第三编 银行法（中）
第八章 存款法律制度
重点内容：存款的法律性质、存款业务规则、储蓄机构的业务范围及基本规则、存款合同的特征、存款纠纷案件的范围和类型
第一节 存款法基本制度
一、存款与存款法
（一）存款的概念
存款，就其静态而言，是指存留在金融机构存款账户上的,随时或按约定还本付息的货币资金。
就其动态而言，是指存款人向其开立存款账户的金融机构账户上存入货币资金的行为。
对金融机构而言，则是接受客户存入资金，负有即期或定期偿付义务的一项负债业务。
（二）存款的法律性质
存款是商业银行的负债业务，形成商业银行与存款人之间的债权债务关系，存款人是债权人，商业银行是债务人，客体为一定数量的货币即存款。
（三）存款的特征
1、存款机构主体的特定性；
2、存款方式的多样性；
3、存款行为的合同性；
4、存款资金所有权的移转性。
？存款合同生效后，存款人即丧失了该资金的所有权，换来相应的对存款机构的债权，即本息偿付请求权，存款开户行获得该笔资金的所有权
二、我国商业银行存款的分类
1、根据存款人不同，分为单位存款和储蓄（个人）存款
2、根据存款的期限和提取方式的不同，分为活期、定期存款和定活两便存款
3、根据存款货币种类的不同，分为人民币存款和外汇存款
三、存款合同
（一）存款合同及其表现形式
存款合同是存款人与存款机构就存款权利义务关系达成一致的协议。金融业务实践中，存款合同表现为存单、进账单、对账单及存款合同等。
（二）存款合同的法律特征
1、无名性
2、要式性
3、实践性 ：存款人将货币资金交付给存款机构后存款合同才告成立
四、存款业务基本规则
（一）存款业务经营特许制
关于非法吸收公众存款及非法集资的问题的探讨
对孙大午案 的探讨
案件过程
一、非法集资的含义
存款（金融）机构和业务经营的特许制——我国《商业银行法》和《银监法》规定：吸收公众存款业务由商业银行专营，未经银监会审批，不得设立商业银行机构和从事商业银行业务（主要指吸收公众存款业务和向社会公众的贷款业务）。
据此，对于未经金融监管机构批准的，非商业银行（金融机构）的组织和个人以吸收、变相吸收公众存款或以其他名义（包括发行股票、债券、彩票、投资基金或其他债权凭证以及签订投资协议等）向社会不特定对象筹集资金，承诺还本付息或还本加上一定收益的行为笼统的称为非法集资。
二、关于非法吸收公众存款的界定
根据国务院98年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定：所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
三、法律规定
（一）非刑法的规定
1、《商业银行法》第81条、83条关于“非法吸收和变相吸收公众存款”的罚则规定
2、《贷款通则》第61条、73条关于“非法借贷”的罚则规定
3、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条关于“非法和变相吸收公众存款以及非法金融业务”规定
4、《证券法》第188条关于“非法公开发行证券”的罚则规定
（二）刑法规定
1、第172条：非法吸收公众存款罪
2、第192条、199条：集资诈骗罪（以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的）
3、第179条：擅自公开发行股票、公司和企业债券罪
（三）最高检的追诉标准
2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称“《追诉标准》”）第二十四条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
（四）实践中对数额较大和巨大的认定：
较大：个人：20万元以上； 单位：100万元以上
巨大：个人：100万元以上； 单位：250万元以上
四、若干问题探讨
（一）非法集资行为的种类
1、非法或者变相吸收公众存款
问题：
（1）存款的含义与性质
存款的含义：存款的合同为无名、要式、实践性合同
存款的性质：存款是否是一个金融概念？
存款是否是与贷款相对应的概念，即必须将吸收的资金去用于从事资金、货币方面的非法经营，比如用于放贷才能界定为非法？还是不与贷款相对，只要未经准许，向社会公众吸收了资金，不论其吸收资金的目的如何，均认定为非法？
（2）社会公众的界定
“社会公众”的法律解释：不特定的对象
何谓“不特定”、具体认定标准？——缺失
《追诉标准》：
个人：20万以上或30户以上；
单位：100万元以上或150户以上；
或者造成损失：给个人：10万元以上；给单位：50万以上——该规定的效力？
集资人的内部员工、亲朋好友是属于“特定”抑或“不特定”？
（3）关于“变相吸收公众存款”中“变相”的具体表现形式
实践中非法集资是一个大口袋，由政府决定它的大小和其中的内容，一般政府重点整治的形式有以下几种：
1）通过发行有价证券、会员卡或债务凭证的形式吸收社会资金
2）对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权的形式进行高息集资
3）利用民间会社形式进行高息集资
4）以类传销的方式，用推销产品提成非法集资
5）利用养殖、产品或果园、庄园、林权等开发的形式，以高科技和朝阳产业为道具，以良好经济效益和高额回报为诱饵进行非法集资等
2、非法公开发行证券
