违约责任和侵权责任竞合之管辖权确定
竞者，争也；合者，符合，该当也。从词义上讲，竞合就是指争相符合、或同时该当
之意。①竞合现象是司法实践中经常遇到的问题。违约责任和侵权责任的竞合，作为民商
法中最常见的竞合现象之一，其实体方面的处理经常引起学者们的关注。而二者竞合时管
辖权如何确定，学界却鲜有论及。在当前管辖权案件的处理中，常常会遇到大量违约责任
和侵权责任竞合的案件，此类案件的管辖权极易引起当事人异议和法院之间的争议，从而
导致案件较长时间滞留在程序处理阶段，既牵涉了当事人的许多时间和精力，又重复耗费
了法院的司法资源。为此，笔者结合近期的工作实践，拟对责任竞合情形下如何确定管辖
权作一理论上的粗浅探讨，以期抛砖引玉，求教于同行。
一、责任竞合对管辖权确定的影响
案件管辖，即由何地法院负责对当事人的争讼作出裁决，这是每个民事案件都需要首
先解决的问题。笔者对去年审理的 140件和今年审理的 30件管辖权案件进行了统计，责
任竞合案件分别为 58件和 14件，占比高达 41%和 47%，几乎占了管辖权案件总数的二分
之一。这类案件主要包括下列几种案件：1、产品责任纠纷案件。如 A地王某购买 B地吴
某瓷砖后，发现该瓷砖出现不同程度的变色，于是以吴某提供的产品质量不合格，侵犯了
其财产权益为由诉至 A地法院。吴某认为双方是因产品质量不合格而形成的违约纠纷，不
是侵权纠纷，应由 B地法院管辖，提出管辖权异议。2、交通事故和医疗事故纠纷案件。
如某甲在乘座 C地客车时在 D地受伤，甲以侵权之诉在 D地起诉，该客车公司则认为双方
存在着客运合同，应由运输合同目的地和始发地法院审理，D地法院没有管辖权，提出管
辖权异议。医疗纠纷亦同。3、雇工在从事雇佣工作中受伤纠纷案件。4、保管合同或代理
合同中侵犯财产权的案件。上述案件具有一个共同的特点，那就是对事前存在合同关系事
后发生人身和财产损失的案件，当事人双方对加害方应承担何种责任有着不同的理解。这
种分歧可以基于责任竞合的案件类型进行具体分析。
在责任竞合情形下，受害人可能基于以下三种情况向加害方提起诉讼：
第一，单纯就财产损失提起诉讼。受害人仅因财产损失提出赔偿请求，那么视违约责
任赔偿额和侵权责任赔偿额的数量关系，可能出现三种情况：一是前者大于后者，受害人
应当选择违约责任之诉，一般不以侵权责任要求赔偿；二是前者等于后者，即说明请求权
人无论依何种理由索赔，其最终结果相同，请求权人可任择其一，取其便利者为先；三是
前者小于后者，则请求权人应以侵权之诉为首选。在第二种情形下，受害人为最大限度地
维护自己的权利，实现自己的利益，一般会在综合考虑地域管辖的成本、请求权的时效以
及胜诉几率等多种因素的基础上进行权衡，最终确定提出最有利于己方的诉讼。在所有这
些情形下，加害人都会千方百计地提出异议，以争取最有利于己方的管辖，从而在此后的
实体审理中最大限度地减轻自己的责任，即使在作出同等赔偿的情况下，加害人也会尽力
减少自己的支出，降低诉讼成本。
第二，单纯就人身伤亡和精神损害提起诉讼。如果受害人遭受人身伤亡或精神损害而
提出赔偿请求，如产品责任案件、医疗案件、交通事故等一般应选择追究加害方侵权责
任。在这种情况下，由于“可预见性规则”的限制，追究加害人的违约责任可能无法弥补
受害人的人身伤亡损失，而且违约责任一般不包括精神损害赔偿，所以，从充分弥补损失
这一目的考虑，受害人一般选择侵权之诉。而加害人则从减少赔偿和降低诉讼成本支出方
面考虑，会提出另类的异议。
第三，就财产损失和人身伤亡以及精神损害提起诉讼。受害人基于受到的损失提出财
产人身等方面的赔偿请求，在此种竞合情形下，当事人对管辖权的争议尤为激烈。
对责任竞合的不同理解，客观上使当事人对案件的管辖权也产生了不同理解，即形成
管辖权争议。在争议中，法院处于居中的位置，对双方的争议进行裁决，对双方的利益进
行平衡，确定本案是违约之诉还是侵权之诉案由，从而确定本院是否享有案件的管辖权。
而实际上法院是针对责任竞合情形下产生的“管辖权的竞合”作出裁决。相对而言，此类
管辖权的确定比单纯的一种诉因的管辖权争议的处理难度要大得多，毕竟，我国《民事诉
讼法》和相关司法解释对不同案件的管辖权确定均作出了明确具体的强制性规定，如《民
事诉讼法》第 24条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民
法院管辖”，第 29条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人
民法院管辖”。这种类型的案件，法官自由裁量权并不大，当然在处理起来也相对比较容
