论民事诉讼中失权的正义性
一
失权即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原
本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。这些诉讼权利之所以会因某种原因或
事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法在（广义的民事诉讼法）规定权利人享有这些诉讼
权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。因为任何一种权利的行使和存在
都是具体的、有条件的，当存在的具体条件不复存在时，失权的结果就自然会发生。民事
实体权利是如此，民事诉讼权利也是如此。
失权与时间有着内在的关联，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为
其基本原因。正因为诉讼的失权与时间有关联，因此，从时间的角度看，失权又被认为是
诉讼权利的时效。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。为了与时
效制度区别，关于诉讼权利的失权规定不宜称为诉讼权利时效制度。
民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。人们对诉
讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次是诉讼的经济性。不过人们在考虑诉讼的经
济性时，更多的是从法经济学中的经济投入和产出的比例关系来考量的，即以物资的最低
消耗与行为结果的关系，只是顾及到物质的经济性，而没有考虑到时间的经济性，即以最
少的时间投入获得同样的物质收获。民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个
物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。经济纠纷的发生是人们经济交往和其他社会
交往中的一种非正常冲突和矛盾，为了恢复和维护正常的经济秩序，人们将使用各种方
法，通过各种途径去解消冲突和矛盾。不管人们采用什么方法和途径，只要人们实施一定
的行为，经历一种程序，就必然要消耗一定的时间。一般地而言，对争议解决的公正性要
求越高，程序的设置也越复杂，程序越复杂，所耗费的时间也越多。尽管为公正地解决纠
纷所消耗的时间是一种必要，但这种耗费不仅不能转化为物质财富的增加，而且除了直接
消耗财富外，还由于时间的耗费间接导致物质财富的减少，因此，这类时间的耗费是人们
力图避免的。基于人的这种基本避害欲求，在民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间经济
性的价值评判。也使诉讼的公正性不仅受制于诉讼的物质经济性，也受制于诉讼时间的经
济性。
诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济
性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼
主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所消耗的时间，
即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果
要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。
对诉讼主体诉讼行为在时间上的限制分为两类，一类是对审判主体的限制，一类是对
当事人和其他诉讼参与人的限制。对审判主体的限制主要是采取禁止性规范，例如，法院
不得就已经审理或审判的案件再行审理或审判，即一事不再理的原则。一般不采取失权的
做法来限制审判主体。从审判主体的角度讲，审判主体在诉讼中处于相对消极的地位，基
于审判效率的内在要求，审判主体对时间消耗总是持消极态度的。因此，审判主体主观上
对诉讼时间经济性的需求，使审判主体成为诉讼时间的限制者和控制者。因此，没有必要
通过取消法院权力的做法来限制审判主体在实施权力。另一方面，为了提高审判效率，民
事诉讼法明确规定了审判时限。例如，民事诉讼法第 135条规定，人民法院适用普通程序
审理的案件，应当在立案之日起 6个月内审结。只有在特殊情况下才能延长。审判主体迟
延诉讼通常是因为审判工作量过大所致，除了缓解工作压力之外，在正常情况下，作为一
种司法服务性机构，审判主体不存在通过迟延诉讼而获取其他利益的情形。
与此不同，由于当事人相互之间利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼是可以
从中获得诉讼利益，尽管是一种短视的利益。例如，基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑，被
告人或诉讼代理人不提出答辩状，或虽然提交答辩状，但在答辩状中不提出答辩所依据的
证据，以便在开庭审理时给对方当事人一个措手不及，在诉讼上处于占先的地位。原告在
