论法典中心主义与我国民事立法的体系化(上)
关键词: 法典中心主义/民法典/单行法/体系化/去法典化
内容提要: 民事领域的法典中心主义,是指在民事 法律 部门的全部渊源体系中,民法典处
于核心的地位。法典中心主义有助于保障私法规则的统一性、实现民法渊源的体系化和确
立民法基本价值的中心地位。民法典应当对单行法起着法律创制上的指导作用和法律适用
上的统率作用;同时单行法对民法典也起着细化补充、辅助、维持民法典体系性以及 发展
和实验等作用。因此在民法典制定时必须处理好民法典和单行法的关系,在坚持民法典为
中心的同时,做好立法的规划和统筹,增强立法的 科学 性、针对性和体系性。在我国目前
的立法状况下,谈论去法典化为时尚早。我国应当尽快制定民法典,同时也要关注去法典化
的现象,注重协调民法典与单行法的关系,避免单行法自成体系。
“不管在哪里,民法典都往往被当作整个法律制度的核心。”[1]艾伦·沃森的这一名言描
绘了民法典在大陆法系国家法律体系中的重要地位。目前,我国民事立法进入了关键时
期。是否应当制定民法典,走法典化道路,学者之间存在不同的看法。我认为,我国应当坚
持法典中心主义,从而真正实现民事立法的体系化。法典中心主义主要解决民法典制定的
理论基础,以及民法典与民事单行法关系的问题
一、 法典中心主义的 历史 发
就民事立法的体系而言,民法典是处于中心地位,这就是我们所说的法典中心主义。所谓法
典中心主义,在成文法国家,法典是成文法的最高形式和最终成就,由法典统领其他形式的
民事规范。本书所指的法典中心主义,仅限于民事领域,即在民法典所涉及的民事法律部门
的全部渊源体系中,民法典处于核心的地位。艾伦·沃森曾言:“一部法典最令人瞩目的特
征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里,一个基本观念是,随着一部法典的问世,先
前的一切法律都被废除了;人们不能脱离法典,回溯到历史上解释其条文。”[2]法典所具
有的内容的完备性、体系的完整性、调整范围的宽泛性、价值的指导性等等,都决定了它
必然在民事法律渊源体系中具有中心地位。在我国,从立法的角度来看,在民法典颁布之
后,即使民法典不是单行法的上位法,但相对于单行法而言,法典应当处于更高的效力层
级。一方面,民法典是最基本的概括和 总结 ,它规范的是最基本的民事制度,所以它必然
处于更高的效力层次;另一方面,民法典是规定基本民事权利义务关系的法,它对于所有单
行法具有指导作用。所以,在法律体系中,民法典通常对单行法起着一种统辖的作用。单行
法与民法典构成特别法与一般法的关系,它不应该游离于民法典的体系外,形成自身的独立
的微系统
法典中心主义的思想起源于罗马法。法典中心主义的思想起源于罗马法。在罗马法学家盖
尤斯、彭波尼(公元 2世纪)以及帕比尼安(公元 3世纪)所阐述的产生罗马法的法源体系
中,法律被视为所有法源中的首要法源,并且被当作其他法源(裁判官告示除外)的衡量标
准。[3]盖尤斯将法律定义为由人民作出的规定与命令,因此它也是人民的“权力”
(potestas)的表现。因此,法律在法源体系中的首要地位不容置疑。[4]在当时并不存在着
严格意义上的法典,这里表现的是所谓的“成文法中心主义”。在法典出现之后,成文法中
心主义就演变成为法典中心主义。所以,法典中心主义是在成文法以后才出现的概念
经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。直到
19世纪 现代 法典的时代到来之前,仍然并存着为数众多的其他法律渊源。[5]这个时期,
法典被看作现代民族国家的工具和标志。结束中世纪法制度与罗马共同法并存的时代,去
除中世纪法制度最后的残余,并且扫除法的特殊主义而将需要适用的法加以统一。[6]在最
初的意义上,法典化是要结束法律渊源多元和混乱的局面,从普鲁士、法国和奥地利等国家
的法典化经验来看,都在于使法典成为法律渊源的中心。[7]例如,《法国民法典》制定的
重要目的之一,就在于结束成文法和习惯法各自为政的分裂状态,并尽可能结束习惯法各不
相同的混乱状态。所以,《法国民法典》在颁布时就宣告:“自新法生效时起,罗马法、教
令、普遍性或者地方性习俗、成文法、条例等,如涉及组成本法典的法律所调整的事项,均
不得发生效力。”[8]在 19世纪的法典化运动中,法典中心主义被推向了极致。在当时,法
典曾经被奉为法律的唯一渊源。制定民法典的重要目的就是要促进法律规则的统一,尽可
能通过民法典形成法律渊源的排他性(exclusiveness)。所谓排他性,是指就其所涉事项而