易。责任竞合案件则不然，法律和司法解释几乎未对“管辖权竞合”时应如何处理和确定
作出规定，法官必须运用自己的自由裁量权作出抉择，而这种抉择必须在和其他管辖权案
件同样的时间内作出。因此，此类案件的庞大数量和法律规定的缺失使法官面临极大的挑
战。
二、当前对责任竞合案件管辖权处理面临的问题
对于管辖，我国民事诉讼法明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同
履行地人民法院管辖。同时规定，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，合同的当事人
可以协议选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地人民法
院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地（侵权行为实施地和侵权行为结果地）或
者被告住所地人民法院管辖的情况。法律虽然对违约责任和侵权责任的管辖分别作出了规
定，但对两者竞合时管辖权如何确定却没有规定，因此在个案处理中基于两者竞合导致的
管辖权争议从未停止过，同时由于地方保护主义的存在，使当事人在管辖权方面的争议更
加复杂化。主要表现在以下两个方面：
一是当事人方面：1、频繁变换诉因，争取本地法院管辖。例如本院受理的原告曲阜
某有限公司、济宁市某银行曲阜市支行诉信阳某有限公司一案，就因为原告先以违约之诉
因起诉，被告则以原告所提出的违约之诉本院依法不具有管辖权为由提出管辖权异议。原
告为避免到外地法院诉讼，又临时变更诉因为侵权之诉，此后原告担心以侵权之诉因难以
胜诉，在庭审中变更诉因为违约之诉，被告又再次提出管辖权异议。如此变来变去，案件
尚未进行实体审理，法院就开了四、五次庭，耗费了大量的时间和精力。
2、混淆案件诉因，滥用选择请求权。受害人在责任竞合时，没有合理选择其一提出
赔偿请求，而是将违约请求权和损害赔偿请求权一并起诉，形成统一的请求权。例如金乡
某冷库购进威海某公司制冷设备，在运行过程中因产品质量不合格使其库存大蒜变质，并
殃及邻近冷库。该公司在诉状中要求威海某公司承担违约和侵权的经济损失。3、频繁提
出管辖权异议，争取责任竞合规避。诉讼是原、被告之间的攻防，针对原告的诉讼，尽管
实体法规定，人们或当事人对其行为和后果应负法律责任，但被告仍积极防御，特别是在
责任竞合情形下，通过提出管辖权异议，规避可能加重己方责任的请求权之诉，或积极争
取可能减轻己方责任的请求权之诉，为达到上述目的，被告方可能抓住案由上的缺陷，频
频行使异议权。
二是法院方面：1、案由确定不明，客观上留下了管辖权争议的空间。由于当事人法
律知识欠缺或是表达能力限制或是一些人为的因素
，诉讼理由与诉讼请求有时会出现词不达意、甚至自相矛盾的情况，给法院确定案由带来
了不小的难度，使法院在确定案由时举棋不定。而案由是对当事人争议的高度概括，体现
着当事人之间的法律关系、诉讼种类以及案件的审理范围等诸问题，也是法院确定管辖权
的依据，客观上要求法院确定得当，才有利于当事人诉讼和法院审理。
2、对管辖权确定尺度不一，主观上增加了管辖权争议的难度。由于各地法院对责任
竞合以及案由确定等诸多影响管辖权因素的理解不一致，在出现责任竞合的情况下，有的
法院允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用；有的法院则自主决定
应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择，例如，对于“侵权性的违约行为”和
“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件都是
按照侵权行为处理的；有的则完全由当事人自己确定是按违约还是按侵权来处理等。总
之，莫衷一是。在此情况下，同一法院对管辖权处理有时会出现同类案件不同裁决的情
形，甚至完全相左的裁决也并不少见。
三、责任竞合之管辖权争议的原因分析
案件管辖权处理中出现上述现象并非偶然的。任何一种现象的出现都有其产生的主客
观原因。笔者认为，管辖权争议存在上述现象，主要有以下几个方面的原因：
（一）法律为原告自由选择请求权提供了相当大的空间，但对选择权的限制却相对较
少。我国法律对责任竞合主要作出了下列规定。一是《产品质量法》第 31条规定：“因
产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以