法律规定：《证券法》第188条：未经法定机关核准，擅自公开或变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募集资金加算银行同期存款利息¨¨”
《刑法》第179条：擅自公开发行股票、公司和企业债券罪——公安部和最高检追诉标准：数额巨大（50万元以上）、不能清偿、影响恶劣的
问题：
“证券”的界定
“公开”与“非公开”发行的界定——即私募与公募的若干问题
（二）非法集资与合法的民间借贷的区别
1、关于合法的民间借贷的认定
法律规定：《合同法》关于借款合同的规定以及最高院的司法解释
（1）主体：自然人之间；自然人与非金融企业之间
（2）资金来源：出借人合法的自有资金，禁止吸收他人资金转手放款
（3）资金用途：一般用于借款人自己的生活或生产经营所需，不能用于转贷或其他非法目的（如非法占有）
（4）利率：不能超过银行同期贷款利率（基准利率）的四倍，超过的，界定为高利贷行为
2、两者间的区别
问题：
（1）从主体上来说：
非法集资既包含了不属于民间借贷范围的非金融企业与非金融企业间的借贷，也包含了属于民间借贷范围的自然人之间、自然人与非金融企业之间的借贷
非法集资重点强调向“不特定对象”的以吸收或不以吸收存款的名义吸收资金的行为，但对于何为“不特定对象”没有明确规定，所以，一对一的民间借贷是合法的，而一对多的民间借贷可能就是非法集资
（2）从资金用途上来说
民间借贷：一般是借款人自己的生活或生产经营所需
非法集资：政府治理一般针对将吸收资金用于非法目的（如高利贷的放款、非法占有等）
但在相关法律法规中对此并未明确规定，司法实践中也有政府并不审核资金的用途，只要有向公众吸收资金的行为，即为非法
（3）从利率上来说
民间借贷：不超过银行同类同期贷款利率的四倍即为合法
非法集资：未从此方面来加以认定，所以即包含了四倍以下合法的借贷利率，也包含了超过四倍的高利贷利率
问题的症结
一、何谓“社会公众”？
二、何谓“存款”？
三、何谓“变相吸收”？
我国证券法中对“证券”的定义存在的问题没有采取类似于美国证券法中采最广义的“证券”的做法，比如将投资合同纳入证券的范畴，若参照的话，可将所有的变相吸收存款的形式都纳入到“证券”的范畴，受到《证券法》的规制和证券监管机构的监管
四、何谓“非公开”发行？
（二）存款机构依法交存存款准备金
（三）财政性存款专营
（四）以合法正当的方式吸收存款
（五）保护存款人利益
第二节 储蓄存款法律制度
一、储蓄存款及其立法
储蓄是指个人将其所有或合法持有的人民币或外币，自愿存入中国境内储蓄机构形成的存款。
二、储蓄原则
（一）存款自愿
（二）取款自由
（三）存款有息
（四）为储户保密
例外：客户自行公开、银行监管部门检查，行政和司法机关依法查询、冻结和扣划
三、储蓄机构
（一）储蓄机构的设立
1、范围：商业银行、农信社
2、地位：不具有法人地位
（二）储蓄机构的业务范围
1、人民币储蓄存款
（1）活期储蓄存款
（2）定期储蓄存款
（3）大额可转让定期存单
2、外币储蓄业务
3、个人通知存款
4、代理业务
5、个人定期储蓄存单小额质押贷款业务
四、储蓄业务基本规则
（一）个人存款账户实名制规则
（二）储蓄存款利率、计息、结息规则
（三）存款支取规则
1、一般支取规则
2、提前支取规则
3、大额现金支付规则
（四）挂失规则
是指存款人丧失存款凭证后请求存款机构暂停支付，金融机构经审查属实并符合条件时予以办理的业务活动。
申请:书面、口头(有效期:5天)
允许代理
补领新存单(折)或支取:7天后;不允许代理
（五）查询、冻结、扣划规则
法院、税务机关、海关：查询、冻结、扣划
检察院、公安、安全、军队、监狱、走私犯罪侦查机关：查询、冻结
监察、审计、工商、证监会、 银监会：查询
（六）储蓄业务代理
1、类别：
（1）代理开户和存款：允许，应出示被代理人和代理人的身份证件，进行核对
（2）代理挂失：允许代办挂失申请手续，但补领新存单和支取存款必须储户本人亲自办理
（3）代理密码挂失：未作规定，实践中一般银行不允许代理，尤其是密码重置环节
（4）代理取款：允许，凭双方的身份证明和存单
2、银行对身份证件的审查责任
人行的复函：银行对身份证件只负形式审查责任，不负有鉴别证件真伪的责任
最高院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》：“如果付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款的，属于“重大过失”，给持票人造成损失的，应承担民事责任”，实践中法院将这一关于票据纠纷的司法解释扩大到储蓄存款纠纷领域，即银行需承担对身份证件的实质审查责任
3、银行对代理权的举证责任
银行如何举证代理人为有权代理
？是否持有被代理人的身份证件即为有权代理，如果属于身份证件被盗、遗失、或伪造的情况，银行未能审查出来，是否需对客户承担责任？
？是否需要出具书面的授权委托书
第三节 存款纠纷及其处理
一、存款纠纷案件的范围、管辖、受理、中止和移送
所谓存款纠纷案件是指当事人以存款合同为凭证向人民法院起诉请求金融机构支付本金和利息的案件。存单纠纷案件包括一般存单纠纷、以存单为表现形式的借贷纠纷和存单质押纠纷三种类型。
存单纠纷案件由被告住所地人民法院或出具存单、进账单、对账单或与当事人签订存款合同的金融机构住所地人民法院管辖。住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