言,法典是唯一的渊源,应排除其他渊源尤其是习惯法的适用;法典的实施旨在排除其他的
法律渊源。减少其他法律渊源的数量,是历史上绝大多数法典的目标。[9]这一时期实际上
过度强调了法典中心主义,例如,“在 19世纪,民法典在法国一直被视为核心,法律的真正
心脏”[10],而对单行法的制定持否定态度
法典中心主义不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的
需要。此外,民法典所具有的形式效力,也决定了它必然在整个法律体系中处于中心地位。
从法律渊源的角度看,一部法律采用了法典的形式,就具有比一般法律更高的价值和效力,
因为形式本身就可以赋予文本以特殊的效力,这也是一些社会学者(如布迪厄)所称的“形
式效力”[11]法国学者卡尔波尼埃认为,某一条文如果被纳入法典之中,将比纳入普通法律
之中具有更高的权威性。[12
自 20世纪以来,法典中心主义现象已经出现了相当程度的缓和。 工业 社会的急剧发展,
市场 经济 日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应
对,而法典中心要求排除其它的法律渊源,显然无法适应社会发展的需要。排他性的规则逐
渐被放弃。因此,在许多国家,在法典之外制定了大量的单行法,判例法也发挥了越来越重
要的作用。由于大量单行法的出现削弱了法典的中心地位,司法造法的现象日益明显、一
些示范法、国际条约等的作用突出,都在一定程度上影响了法典的中心地位。例如,“在法
国,《拿破仑法典》仍然有效,但《侵权行为法》却几乎完全是根据法典中的几条概括规定
而发展起来的司法判例”[13]。自上世纪末和本世纪以来,随着现代社会的发展,去法典化
和反法典化思潮开始兴起,在一定程度上冲击了法典中心主义
法典中心主义是大陆法系特有的现象,代表了大陆法系法典化运动时代的特有 规律 。以
民法典为民事立法的核心,也推动了大陆法系国家民事立法的体系化。但是,民法典与所有
的成文法一样,必然具有其局限性;随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应
社会发展而不断发展,同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥单行法、习惯法、判例法
等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面
向其他渊源的开放性。需要指出的是,尽管现在出现了反法典化和去法典化思潮,但并没有
从根本上否定法典中心主义
二、 我国民事立法的体系化应坚持法典中心主
法典化不仅仅是要满足形式合理性的要求,也不完全是通过体系化使民法各个部分按编章
结构有顺序的排列。通过法典化来实现民法典的体系化,就是要在宪法的指导下,确立民法
典在民事立法体系的中心地位。法典是制度文明的显赫篇章,是法的形式的最高阶段。
[14]我们所说的法典中心主义,绝不是说要否定宪法的根本法地位,而是指在民事立法内
部,应当突出民法典的中心地位。在整个民事立法中,应当以民法典为中心来完善整个民事
立法体系,确立民法典在民事立法体系中的优越地位。[15]我们之所以提倡法典中心主义,
是因为法典化的重要目标,就是要构建以民法典为中心的民事立法体系。从这个意义上说,
制定民法典是完善我国民事立法的基本步骤
在我国,法典中心主义具有重大的理论和实践意义。自从新 中国 成立以来,法律界的有识
之士便开始呼吁制定民法典。50年来我国民事立法取得了长足的进步,在统一《合同法》
制定以后,《物权法》也于 2007年顺利出台,民法典的制定已经摆上了议事日程。然而对
于民法典制定的必要性,民法典与其他法律渊源之间的相互关系,我国仍然缺乏较为深入的
研究。讨论民法典体系,必须要坚持法典中心主义。这是因为以民法典为中心构建我国民
事立法体系,无论在理论上还是在实践中,都具有十分重要的意义,具体表现如下
第一,法典中心主义旨在确立民法典作为民事基本法律制度的地位。确立民法典在民事立
法中的中心地位,首先要确立其规范民事基本制度的地位。我国《立法法》规定,基本民事
法律制度应当由法律规定。但是,究竟什么是基本的民事法律制度?对此,在实践中,存在着
不同的看法。民事基本法律制度从广义上理解,既包括实体法的基本性的民事制度,也包括
程序法中涉及民事关系的基本制度;而从严格意义上说,民事基本法律制度是指民事实体法
所规定的基础性的制度。一般而言,民法典中所确立的各项基本制度就是民事基本制度,这
些制度涉及公民的基本权利、市场经济的基本规则。民事基本制度的特点在于: (1)确定