向产品的销售者要求赔偿。”二是最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若
干问题的意见》第 29条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉
讼，产品制造地、销售地、侵权行为地和被告住所地法院都有管辖权。”三是《合同法》
第 122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权
选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”可见，我
国法律采取的是允许竞合和请求权自由选择制度。在这种制度下，我国法律允许当事人在
责任竞合时进行自由选择，但对选择权却未作出具体的限制。综观法律规定和司法解释，
对当事人自由选择权进行限制的只有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉
若干问题的解释》第 30条，“债权人依照《合同法》第 122条的规定向人民法院起诉时
作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖
权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”对当事人的请求权选择限定必须
在一审开庭前提出。但从此条看，也只是对当事人的选择权进行了部分的时间限定，并未
就当事人的选择权进行实质的限定。
从各国的实践看，以法国为代表的国家依据有关学说确立了禁止竞合制度，主张“侵
权行为法条款不适用合同履行中的过错”。即合同的当事人不得将对方当事人的违约行为
视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任。有无合同关系是判断侵权责任与
违约责任的分水岭。以英国为代表的国家确立了有限选择制度，即受害人有权选择请求
权，但一经行使其中之一，另一个请求权即归于消灭。即使先行使的请求权败诉也不例
外。在一些特别情况下，英国法律还明确规定具体的请求权类型，如人身侵权只能提起侵
权之诉。以德国为代表的国家确立了允许竞合制度。提倡当事人任意选择请求权，以侵权
（或违约）为诉因提起诉讼败诉后，还可以以违约（可侵权）为诉因另行起诉。我国法律
并没有排斥责任竞合，特别是《合同法》第 122条规定损害方“有权选择”，肯定了竞合
的存在，而非采纳作为非竞合说的法条竞合说。根据“法释 1999/19号”解释七的标题
“请求权竞合”，立法者及最高人民法院也没有采纳请求权规范竞合说，学界通常亦持相
同见解。排除了前面两种理论，无疑，我国法律的设计只能是以请求权竞合说为基础。但
究竟采用的是自由竞合说，还是相互影响说，根据崔建远先生等学者不赞同受害人分别处
分两个请求权的观点②，以及民法与合同法在侵权责任构成要件规定上的差别，似认为我
国法律现行规定的倾向是在请求权自由竞合说基础上进行的修正，即“限制自由竞合
说”。正因为如此，原告基于利益驱动，频繁变更诉因，变更诉讼请求，也在所难免；被
告同样基于利益驱动，为保护自己的利益，也频繁提出管辖权异议，以争取尽量降低诉讼
成本。
（二）在诉讼制度的设计上更倾向于保护当事人的自由选择权。
我国当前诉讼程序的设计理念，反映了经过“重实体、轻程序”的反思之后的追求程
序相对独立价值的理念的复苏。这种追求以逐步在诉讼法中灌注了程序公正和诉讼效益的
基本原则为标志，但还不完善。不仅表现在已有诉讼制度价值在现实领域不断受到固有观
念的颠覆，而且随着对诉讼程序独立价值的学理性思考的深入和相关实践的深化，公正和
效益是否足以涵盖了程序基本价值的全部，正成为学界关注的又一问题。我们认为在责任
竞合情形下，法律依据民法意思自治精神赋予受害人自由选择权，对于充分保护受害人的
合法权益，为受害人提供便宜行使诉权的平台创造了有利条件。同时，在被告和原告两相
博弈的诉讼模式中，责任竞合无疑也为被告实行积极防御提供了灵活的空间。从经济分析
法学的角度分析，在责任竞合情形下，由于存在着同一不法行为的不同责任构成，受害人
在请求权选择和加害人在责任承担方式选择上都存在回旋余地，双方基于自身利益极大化
的追求在同一个诉讼过程中始终处于相互矛盾的运动之中，这就使程序本身具备了一种潜
在的不稳定性，集中表现为程序进行过程中不断提出的管辖权异议。程序运行的不确定状
态，起因于双方旨在实现对自身权益最大限度维护的攻防行为，这也正是现有诉讼制度所
确定的游戏规则，但却没有料到的是，这种在当事人一方看来能够降低诉讼成本，最大限