二、一般存单纠纷
（一）含义：所谓一般存单纠纷案件是指当事人以存单或进账单、对账单、存款合同等凭证为主要证据向人民法院起诉和金融机构向人民法院提起的确认存单或进账单、对账单、存款合同等凭证无效案件。
案例
（二）处理
1、原则：双重真实性
（1）形式要件：存款凭证的真实性—存单式样、版面、签章的真实性
（2）实质要件：存款关系的真实性—存单持有人向金融机构交付存单所记载款项的真实性
2、法院的认定与处理
（1）存款凭证真实：金融机构否定存款关系真实性的，金融机构负举证责任
1）能够证明持有人未实际交付资金的——认定不存在存款关系，驳回起诉；
2）不能证明的——存款关系真实，金融机构承担义务
１)持有人以上述真实凭证为证据提起诉讼的，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系，并判决驳回原告的诉讼请求。
２)持有人以上述真实凭证为证据提起诉讼的，如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。
（2）瑕疵凭证——持有人供述，金融机构负举证责任
３）持有人以在样式、印鉴、记载事项上有别于真实凭证，但无充分证据证明系伪造或变造的瑕疵凭证提起诉讼的，持有人应对瑕疵凭证的取得提供合理的陈述。如持有人对瑕疵凭证的取得提供了合理陈述，而金融机构否认存款关系存在的，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系，判决驳回原告的诉讼请求；如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。
供述的内容：地点（金融机构营业场所）、人员（为持有金融机构有效介绍信或授权委托书的工作人员）、公章（盖有金融机构的公章或业务章）
案例
（3）虚假凭证——存单无效
４）存单纠纷案件的审理中，如有充足证据证明存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证系伪造、变造，人民法院应在查明案件事实的基础上，依法确认上述凭证无效，并可驳回持上述凭证起诉的原告的诉讼请求或根据实际存款数额进行判决。
复习思考题：
1、什么是存款？它的法律性质、特征？
2、存款有哪些分类？
3、简述存款业务的规则。
4、什么是存款合同？试述存款合同的表现形式和特征。
5、简述储蓄机构的业务范围。
6、储蓄业务的基本规则是什么？
7、什么是单位存款，它的分类？
8、什么是单位存款的基本规则？
9、简述存款纠纷案件的范围、类型。
10、简述查询、冻结、扣划个人存款和单位存款的规则。
第九章 贷款法律制度
重点内容：贷款的法律性质、种类、期限及其贷款的程序规则，贷款质量监管及损失处理，借款合同的性质、法律特征及其争议解决方式、贷款担保的特征、种类等。
第一节 贷款法基本制度
一、贷款与贷款法
（一）贷款及其法律性质
贷款是指金融机构依法把一定数量的货币资金按一定的利率提供给借款人使用并约定期限偿还的一种信用活动。
贷款是贷款人与借款人之间的债权债务关系。
（二）贷款立法
二、贷款的种类、期限和利率规则
（一）贷款种类
1、贷款按期限可分为短期贷款、中期借款和长期借款
2、贷款按有无担保(或方式)可分为信用贷款、担保贷款
3、贷款按贷款人是否承担风险可分为自营贷款和委托贷款
4、贷款按其资产质量即风险程度分为正常、关注、次级、可疑和损失五类
三、贷款的期限与利率规则
（一）贷款期限
1、贷款期限的设定
2、贷款最长期限：自营性一般不超过10年
3、贷款展期：短期累计不超过原贷款期限；中期累计不超过原贷款期限的一半；长期累计不超过3年
（二）贷款利率
1、贷款利率的确定：金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的倍。对城乡信用社，贷款利率仍实行上限管理，最高上浮系数为贷款基准利率的倍，贷款利率下浮幅度不变。
2、逾期贷款和违反借款用途贷款计收罚息利率
逾期贷款罚息率：在合同载明利率水平上加收30%—50%
违反用途使用借款罚息率：在合同载明利率水平上加收30%—50%，同时对不能按时支付的利息计收复利
四、贷款基本规则
（一）对借款人行为的限制
1、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。
2、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等。
3、不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。
4、不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。
5、除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。
6、不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。
7、不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款。
8、不得采取欺诈手段骗取贷款。
（二）对贷款人发放关系贷款的限制
商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。