了基本的交易关系和生活关系的规则。这些规则的确定,实际上奠定了市场经济的基本法
律地位。例如,物权法对于所有权的规定,合同法关于合同自由的规则,民法总则关于民事
主体平等地位的规则,这些都构成市场经济的基本规则。大量单行法对于这些交易规则的
规定,可以看作是民法典的特别法。按照特别法优先于一般法的规则,单行的民事法律与民
法典可能构成特别法和一般法的关系,应当优先适用。(2)基本的民事法律制度所确定的权
利,只能通过法律来限制或剥夺。(3)基本的民事法律制度所确定的价值,应当指导所有的
单行法。尽管单行法的规定可以与民法典不一致,但是,其所包含的价值和原则应当是一致
的。(4)基本的民事制度只能由民法典规定,只有在不宜由民法典来规定时,才可以通过特
别法或者法官自由裁量来解决。[16
第二,法典中心主义有助于保障私法规则的统一性。我国确立民法典为中心的私法体系,有
助于保证我国法律的统一。以法典为中心的民法法律体系强调民事基本规则与基本制度应
当由民法典加以规定,这些规则与制度将成为单行的民事立法包括法律、行政法规的立法
依据,不能随意修改、变动。在我国民法典制定过程中,应当从市场经济的内在需要出发,
尽量统一各种市场规则,以防止规则不统一而造成的市场混乱。[17]我国民法典应当尽可
能地追求私法规则的统一性,建立较为完备的市场经济规则。我国实行民商合一体例,商事
特别法只是特别法,私法体系应该以民法典为中心和主轴。从国外的经验来看,许多国家制
定民法典的重要原因之一,就是要实现法制的统一。[18]我国是一个统一的多民族国家,我
国幅员辽阔,情况复杂,各地发展不平衡,需要视不同的情况制定不同的规则,但又必须维护
国家法制的统一。我国一直没有民法典,立法者也没有形成以民法典为中心的立法思维模
式,结果导致了现在的各种民事法律、行政法规各自为政的混乱局面。例如,由于我们没有
民法典对产品侵权责任的基本规定,结果导致目前对于产品责任的规定散见于《产品质量
法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》等大量的特别法中,目
前又正在制定“食品安全法”,结果这些法律对于产品侵权责任的规定存在很大的差别,赔
偿范围等规定也不同。由于对环境侵权责任没有在民法典中作出基本规定,以致我们现在
有大量的特别法对每一种类型的环境侵权行为作出规定,例如,《水污染防治法》、《大气
污染防治法》、《固体废弃物污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境保护法》。根
据不同的法律,侵权责任构成要件、免责事由等存在较大差异,如在第三人造成损害的情况
下,究竟应由污染方首先负责,还是由第三人首先负责,各个法律规定并不一致
第三,法典中心主义有助于实现民法渊源的体系化。在我国现阶段,民法渊源是多样的,包
括行政法规、规章、司法解释、习惯法等。在所有这些法律渊源中,民法典应当处于中心
地位。法典中心主义在我国目前的历史阶段具有特殊的意义。我国目前最大的问题是民事
立法杂乱,立法主体多元化,部门立法替代民事立法,法律渊源众多,规范适用紊乱。由于我
国采取多层次立法模式,大量的行政法规追求自身体系的完整性,而忽视与其他法律和行政
法规的协调。例如,关于侵权责任制度的规定,在许多行政法规中都有规定,结果各个行政
法规规定的侵权行为的归责原则也不一致。这些都导致以法典为中心的民法法律体系的建
立变得越来越困难[19]
第四,法典中心主义有助于确立民法基本价值的中心地位。坚持法典为中心,就是要坚持民
法典所确立的基本价值理念的中心地位,而单行法应当全面贯彻民法典所体现的基本价值,
至少不能与这些价值发生冲突。民法典的自由、安全、平等等价值是构建市场 经济 的基
本要求,在市场经济社会,每个市场主体作为一个合理的经济人,都为了追求一定的利益从
事各种经济活动,都从自己利益的最大化出发从事各种行为。这样就会使市场经济运行中
交织着各种矛盾、冲突。正因为如此,也需要通过 法律 手段对各个主体的行为加以协调
和规范。在市场经济社会,市场秩序需要在法律规定的范围内通过赋予主体一定的行为自
由而逐渐形成一定的秩序。这就是哈耶克所说的自我生成的秩序。内生的市场秩序是“通
过那些在财产法、侵权责任法和契约法的规则范围内行事的人而在市场中产生的”[20],
这种“市场的”秩序只是在参加的个人自愿交易的过程中出现。这些价值应当在单行法中
得到体现。当然,单行法的价值也可以形成对民法典价值的补充,有助于完善整个民事法律
的价值体系。例如,民法典坚持抽象的法律人格,对各种主体并不区分其身份而区别对待。
