳、台因素的民事案件。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第一节
二、区际司法协助概述
一国领域内不同法域之间的司法协助，即为区际司法协助。
祖国大陆与港澳台地区的司法协助，是中国内部不同法域之间的司法合作，它既有别于国际司法协助，又有别于一般的内国司法协作（例如祖国大陆地区各人民法院之间的相互协助），其范围主要包括：送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第一节
第二节 涉港澳台民事
诉讼程序的特别规定
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第二节
一、管辖
对于涉港澳台案件，一般由基层人民法院作为第一审法院。
对于那些案情特别复杂、当事人在港澳台地区有较大影响、争议财产数额巨大的案件，一般由中级人民法院作为第一审法院。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第二节
一、管辖
对于涉港澳台合同和侵权纠纷案件；信用证纠纷案件；申请撤销、承认与强制执行涉港澳台仲裁裁决的案件；审查有关涉港澳台民商事仲裁条款效力的案件；以及申请承认和强制执行港澳台地区法院民商事判决、裁定的案件，依据其具体发生的地域，由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院、省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；经济特区、计划单列市中级人民法院、最高人民法院指定的其他中级人民法院以及高级人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第二节
一、管辖
如果债务纠纷案的双方当事人都是台湾居民，且被告在大陆有财产的，可以由财产所在地人民法院管辖；涉台民商事合同的履行地、被告住所地不在大陆，但案件的诉讼标的物在大陆或被告有财产在大陆的，当事人间因合同纠纷提起诉讼，可以由诉讼标的物所在地或被告财产所在地人民法院管辖。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第二节
二、当事人
港澳台当事人在大陆进行诉讼活动，应当向法院提供由港澳台有关部门出具的证明文件，如身份证、护照、公司执照、婚姻状况公证书等，以证明其身份。因特殊原因无法取得上述证明文件的，可以通过诸如同乡会、宗亲会等其他方法证明其身份。
港澳台当事人可根据我国民事诉讼法的规定，委托诉讼代理人代为诉讼，其授权委托书须经我国司法部授权的香港或澳门的委托公证人证明、澳门有关机构证明或经台湾地方法院公证。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第二节
三、证据
当事人向人民法院提供的证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
对于在香港、澳门地区形成的证据，其证明可以通过司法部委托的香港律师或澳门律师办理宣誓公证。就台湾地区而言，这种证明可通过两岸的公证机构和民间组织（如海基会）出具证明文书。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第二节
第三节 祖国大陆与台湾地区之间的区际司法协助
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
一、文书送达
两岸之间的文书送达协作目前仅局限于非司法类的文书——公证书。
诉讼文书的送达方式：
（1）通过台湾当事人的诉讼代理人或亲友代为转交。
（2）电话传唤。
（3）当事人在大陆设有分支机构或代表处的，向其分支机构或代表处送达。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
一、文书送达
（4）根据两岸之间通信已在民间实现的状况，以邮寄平信的方式，将诉讼文书寄给台湾当事人。信封上不写大陆法院的名称，只写法院的地址。
（5）委托“海协会”与“海基会”联系代为送达。
（6）由两岸公证员协会代为转递。
（7）在受送达人拒收诉讼文书的情况下，可以采用公告送达。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
二、执行
台湾当事人败诉而拒不履行其义务，有以下几种情形：
1．台湾当事人在祖国大陆有财产的，人民法院可会同有关部门合理作价变卖其财产，予以执行。变卖所得不足以清偿全部债务的，对不足部分可以裁定中止执行，待以后有条件时再恢复执行。
2．台湾当事人在祖国大陆除了投资外别无其他财产可供执行的，人民法院可以责令以其所得利润还债，但不宜以其投资清偿债务；如确有此必要，应商得大陆合资方或合作方和有关方面的同意，通过转让投资权益的方式进行抵偿。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
二、执行
3．台湾当事人在祖国大陆既无财产又投资的，人民法院不可能直接执行其在台湾的财产，只能通过两岸司法协作的途径解决。胜诉方可根据台湾当局1992年7月16日制定的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条之规定，向台湾有关地方法院申请执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
三、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》
1．申请
申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决发生效力后一年内提出。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
三、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》
2．受理与审查
人民法院收到申请书后，经审查，符合上述条件的，应当在7日内受理；不符合上述条件的，不予受理，并在7日内通知申请人，同时说明不受理的理由。人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。
3．裁定及效力
台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可：
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
三、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》
(1)申请认可的民事判决的效力未确定的； (2)申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的； (3)案件系人民法院专属管辖的； (4)案件的双方当事人订有仲裁协议的； (5)案件系人民法院已作出判决，或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的；(6)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。对人民法院不予认可的民事判决，申请人不得再提出申请，但可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
三、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》
案件虽经台湾地区有关法院判决，但当事人未申请认可，而是就同一案件事实向人民法院提起诉讼的，应予受理。人民法院作出民事判决前，一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的，应当中止诉讼，对申请进行审查。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第三节