前款所称关系人是指：
1、商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；
2、前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
适用该禁止性规定的前提是必须同时满足以下三个基本限定：
1、交易对象的限定。必须是符合该条第二款规定的“关系人”。
2、业务条件的限定。必须是信用贷款，或者是担保贷款且贷款条件优于其他同类贷款的借款人。
3、业务品种的限定。必须是贷款业务。
第二节 借款合同制度
一、借款合同的性质
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
二、借款合同的法律特征
（一）金融借款合同为有偿合同。
（二）金融借款合同为诺成性合同(民间借贷:实践性)。
三、种类:金融机构借款、民间借贷、 企业借贷(一般认定无效)
四、借款合同的订立
（一）借款合同的内容
借款合同的内容应当包括借款种类、币种、用途、金额、利率、期限、还款方式、担保、违约责任、争议解决方式等。
（二）借款合同的形式
金融借款合同：必须采用书面形式
民间借贷:
书面(借条、借据、收条、欠条 、借款合同 )
口头
五、借款合同的履行
（一）利息预先在本金中扣除的禁止
预先扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息
（二）提前还款
除另有规定的外，应按实际借款的期间计算利息
是否可以视为是借款人违约？
（三）借款人未按约定用途使用借款的处理
贷款人可以停止发放借款、提前收回贷款或解除合同
六、借款合同的违约责任
（一）贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
（二）借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
（三）借款人未按约定用途使用借款
（四）借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关的规定支付逾期利息。
七、自然人借款合同的特别规定
（一）自然人借款合同的概念
（二）自然人借款合同的生效要件
实践性合同：自贷款人交付贷款时起生效
（三）自然人借款的利息和利率
1、对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付；
2、利率的约定不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含本数），超出部分不予保护
3、对有无约定利率发生争议的，参照银行同类贷款利率处理
案 情
2003年10月2日，刘某向谢某借款58000元，当时双方签订《还款协议》约定“刘某向谢某所借58000元在2003年12月20日前一次性还清，超过2003年12月20日没有还清所借款项，则借款期内按银行利率的四倍计算利息”。后刘某未能按时还款，谢某遂诉至法院要求刘某偿还借款，并按约定支付利息。
一种意见认为，刘某不应支付利息。理由是，刘某与谢某就利息的约定是不明确的，“按银行利率的四倍计算利息”中，既没有约定依何银行的利率为准，也没有约定是依银行的何种利率计算利息。依据《合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。而刘某与谢某的约定按何银行、何种利率计算利息是不明确的，属于对支付利息约定不明确，应视为不支付利息。
一种意见认为，刘某应当支付利息。理由是，刘某与谢某之间的“按银行利率的四倍计算利息”的支付利息的约定是明确的，《合同法》第二百一十一条的规定针对的是应否“支付利息”的约定没有或不明确的情况，而不是利息的计算方法没有或是不明确。就本案而言，双方在约定时对应当支付利息是有明确的意思表示，而由于双方的表述的问题导致了对如何计算利息不明确，这显然不属于《合同法》第二百一十一条所说的可“视为不支付利息”情形。
分析：
1、从法律规定上来分析。我们将《合同法》第二百一十一条与《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（简称《意见》）第124条结合起来看，前者是“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。”，后者是“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。显而易见， “支付利息约定不明”与“利率约定不明”是两个概念，从法律的连贯性和稳定性，我们不难看出对这两条规定的理解，对利率约定不明的，不应视为不支付利息，本案“按银行利率的四倍计算利息”中支付利息的约定应当是明确的。
2、本案刘某应支付利息，但利率应该如何确定？“按银行利率的四倍计算利息”中，“银行利率”包括“贷款利率”、“存款利率”等，这是不明确的约定，根据《意见》第124条的规定，本案可以是“按银行同类贷款利率的四倍计算利息”。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。而本案的利率未超出此限度，应予以保护。根据《贷款通则》第十三条，中国人民银行规定的贷款利率的上下限，由于本案其参照银行没有确定，所以应当以中国人民银行规定贷款利率的下限为准。
第三节 贷款担保制度