度地维护自身合法权益的做法，却使自己陷入一种对程序能否按己方预期运行的毫无确定
性的概率陷阱之中。不可预测性的增加，不仅增加了双方的时间、精力和财力的投入，而
且也使法院在这个双方博弈的天平当中，不断重复投入着司法资源。所以，从整体而言，
责任竞合情形下，诉讼制度基于公正理念赋予受害人的自由选择权，虽然在双方的相互博
弈中能够实现动态的公正，但却降低了程序的司法效益和社会效益，降低了资源配置的优
化程度。
（三）司法领域的“经济冲动”，为责任竞合情形下管辖权争议注入了兴奋剂。客观
上讲，存在责任竞合的案件，在案由确定上的确存在着一定的难度。但在实务中，由此带
来的管辖权处理的难度，其实远远低于由此带来的实体处理的难度。实际上，在绝大多数
管辖权争议处理中，并不一定存在多少裁定依据上的困难，而在于管辖权确定的效益。上
面我们分析了管辖权确定对双方当事人的效益影响，评估的结论并不象我们预期的那样会
提高双方的整体效益。但是，如果因此得出结论，管辖权确定对居中的法院也只是带来司
法资源上的额外耗费，那就大错特错了。毕竟，在当前体制下，不可否认的是，诉讼费收
入构成了法院收入的主要来源之一。而管辖权确定的意义，也就不止于对某个个案确保实
体审判的程序公正的价值，而有了更加直接和现实的利益驱动。这种司法领域的“经济冲
动”，不仅有着根深蒂固的体制原因
，而且还往往带有强烈的地方主义色彩，特别体现在对责任竞合案件中有争议管辖权的反
复争夺上。基于这些深层次的原因，我们可能就对某些法院出现案由确定不明或界定不
清，有了更深刻的领会。这种管辖权处理中的经济冲动，虽然可能不会影响案件实体审理
和裁判的公正，但却使外人和社会舆论从一开始就可能产生某种怀疑，因为程序是形式，
当外在形式过多地沾染上了物质利益的猫腻，舆论就有理由怀疑从这个入口进去的的案件
能够保证毫不粘腥地出来吗？无疑，责任竞合情形下所导致的管辖权确定上的多种可能
性，为法院争取自身利益提供了不可多得的操作平台。在这种情况下，责任竞合案件中管
辖权的确定就不再是一个纯粹的法律技术问题，而是一个实实在在的法律经济问题了。
（四）法律关于责任竞合情形下管辖权问题缺乏明确规定，从而给予程序法官过多的
自由裁量的空间。在我国民事诉讼法中，针对每一类具体的民事纠纷都明确规定了相应的
管辖权，级别管辖、地域管辖和专属管辖构成了我国的管辖权体系。应当说，这一体系是
完整而清晰的。但对于存在责任竞合的场合，出现可以同时适用两个以上法院管辖的情
形，民事诉讼法中却没有规定相应的适用规则。这可能因为民事诉讼绝大多数都是由当事
人提起，法院不能主动启动诉讼程序，因而只需在实体法中规定当事人在责任竞合情形下
可以视便利选择行使请求权，同时在程序法中对每一类请求权的管辖权做出明确规定即
可。我国的法律显然就是这样规定的。这种法律设计脉络清晰，成本较低，且充分体现了
私法自治的精神。但现在，问题是法官在这种管辖权竞合的场合，并未做到被动管辖，而
是在法律没有对管辖权竞合做出适用规定的情况下，积极进入到自由裁量的区域。对管辖
权处理上的标准不一，反映了目前法律对法官的约束极为宽松。要解决这一问题，就要面
临在法律上进一步明确规定责任竞合情形下，管辖权适用的一般原则。由于责任竞合的实
际情形十分复杂，根本不必要象地域管辖中那样再详细具体的规定，而只需要确定一般性
的适用原则，对法官有一个软约束即可。这实际上就是明确一个统一的尺度，即使不通过
法律，通过司法解释的途径也是可行的。
三、责任竞合之管辖权确定模式
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些
权利发生冲突的现象。责任竞合而产生的“管辖权竞合”使管辖权出现了一定程度的混
乱，并进而使法院在工作中偏离了自己的基本职能，这种现象的存在不仅严重影响了法院
的司法形象，降低了法院的公信力，也无谓地浪费了我们的司法资源。因此，我们必须对
“管辖权竞合”现象有所作为，构建责任竞合时管辖权确定的模式。为此，我们可以先对
我国现行的责任竞合制度和有关法律规定进行考量。
从有关司法解释和实务看，对责任竞合案件管辖权的确定，法官一般主要依据下列两
项司法解释。一是最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第 29条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、
销售地、侵权行为地和被告住所地法院都有管辖权。”二是最高人民法院《关于适用〈中