而在单行法中,其具体人格理念就仅仅具有补充性的地位,例如,消费者权益保护法中“经
营者”和“消费者”这两种具体人格的区分。但是,这并不影响民法典之中所确立的抽象
人格的中心地位。[21
注释:[1] [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译, 中国 法制出
版社 2005年版, 191页。 [2] [美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、
姚新华译, 164页,北京,中国法制出版社, 2005。 [3] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼:
《法学家:法的创立者》,薛军译,《比较法研究》, 2004(3)。 [4] 参见[意]桑德
罗·斯奇巴尼:《法学家:法的创立者》,薛军译,《比较法研究》, 2004(3)。 [5]
TheodorBühler-REimann, PrimatdesGesetzes unter den Rechtsquellen?, in Studien
zu EInerTheorie derGesetzgebung 1982, at53, 53~55· [6] 参见[意]桑德罗·斯奇
巴尼:《法学家:法的创立者》,薛军译,载《比较法研究》, 2004(3)。 [7]
JacquesVanderlinden, Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe
siècle: Essai de définition 72 (1967), at190-91, n·70 [8] 石佳友:《民法法典
化的方法论问题研究》, 72页,北京,法律出版社, 2007。 [9] JacquesVanderlinden,
Le conceptde code en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle: Essai de
définition 72 (1967), at190-91· [10] JacquesVanderlinden, Le conceptde code
en Europe occidentale du XIIIe au XIXe siècle: Essai de définition 72 (1967),
at191· [11] Pierre Bourdieu, Habitus, Code et codification, Actes de la
Recherche en Sciences socials, 1986, p·42·(vis formae)。 [12] Jean
Carbonnier, Droit etpassion du droit sous laVe République, Flammarion, 1996,
p·8· [13] [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾陪东、禄正平译,法律出
版社 2004年版,第 87页。 [14] 参见封丽霞:《法典编纂论———一个比较法的视
角》,序言,北京,清华大学出版社, 2002。 [15] 参见[意]桑德罗·斯奇巴尼:《法典化
及其立法手段》,丁玫译,《中外法学》, 2002(1 [16] 参见[葡]马沙度:《法律及正当
论题导论》, 88页,澳门,澳门大学法学院, 200 [17] See Reinhard Zimmermann,
Codification: History and PresentSignificance of an Idea, 3 Eur·Rev·Private
L·95, 98 (1995), at103· [18] 参见封丽霞:《法典编纂论———一个比较法的视
角》, 234页,北京,清华大学出版社, 200 [19] 参见张新宝:《行政法规不宜规定具体
侵权责任》,载《法学家》, 2007(5)。 [20] FriedrichA·Hayek,Law, Legislation
and Liberty: theMirage ofSocial Justice(Ⅱ), theUniversity ofChicago Press,
1976, p·109· [21]参见[日]内田贵:《日本民法典修改的动向和展望》,载《民法典体
系国际研讨会 论文 集》(2008年 5月 8日、9日,全国人大法工委和中国人民大学法学院
主办), 76~80页