一、贷款担保与担保法
（一）贷款担保
贷款担保是指以借款人或第三人的财产为基础、能够督促借款人履行贷款债务、保障贷款债权实现的手段和措施。
（二）担保法
二、贷款保证担保制度
（一）保证的概念、特征
（二）保证人的资格、条件及限制
1、保证人应具备独立的民事行为能力。
2、保证人必须具有足够的代为清偿债务能力。
（三）保证合同的形式 :书面
1、保证合同：双方
2、保证函、保函、承诺书、担保书：单方
保证人单方向债权人出具的，内容为表明当被保证人不履行债务的，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的
（四）保证方式
1、一般保证：保证人享有先诉抗辩权，经过强制执行程序债务人仍不能履行的
2、连带保证：保证人与债务人承担连带责任
3、未约定或约定不明确的，连带
（五）保证期间
1、未约定：为主债务履行期满届满之日起6个月
司法解释：合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定
2、约定不明：为主债务履行期满届满之日起2年
司法解释：合同约定“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”，视为约定不明
案例
（六）无效的保证合同
1、主体不合格
(1)国家机关，公益性事业单位、社会团体，企业法人的职能部门为保证人的
（2）企业法人的分支机构未经法人书面授权或超出授权范围的
2、表意不真实
采取欺诈、胁迫或恶意串通，违背保证人真实意思的
3、主合同无效的（保证合同另有约定的除外）
（七）保证责任的消灭
1、主合同当事人恶意串通，骗取保证人提供保证人的；或债权人欺诈、胁迫违背保证人真实意思的；
2、债务人转让债务的，未征得保证人同意的；
3、债权债务人协议变更合同，未征得保证人同意的；
司法解释:(1)减轻债务人的债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任；
（2）加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
（3）对主合同履行期限做了变动，为原合同约定或法律规定的期限；
（4）变更后未实际履行的，保证人继续承担原保证责任
三、贷款抵押担保制度
（一）抵押的概念、特征与种类
1、抵押的概念与特征
抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。有以下法律特征：
(1) 保证是用信用担保方式，抵押则是财产担保方式。
(2) 保证只能由第三人提供，抵押则既可以债务人自己的财产，亦可在第三人的财产上设置。
(3) 保证人承担责任时，以自己事先不确定的财产担保全部债权的实现；抵押人则以事先确定的抵押物对担保债权承担责任。
2、抵押的种类
单个抵押:是指以抵押物对某一个具体的债权所做的担保
重复抵押：以一个抵押物对数个债权在抵押物价值以内所做的担保
最高额抵押:是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保
浮动抵押:经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品（不包括不动产和其他动产）抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：一是，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别；二是，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。
（二）抵押物的选定
1、可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
(4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
2、不可抵押：土地所有权、集体所有的土地使用权（法律另有规定的除外）、公益性的设施等
（三）抵押的生效规则
1、抵押合同必须采用书面形式
2、抵押合同的生效 :自成立时生效
3、抵押权的设立
（1）签订设立：动产（生产设备、原材料、半成品、产品； 正在建造的船舶、航空器； 交通运输工具； ）
可自愿登记，未经登记，不得对抗第三人
（2）登记：不动产（建设用地土地使用权、建筑物、荒地等土地承包经营权、正在建造的建筑物；）、浮动抵押
4、抵押登记
（1）强制登记：抵押权的设立
（2）自愿登记：对抗第三人
（四）抵押的效力
1、抵押与租赁：
（1）抵押不破租赁：出租在前、抵押在后
（2）租赁权不能对抗抵押权：抵押在前、出租在后
抵押财产在抵押合同订立前已出租的和已抵押没办理抵押登记的且承租人不明知的，适用“买卖不破租赁”的规则；
抵押财产在抵押权设立后出租的，其租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
意在强调已登记的抵押权的效力，抵押财产在抵押权设立后出租的，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除租赁合同，承租人不得要求继续承租抵押的房屋，否则会损坏抵押权的物权效力。
2、抵押与抵押：重复抵押（有效：抵押所担保的债权总额不超过抵押物的价值总和）