第四节 内地与香港特区
之间的区际司法协助
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
一、民商事文书送达
1999年3月29日，最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。
1．相互委托送达机构
双方委托送达司法文书，均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院司法文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
一、民商事文书送达
2．委托送达民商事司法文书的范围
司法文书在内地包括：起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证；在香港特别行政区包括：起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明。委托送达的司法文书以互换司法文书样本为准。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
一、民商事文书送达
3．委托请求
委托方请求送达司法文书，须出具盖有其印章的委托书，还须在委托书中说明委托机关的名称、受送达人的姓名、详细地址及案件的性质。
4．送达
受委托方接到委托书后，应当及时完成送达，最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。送达司法文书后，内地人民法院应当出具送达回证；香港特别行政区法院应当出具送达证明书。委托送达司法文书费用互免。但委托方在委托书中请求以特定送达方式送达所产生的费用，由委托方负担。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
二、仲裁裁决的执行
1999年6月18日，最高人民法院通过了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。
1．相互执行的有关法院
在内地是指被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，在香港特别行政区指香港特别行政区高等法院。
2．相互执行仲裁裁决的范围
3．执行申请
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
二、仲裁裁决的执行
在内地或者香港特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的有关法院申请执行。
4．执行程序和费用
有关法院接到申请人申请后，应当按执行地法律程序处理及执行。申请人向有关法院申请执行在内地或者香港特别行政区作出的仲裁裁决，应当根据执行地法院有关诉讼费交纳执行费用。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
二、仲裁裁决的执行
5．不予执行
在内地或香港特别行政区申请执行的仲裁裁决，被申请人接到通知后，提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行：
(1)仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的。
(2)被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
二、仲裁裁决的执行
(3)裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的，但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行。
(4)仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的。
(5)裁决对当事人尚无约束力，或者已被仲裁地的法院按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
二、仲裁裁决的执行
6．公共秩序保留
内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港法院决定在香港特别行政区执行该仲裁裁决违反香港的公共政策，则可不予执行该裁决。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
三、当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行
1．认可和执行判决的范围
关于生效的法院判决，内地人民法院和香港特别行政区法院将承认和执行的对象，限定为具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。
2．执行受理法院
受理的法院，在内地应由申请人向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出；在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
三、当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行
3．申请文件要求
申请人向有关法院申请认可和执行判决的，应当提交以下文件：（1）请求认可和执行的申请书；（2）经作出终审判决的法院盖章的判决书副本；（3）作出终审判决的法院出具的证明书；（4）身份证明材料。
4．申请时效
申请认可和执行的期限，双方或者一方当事人是自然人的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第四节
三、当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行
5．不予认可和执行
原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的，受理申请的法院经审查核实，应当裁定不予认可和执行：
（1）根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖协议属于无效（但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外）；
（2）判决已获完全履行；
（3）根据执行地的法律，执行地法院对该案享有专属管辖权；
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第二十一章>>第四节
三、当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行
（4）根据原审法院地的法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间（但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的除外）；
（5）判决是以欺诈方法取得的；
（6）执行地法院就相同诉讼请求作出判决，或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求作出判决，或者有关仲裁机构作出仲裁裁决，已经为执行地法院所认可或者执行的；
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第二十一章>>第四节
三、当事人协议管辖的民商事案件判决的认可和执行