华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第 30条，“债权人依照《合同法》第 122条的
规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准
许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”虽然前
者是就产品责任纠纷案件的管辖权作出程序性规定，后者就当事人的自由选择权作出实体
规定，但综合这两项规定看，我国对于责任竞合管辖权的确定基本原则为：当事人对责任
竞合案件享有管辖自由选择权，即选择产品制造地、销售地（合同履行地）、侵权行为地
和被告住所地法院管辖，选择后如果进行变更，则应在开庭前提出，否则将不被允许。对
变更后的诉讼请求（或诉因），对方提出管辖权异议，法院经审查后认为异议成立的，则
驳回起诉。当然对于本院不享有管辖权的案件，人民法院可以依据《中华人民共和国民事
诉讼法》第 108第 4款的规定驳回当事人的起诉。但异议成立的，为什么不可以裁定移送
而“应当”也就是必须驳回起诉呢。依据〈中华人民共和国民事诉讼法〉第 38条“人民
法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当
事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不
成立的，裁定驳回。”这种司法解释与法律规定的冲突，是否意味着最高法院努力弥补法
律对请求权竞合情形下管辖权处理规定的真空呢？我们不敢妄自揣摩，但从这两处规定
看，显然在责任竞合情形下，司法解释关于管辖权异议成立即应当驳回起诉的规定，较之
于诉讼法关于异议成立即裁定移送管辖的规定，更有利于受害人自由地行使选择权。而
且，也避免了责任竞合情形下法律对受害人应当享有的这项权利的强制性干涉，更加保持
了受害人诉权的完整性。从对法院管辖权的处理方式看，司法解释关于驳回起诉的规定，
是不是意味着受害人既可以依据有利于在本地管辖的诉因再行起诉，又可以依据其变更的
诉因到外地法院起诉呢？如果这种解释成立的话，首先这样确定的理论前提就是我国实行
的是德国式的自由选择制度，而不是英国式的有限选择制度。但这又与当事人须在庭审前
作出诉因选择的时间限制相矛盾；这种矛盾意味着另一种可能，即我国采用的是一种相对
独立的模式，其在依民法基本精神承认受害人自由选择权利的同时，也从某些特定领域或
程序上对其选择权进行了适当的限制。
在此情形下，如何确定案件的管辖权，以避免管辖权争议呢。“法律之适用，非纯为
概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。”③。从法理上讲，当事人既希
望通过诉诸法院能将损失挽回，又希望尽量减少案件的成本支出（差旅费、住宿费、取证
费等支出），以实现自己利益的最大化，原告在起诉时对诉因的选择应作为一种理性选
择，是固化管辖权的一项重要标准，当然这种选择是当事人的选择而不是法院依职权的结
果，对当事人对诉因的选择应严格限制其变更权。一是严格规定行使变更权的条件。一般
不允许变更，只有在法院认为当事人起诉确定的诉因对原告来说显失公平的情形下，才允
许变更；二是严格规定行使变更权的频率。即使符合条件的变更，也只能行使一次；三是
严格限制提出变更的时间。可以沿用现有规定，要求当事人必须在开庭之前提出。因此管
辖权确定的一般原则为：当事人起诉时的诉因固化案件的管辖权，即违约之诉，由被告住
所地或合同履行地法院管辖；侵权之诉，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。或当
事人在开庭前变更诉因，则会出现两种结果，由本地法院管辖或被驳回起诉。
从我国当前的司法实践来看，在出现责任竞合的情况下，不少法院还在沿袭未允许责
任竞合时的通常做法。即：一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到
并用，由此受诉法院对案件享有绝对的管辖权；二是由法院来决定应当采用哪一种责任，
而不是由当事人自己选择责任的运用。例如，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵
权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件都是按照侵权行为
处理的，并依据这种责任的运用来确定案件的管辖权。另外，有些法院将交通事故、医疗