（1）不需登记的，按债权比例清偿
（2）强制登记的，按登记的先后顺序；顺序相同的，按债权比例清偿抵押权.已登记的先于未登记的受偿
3、抵押权与质权和留置权
（1）在同一动产上已经设立抵押权和质权的，动产质权人有优先受偿权。
（2）在同一动产上已经设立抵押权或质权、又被留置的，留置人有优先受偿权
4、抵押权与保证
(1)当事人对物和人的担保有约定的依约定，按约定实现；
(2)当事人无约定的或者约定不明确的，债务人自己提供的担保的，债权人应先就该担保财产受偿，不足部分再要求保证人承担保证责任。
(3)当事人无约定的或者约定不明确的，第三人提供物又有人的担保的，当事人可以自由选择，哪一种都可以。担保人提供担保责任后可以向债务人进行追偿。
案例
5、抵押权与抵押物转让权
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
四、贷款质押法律制度
（一）质押的概念、特征及其分类
1、质押的概念
质押是指债务人或第三人将其动产或权利证书交给债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的一种担保方式。
2、质押的法律特征
(1) 标的物不同。
(2) 标的物的占有方式不同
(3) 同一抵押物上可设立数个抵押权，并依法按一定顺序清偿债务；而质物上只允许设立一个质押权，不存在按序清偿的问题，即“一物一质”。
(4) 抵押期间，抵押人在一定条件下可以转让抵押物，但转让所得价款，应作清偿担保债权之用；而质押期间，出质人一般不得转让质物。
(5) 不动产抵押，一般应向有关管理部门办理抵押物登记；动产和权利质押，则一般不需要办理出质登记。
3、质押的种类
动产质押是指债务人或第三人将其拥有所有权或虽无所有权但依法取得了处分权的动产移交债权人占有，该动产作为债权担保的质押。
权利质押是指以所有权之外的依法可转让的债权或其他财产权利为标的而设立的质押。
（1）债权：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、应收账款；
（2）股权：可以转让的基金份额、股权； （3）知识产权中的财产权：依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权
（4）其他：如以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权（收费权）、特许经营权等
（二）质押的生效规则
1、质押合同的生效:
2 、质权的设立
（1）不需登记的：实践性，自质物移交于质权人占有时生效；
（2）需登记的：
1）《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”
2） 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同；并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
3）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
2、质押的无效
（1）质物不合格
（2）质物未移交：包括动产和权利凭证
（3）权利质押中未办理登记手续
关于不动产收益权的质押问题
一、含义
不动产的的收益权，为使用不动产所取得收益的权利，如出租房屋的租金、公路桥梁、公路隧道和公路渡口的收费权，项目特许经营权等
以土地使用权和房屋所有权设定担保的，为抵押；以不动产上的收益权设定担保的，为质押
二、生效
公路收费权质押，以省级政府批准的收费文件为权利凭证，公路所在地的交通主管部门为质押登记部门
三、质权的实现
债务履行期届满债务人不履行债务的，质权人可以以法律许可的方式取得公路收费权，并实现债权
复习思考题：
1、什么是贷款？贷款的法律性质？
2、贷款有哪些种类和期限？
3、贷款的程序规则是什么？
4、简述贷款的质量监管及损失处理制度。
5、什么贷款的债权保全？
6、借款合同及其法律性质和法律特征有哪些？
7、借款合同的争议解决方式有哪些？
8、什么是贷款担保？它的特征？
9、贷款担保的形式有哪些？与一般担保的规则有什么区别？
10、简述贷款担保的法律性质及其分类。
第十章 支付结算法律制度
重点内容：银行卡和信用证的结算方式及结算规则
一、银行卡
（一）银行卡概述
1、银行卡的性质与功能
银行卡是商业银行或非银行金融机构(一般是专业信用卡公司)向单位和个人发行的，持卡人凭此向特约单位购物、消费和向银行存取现金、转账结算，且具有消费信用功能的特制载体卡片。
2、银行卡的分类有：
（1）基本分类：信用卡和借记卡；人民币卡、外币卡；单位卡、个人卡；磁条卡、芯片(IC)卡。
（2）信用卡的分类
信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡
（3）借记卡的分类
借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡，下同)、专用卡、储值卡、联名/认同卡。借记卡不具备透支功能。
主要银行卡组织
国际上最著名
MasterCard（万事达）国际
VISA（威士）国际
美国
运通
大来
日本
JCB
中国
中国银联
中 国 银 联