（7）内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益，或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的，不予认可和执行。
6．其他规定
当事人对认可和执行与否的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院申请复议，在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。
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第二十一章>>第四节
第五节 内地与澳门特区
之间的区际司法协助
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第二十一章>>第五节
一、一般司法协助
2001年8月7日，最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。
（一）一般规定
1．协助事项及机构
内地人民法院与澳门特别行政区法院可以就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据。受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第五节
一、一般司法协助
2．委托
委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项。委托书应当以中文文本提出。委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税项。
3．适用法律
受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项。委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第五节
一、一般司法协助
4．完成受托事项的期限
送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起3个月。
5．不予执行和公共秩序保留
（二）司法文书的送达
不论委托方法院司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过，受委托方法院均应送达。
完成司法文书送达事项后，内地人民法院应当出具送达回证；澳门特别行政区法院应当出具送达证明书。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第五节
一、一般司法协助
（三）代为调取证据
代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关证据。委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
第二十一章>>第五节
二、特殊司法协助
2006年3月21日，最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》：
（一）相互认可和执行民商事判决的范围
内地与澳门特别行政区民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括劳动民事案件）判决的相互认可和执行，适用本安排。本安排亦适用于刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定，但是不适用于行政案件。 《安排》所称“判决”，在内地包括：判决、裁定、决定、调解书、支付令；在澳门特别行政区包括：裁判、判决、确认和解的裁定、法官的决定或者批示。
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第二十一章>>第五节
二、特殊司法协助
（二）相互认可和执行民商事判决的案件的管辖
内地有权受理认可和执行判决申请的法院为被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院。澳门特别行政区有权受理认可判决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。
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第二十一章>>第五节
二、特殊司法协助
（三）申请认可和执行民商事判决的方式和程序
当事人向法院申请认可和执行判决，应当向受申请的法院递交申请书。 申请书应当附生效判决书副本，或者经作出生效判决的法院盖章的证明书，同时应当附作出生效判决的法院或者有权限机构出具的证明下列事项的相关文件。如被请求方法院认为已充分了解有关事项时，可以免除提交相关文件。
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第二十一章>>第五节
二、特殊司法协助
申请书应当用中文制作。所附司法文书及其相关文件未用中文制作的，应当提供中文译本。
法院收到申请人请求认可和执行判决的申请后，应当将申请书送达被申请人。被申请人有权提出答辩。
（四）对认可申请和执行判决的申请的审查与裁定
被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的，裁定不予认可：
（1）根据被请求方的法律，判决所确认的事项属被请求方法院专属管辖；
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第二十一章>>第五节
二、特殊司法协助
（2）在被请求方法院已存在相同诉讼，该诉讼先于待认可判决的诉讼提起，且被请求方法院具有管辖权；
（3）被请求方法院已认可或者执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构就相同诉讼作出的判决或仲裁裁决；
（4）根据判决作出地的法律规定，败诉的当事人未得到合法传唤，或者无诉讼行为能力人未依法得到代理；
民事诉讼法 Civil Procedure Law
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二、特殊司法协助
（5）根据判决作出地的法律规定，申请认可和执行的判决尚未发生法律效力，或者因再审被裁定中止执行；
（6）在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益，在澳门特别行政区认可和执行判决将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者公共秩序。
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二、特殊司法协助
当事人对认可与否的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院提请复议，在澳门特别行政区可以根据其法律规定提起上诉；对执行中作出的裁定不服的，可以根据被请求方法律的规定，向上级法院寻求救济。
（五）被认可的判决的效力
对于根据《安排》第11条第1、4、6项不予认可的判决，申请人不得再行提起认可和执行的申请。但根据被请求方的法律，被请求方法院有管辖权的，当事人可以就相同案件事实向当地法院另行提起诉讼。
民事诉讼法 Civil Procedure Law
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二、特殊司法协助
《安排》第11条第5项所指的判决，在不予认可的情形消除后，申请人可以再行提起认可和执行的申请。
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民事诉讼法
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