被动的情况下如果要扭转其被动局面，就必然要求法院给予准备时间，收集反驳被告的主
张和陈述的诉讼资料，如此，诉讼迟延就难以避免。民事诉讼是法院、原告和被告三方互
动的过程，因此，只要一方有迟延诉讼的利益要求，并在诉讼程序中按这种要求消极地不
作为，就会造成这种互动关系或过程的阻迟，难以保证诉讼时间的经济性。由于诉讼当事
人的这种消极不作为是以诉讼权利的不行使的方式实现的，因此，仍用阻止违法作为或不
当作为的禁止性规范就不能对症就治，在这种情况下，有效的方法就是失权。
民事诉讼法赋予当事人或其他诉讼参与人一定的诉讼权利是基于更好地维护其实体权
利，或者体现诉讼程序正义性。但同时基于诉讼效率和时间经济性的考虑，当事人权利的
行使或权利的存在就要受到时间的限制。从失权制度的本质来看，失权制度体现了人们通
常所认为的程序正义性或诉讼的形式正义性，与诉讼的实体正义性或实质正义性有时是对
立的。这表现在如果我们在实体法的规定即为实体正义性这样的含义上理解实体正义的
话，那么，按照实体法的规定，当事人应当享有的某些实体权利，却有可能因为违反程序
法的规定，例如，没有在规定的时限内行使某项诉讼权利，致使其无法得以实现。
在认识上，我们应当注意当事人不履行诉讼义务与诉讼失权的区别。当事人没有实施
一定的诉讼行为通常也会导致不能取得预期的法律效果，但诉讼义务的不履行与因诉讼权
利的不行使所产生的法律效果是不同的。诉讼义务的不履行必然产生不利的法律后果。例
如，在法院确定立案后，起诉人没有在规定的时间内预交案件受理费的，法院将不予立
案。在这里，交纳案件受理费是起诉人的一项诉讼义务（广义的），没有履行该诉讼义
务，就必然不会发生相应不利的预期结果。诉讼权利的不行使一般不会直接和必然导致法
律上的不利。例如，没有行使上诉权，有可能是因为对一审判决结果满意或认为自己没有
胜诉的理由，没有上诉并不必然意味着不利，虽然可能隐含不利，但这是不确定的。单就
诉讼权利的属性而言，当事人对自己的诉讼权利有自由处分权，既然可以自由支配，法律
上就不应该对这种自由支配直接给予不利的后果或责任，使当事人诉讼权利的自由处分变
成义务性限制。
民事诉讼中的失权主要有以下情形：
1、 答辩权的丧失。主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上
诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失于后的答辩权利。丧失答辩权的结果是
法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。
2、上诉权和申诉权的丧失。上诉权和申诉权的丧失是指，上诉人和申诉人在法定的
上诉期间和申诉期间内没有实施上诉权和申诉权，在该法定期间超过后即丧失上诉权和申
诉权。我国民事诉讼法第 127条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判
决送达之日起十五日内向上一级人民法院提出上诉。相反，没有在十五日内提出上诉的，
上诉人将丧失上诉权。民事诉讼法第 182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发
生法
律效力后二年内提出。如果当事人没有在二年内提出申诉的，便丧失申诉的权利。当事人
上诉权的丧失，意味着法定的救济程序已不可能开始。当事人申诉权的丧失虽然不意味着
审判监督程序不可能发生，但从司法实践的概率来看，法院主动提起审判监督程序的很
少。
3、管辖异议权的丧失。民事诉讼法第 38条前段规定，人民法院受理案件后，当事人
对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向管辖法院提出异议的，丧
失管辖异议权。
4、证据提出权的丧失。证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人须在一定阶段或
一定期间内提出证据，没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人便丧失提出证据
的权利。所谓丧失证据提出权的实际法律效果在于，在失权以后向法院提出的所有的证据
都不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据。我国民事诉讼法没有对证据提出
权的丧失加以规定。
关于民事诉讼权利的丧失条件不外乎法律规定和法官自由裁量两种情况。不管是法律
规定，还是法官自由裁量都应当充分考量失权的正义性。诉讼权利的丧失将直接或间接地
涉及到实体权利的丧失，因此，诉讼失权必须慎重。我国民事诉讼法由于未系统地设置失
权制度的体系，导致一些诉讼权利的行使缺乏失权制约，影响了诉讼的效率。由于法律的
相对稳定性使法律难以快速修正以适应实际中所出现的问题，在这种情况下，为了提高诉
讼效率，司法实践中，有不少法院以司法裁量的形式来处理失权问题。这样做的益处在于
能及时，有针对性地灵活处理诉讼失权问题，缺陷在于：1、对诉讼失权的处理缺乏统一
性。此法院对此种情况做失权处理，而彼法院则可能相反。2、法官的自由裁量权过大，
具有较大的主观随意性。因此，应当在失权的法定化和自由裁量之间确定一个科学合理的