中国银联是经中国人民银行批准的、由八十多家国内金融机构共同发起设立的股份制金融机构，注册资本亿元人民币。公司于2002年3月26日成立，总部设在上海。公司采用先进的信息技术与现代公司经营机制，建立和运营全国银行卡跨行信息交换网络，实现银行卡全国范围内的联网通用，推动我国银行卡产业的迅速发展，实现“一卡在手，走遍神州”，乃至“走遍世界”的目标。
（二）银行卡的使用
1、银行卡计息规则
免息还款期：对消费类交易，从银行记账日至到期还款日之间的日期
记账日：发卡银行每月定期对持卡人的信用卡账户当期发生的各项交易、费用等进行汇总结算，并结计利息、计算持卡人当期应还款项的日期。
到期还款日： 发卡银行规定的持卡人应该偿还其全部应还款或最低还款额的最后日期。
例如中信卡：免息还款期是指对非现金交易，从银行记帐日起至到期还款日的期间。目前我行信用卡的免息还款期最长56天，最短26天。在此期间，您只要全额还清当期对账单上的本期应缴金额，便不用支付任何非现金交易由银行代垫给商户资金的利息（预借现金则不享受免息优惠）。
1.根据每个人的开卡日期不同，其对账单日也会不同。如王小姐的对账单日为每月1日，到期还款日为每月26日
2.如果王小姐5月2日刷卡消费，该笔免息期则为56天（—）
3.如果王小姐在5月1日刷卡消费，则免息期为26天（—）
最低还款额： 发卡银行规定的持卡人当期应该偿还的最低金额，一般情况下为累计未还消费本金的一定比例，所有费用、利息、超过信用额度的欠款金额、预借现金本金，以及上期账单最低还款额未还部分的总和。
2、银行卡的收费标准
案例2
甲市A公司缺乏资金，该公司经理张某找到在某银行甲市支行路北分理处做主任的朋友朱某要求替其解决资金500万元。朱某对张某说：“你如果能给分理处揽来500万元存款，我就贷给你。”张某找到甲市B公司的经理刘某言明此事并许诺说：“你如果将500万元存到路北分理处，除了分理处给你正常的利息外，我还要多给你1年10%的利息。”刘某见将钱存入银行非常保险，且额外多得10%的利息就答应了。刘某指派会计于2000年6月将一张500万元的转账支票交到路北分理处并办理为期1年的存款手续。路北分理处为B公司出具了存期为1年，年利率为10%的存单。并在该款进帐后，将该款项划到了A公司的账户内。同年7月，B公司收到路北分理处转来的A公司付给B公司的100万元的利息（A公司共付利息125万元。路北分理处扣下25万元），后由于A公司经营不善，发生严重亏损，无力清偿B公司的500万元本金，B公司便持存单以某银行甲市支行为被告提起诉讼，要求某银行甲市支行偿付B公司的存款500万元。问：
（1）本案是什么性质的纠纷？为什么？
（2）本案如何处理？
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案例1
某商业银行和东区支行营业员董某在2000年8月的一天在前台营业厅值班时，张某拿来100万元现金来办理为期1年的定期存款，董某办好储蓄存款手续后，将1张100万元面额为期1年的人民币定期存单交给了张某，随后，董某神秘失踪。1年后，张某携带100万元的定期存单要求银行支付本金和利息，银行人员进行核查后，发现银行的进帐单及相应手续上均记载张某只存款50万元，为此银行拒绝支付。张某与银行协商未果，遂以银行为被告向法院起诉，要求法院判令被告支付原告100万元的本金及相应的利息。问：存单纠纷案件中，银行应承担何种责任？
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案例3
甲于1997年2月1日与A银行订立一份借款合同，向A银行借款十万元，期限为六个月，由乙作担保。同时，乙与A银行订立了一份不可撤销担保书，约定乙的担保责任至甲全部付清所借A银行的十万元之本息之日止。还款期届满，甲分文未还，A银行每年均向甲发出催款通知书，甲每年均在A银行的催款通知书上签名，但乙一直未在催款通知书上签字，A银行亦未能提供追索乙承担保证责任的依据。2001年2月，A银行向法院起诉，要求甲归还所借十万元及支付利息，并要求乙对甲的借款本息承担保证责任。
案例3评析
对乙是否应承担保证责任，有二种意见：
第一种意见认为，乙应承担保证责任。理由是：《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十九第一款规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。在本案中，对甲的还款时间作了明确约定，A银行在诉讼时效期间向甲发出催款通知书，故未超诉讼时效，对A银行主张甲支付借款本息的请求应予支持。乙与A银行对担保期限约定为甲全部付清所借A银行的十万元本息之日，因而依照此约定，在甲未付清所借A银行的十万元本息之前，乙应承担保证责任。
第二种意见认为，乙不应承担保证责任。理由是：本案中，虽然乙与A银行订立了一份不可撤销担保书，约定乙的担保责任是甲付清所借A银行十万元本息之日。但合同是否可以撤销应由《合同法》来强制规定，而《合同法》规定的合同撤销权不属于任意法规范，当事人不能以约定未排除适用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款明确规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务人本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据该解释，本案中乙与A银行所约定的保证期间应属约定不明，乙与A银行所约定的保证期间应依法调整，即乙对甲所借A银行的十万元本息的保证期间至1996年8月1日，A银行未在此日期前向保证人乙主张权利，乙的保证责任依法应予免除。