事故以及产品责任案件均按侵权责任案件由侵权行为地或被告住所地人民法院处理。这两
种做法不仅
论文联盟 编辑。不符合当前责任竞合的处理精神，而且也不符合我国由职
权主义逐渐向当事人主义过渡的司法改革方向。对此，不能作为我们处理责任竞合时管辖
权确定的原则和经验予以推广。
实际上，责任竞合主要存在于产品责任、交通事故和医疗事故等
案件之中，笔者认为，对此几类案件管辖权的确定可依下列原则进行：
1、产品责任案件。以下几种情况，当事人可以依照侵权之诉起诉：第一，由于缺陷
产品造成对第三人的损害，第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第一二人
损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果选择合同责任，产品制造者、销售者可以
合同的相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而要求免除责任，这对
第三人不利，因此应将缺陷产品造成第三人损害，作为一种独特的侵权行为，由加害人直
接对第三人负责。第二，缺陷产品造成受害人的人身伤害。违约责任只对违约造成的财产
损失承担赔偿责任，因违约而造成人身伤亡，是合同订立时无法预见的，因此，不应由合
同债务人赔偿因缺陷产品造成的超出了合同法保护利益范围的损失，必须按侵权责任处
理。第三，缺陷产品造成的精神损害。对精神损害，判例、学说都不允许受害人根据合同
责任而获得精神赔偿，笔者认为，由于精神损害是合同当事人订立合同时难以预见的，这
种损害又难以用金钱来衡量，原则上，受害人不能通过合同之诉获得精神赔偿，如果受害
人主张精神赔偿，只能按侵权责任请求赔偿，除以上三种情况外，其他缺陷产品致害，受
害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，向法院起诉，加害人对此无选择权，亦无拒绝
选择的权力，受害人选择不明或未选择的，法院应依受害人有利的原则裁判，以帮助受害
人采取有力的司法救济，从而保护其自身的合法利益。例如：某建筑机械厂与某建筑公司
签订～份购销塔吊的合同，合同约定全部货款对万元，建筑公司预付 1万元，待安装调试
后付清全部货款，质量要求按建筑机械厂出厂标准执行，在实际履行中，建筑机械厂按约
履行了交付及安装调试义务，建筑公司也先后付了 1万元定金及 11万元货款，余款逾期
未付清，后塔吊在使用过程中，因质量问题造成人员伤亡，酿成纠纷。在这个案件中，对
建筑机械厂而言，建筑公司存在是否违约的问题，对建筑公司而言，建筑机械厂则存在是
否侵权的问题，但违约责任与侵权责任的性质不同，就合同之诉而言，机械厂履行了自己
的合同义务，建筑公司实际接收了塔吊并已使用，且在法定期限内未提出质量异议，建筑
公司应及时付清货款，否则即构成违约，而建筑公司因使用塔吊造成人身伤亡的损失，则
可以通过侵权之诉解决，而不宜在合同之诉中将侵权损害赔偿作为一个抗辩或反诉提起，
这就是违约责任及侵权责任竞合时，如何解决它们之间的矛盾冲突，从而达到准确适用法
律，正确审理案件的关键所在。
2、交通事故或医疗事故案件，由于违约责任和侵权责任所指向的权利对象不同，其
赔偿范围在一定条件下也不尽相同，诉讼时效也不相同。违约责任的赔偿损失额可以由当
事人在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应相当于受害人因
违约受到的损失，一般包括直接损失和间接损失。按《民法通则》第 117条和第 119条规
定，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接经济损失，在侵害人格权或人身权时，按
《民法通则》第 120条和最高人民法院《关于民事精神损失赔偿的若干问题解释》的规
定，还可以进行精神损害赔偿；不法造成他人死亡的，按《民法通则》第 119条规定，赔
偿范围还要扩张至死者生前扶养的人必要的和生活费用等。当事人在两种责任择其一的情
况下，以人身侵权损害赔偿为案由将能获得较高额的损害赔偿，而且这样此类案件一般也
能依侵权行为地由受害人住所地法院管辖。
注释：
①陈兴良等：《法条竞合论》，复旦大学出版社 1993年版第 22页。
②崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社 1992年版，第 166页
③参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），台北自版，第 409页