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案例4
1996年6月某公司为建房融资，将自己正在建设的某大厦第15层抵押给甲银行，申请抵押贷款。甲银行接受抵押并予以贷款，同时该笔抵押向有关机关履行了抵押登记手续。1997年3月该公司通知银行起开始售楼并将第15层A座以40万元的价格售予刘女士，刘女士也被告知该层已被设定抵押，刘女士在办理房屋产权证后，以其房屋为抵押物向乙银行办理了房屋抵押贷款合同，该笔抵押也履行了抵押登记手续。1997年8月，公司由于不能偿还甲银行贷款被提起诉讼。诉讼过程中，刘女士也向法院提出维护自己权益的要求，同时乙银行也提出，在建工程尚未形成，用作抵押是无效的。问：
1、两项抵押是否有效？
2、甲和乙银行的债权应如何清偿？
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案例5
某商业银行甲在国务院作出第七次降息后，贷款量猛增，一时出现了资金短缺。向乙商业银行申请资金调剂，乙银行虽有一定的余款可供调剂，但该银行正在洽谈一项大额长期贷款业务，如果该业务成行，同样面临资金短缺的问题。考虑再三，决定占用一部分联行资金向甲银行调剂资金，双方签订了拆借合同，合同规定，甲银行拆入资金5000万元人民币，用于弥补票据结算，期限为5个月。甲银行取得拆借资金后，将这部分资金用于购买某证券公司成效的股票。问：甲和乙银行各自存在什么违法行为？
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案例六 瑕疵存单纠纷
一审情况：
原告诉称：原告于1999年1月25日将现金13500元存入被告下设的大关山信用站，该站会计詹某向原告开具了一张活期储蓄存款凭条。此后，当原告去被告处取款时，被告以存款凭条上没有加盖信用社公章，系詹某个人行为为由拒付存款。
被告辩称：原告所持活期储蓄存款凭条上没有加盖被告公章，而只有詹某私章，且凭条非信用社正规存单或存折，故不能证明原告与被告有存款关系。另外，詹某接受原告存款后并未按照信用社业务处理程序将该款项交予被告入账。故原告只能向詹某本人主张权利，请求依法驳回原告的诉讼请求。
湖南省桃江县人民法院经公开审理查明：1999年1月25日，原告要将钱存入信用社。詹某收到该款项后，即为原告开具了一张“信用合作社活期储蓄存款凭条”，但未在存款上加盖被告单位公章。2000年1月26日，詹某因犯挪用资金罪被桃江县人民法院判处有期徒刑八年。经查，他未将原告存入的13500元交由被告入账。此后，原告多次向被告要求支取存款，被告以未加盖被告单位公章而仅有詹某私章以及詹某未将原告所有款项交由被告入账为由不予支付，故引起纠纷。另查明：詹某为原告开具的“信用合作社活期储蓄存款凭条”属农村信用社内部记账凭证。
湖南省桃江县人民法院经公开审理认为：詹某系被告方的业务代办员，在任职期间，有为被告代办吸收存款的职责，其向社会吸收存款的行为属职务行为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告应对詹某对外代办吸收存款的经营活动承担民事责任。本案中原告将钱存入被告下设的大关山信用站。原告向被告主张权利所依据的活期储蓄存款凭条虽然在样式上不是正规的存单，又未加盖被告方公章而仅有被告方工作人员私章，但这只能说该凭条在样式、印鉴上有别于真实凭证的瑕疵凭证，而此凭证非伪造或变造，原告对该瑕疵凭证的取得又提供了合理的陈述。应认定原被告之间已形成存款关系。另外，本案原告所存款项未入被告账目，其责任不在原告，而是被告工作人员詹某的行为所致，此系被告内部管理不严造成的后果，责任完全在被告。原告有取款的自由，被告应将原告所存款项兑付给原告。詹某挪用公款的行为属另一法律关系。
二审情况：
上诉人诉称：一审定性错误，本案不是存单纠纷，且信用社代办员詹某的行为是个人行为，不代表信用社。被上诉人也完全应该知道在上诉人处存款需取得存单合法手续，但由于自身的轻信与疏忽大意而没有取得，故被上诉人自己存在过错。一审适用法律错误，请求二审撤销原判。
被上诉人辩称：一审定性准确，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应由上诉人对詹的行为承担责任。请求二审驳回上诉。
湖南省益阳市中级人民法院查明：詹某一直担任武潭信用社大关山信用站会计（信用站只有詹一人）。1999年1月25日，詹某以武潭信用社的名义揽存，周某将13500元交付给詹，詹即开具了“信用合作社活期储蓄存款凭条”一张给周某，并加盖了詹某的私章
湖南省益阳市中级人民法院经审理认为：詹某以上诉人的名义向公众揽存。詹某向被上诉人开具的活期储蓄存款凭条虽不是正规存单，又未加盖公章，但该凭条是真实的。被上诉人交付了存款给詹某，詹吸收存款，开出存单。詹收款后不将储户的存款入账，其责任不在被上诉人，系上诉人内部管理制度不严造成的后果，只能由上诉人向詹某追偿。为保护储户的合法权益，上诉人应当兑付被上诉人的存款及利息。上诉人的上诉理由均不成立。
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