边界。
原则上凡是直接涉及实体权利丧失的诉讼权利的失权都应有法律的明确规定。这样才
能保证失权的实质正义性和失权处理的严肃性。当下民事审判方式改革正不断地向终纵深
发展，在提高诉讼效率和强化公正性的双重目标的驱使下，民事审判方式改革中出台的多
项措施都直接反映了提高诉讼效率和强化公正性的要求。强化当事人诉讼权利的失权是提
高效率的改革的最有力措施。问题在于，现行民事诉讼法并没有给予民事审判方式改革在
方面多大的回旋空间。在民事诉讼法没有明确规定的情况下，有的法院明确规定或依法官
的自由裁量，在当事人不能满足时限要求时使其丧失诉讼权利，而这些诉讼权利中，有的
直接与当事人的实体权利相联系。这样以来，失权的形式正义性和实质正义性都需要打个
问号。如何完善和健全民事诉讼的失权制度已经成为当务之急。
二
关于答辩失权。答辩失权即被告人答辩权利的丧失。
民事诉讼法第 113条第 1款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本
发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”该条第 2款规定，“被告提出答
辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状
的，不影响人民法院审理。”该条第 1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确
规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果。而且从该条第 2款后段关于“被告不提出答
辩状的，不影响人民法院审理”的规定来看，意味着被告既使不提出答辩状也不会影响被
告今后行使答辩权。单从该条第 2款后段规定的含义分析，应有两层意思：一是人民法院
的审理不会因被告是否提出答辩状受到干扰。即人民法院不会在被告超过答辩期限后仍然
等待被告提出答辩状，没有提出答辩状的，人民法院也照常审理。这第一层的意思侧重于
被告答辩状的提出与人民法院对案件审理的相互关系问题上。相反，如果人民法院的审理
以被告提出答辩状为前提，那么，被告没有提出答辩状，人民法院就不能进行审理。第二
层意思是，既使被告在答辩期限内不提出答辩状，人民法院仍将按照民事诉讼法规定的审
理程序进行审理。也就是人民法院将继续案件的审理程序，组成合议庭（如果按普通程
序），对案件进行调查，确定开庭审理的时间，一旦准备适当，即开庭审理。这一层意思
强调的是法院审理过程的不变性。正是因为被告的不答辩不会影响法院的审理程序，所有
的程序都仍然按法律既定的程序进行，因此，被告才不会因为在答辩期内没有提出答辩状
而丧失答辩权。另一方面，我国民事诉讼法对当事人在诉讼中的辩论权作了明确的规定，
而且将当事人在诉讼中拥有辩论权作为一项基本原则来加以规定。根据我国民事诉讼法辩
论原则的基本法理（学术界通说），辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的
全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论。这里的辩论当
然包括当事人中被告一方的答辩，对原告的权利主张和事实主张予以反驳。因此，根据我
国民事诉讼法的现有规定，不可能得出如果被告不在答辩时限内提出答辩状时，被告就丧
失答辩权这样的结论。
过去的教科书在陈述这一问题时，虽然没有展开论述被告在规定的时限内不提出答辩
状时与法院审理的应有关系，但已经依据答辩权是当事人辩论权的法理，指出被告的答辩
权是一种权利，被告可以行使也可以不行使，不会因为没有在该期限内提出答辩状而丧失
答辩权。在诉讼实践中，被告没有在答辩期间提出答辩状有以下几种情形：1、基于心理
上和感情上的缘由，通常是被告在感情上感觉受到原告的伤害，而拒绝提出答辩状。这种
情形一般是原、被告在纠纷前具有良好的关系，正是相互之间基于感情信赖才形成一定的
经济交往。加之在传统观念的影响下，作为被告被告上法庭在心理上是难以接受的。不
过，随着诉讼解决方式的普遍化和现代商业观念的更新，基于这种原因而不提出答辩状的
已经越来越少。2、没有时间准备答辩状。被告尽管主观上也希望在答辩期间提出答辩
状，但因为难以在该期间准备充分，而没有提出答辩状。被告在受到起诉状副本后常常面
临下列问题：A、是否聘请律师作为诉讼代理人？仅仅只聘请律师代书答辩状的情况在实
践中很少，因此，在受到起诉状后当事人一般都要充分思考聘请谁作为诉讼代理人的问
题。B、如何进行答辩。特别是在被告是法人的场合，如何进行答辩需要法人高层决定，
需要花费较长的时间。3、出于诉讼策略的考虑，不提出答辩状。与第一种情形相同，同
样是故意的不作为。不同的是后者是基于理性的考虑，而不是受情感的支配。需要说明的
是，第二种情形的发生又与答辩期间的非约束性有关，由于缺乏答辩失权的压力，答辩人
提出答辩状的主观积极性也就差得多，自然就容易导致答辩状的难产。由于被告不在规定
的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果，而且诉讼的拖延在客观
上反而对被告有利，而对权利主张者不利，因此，更促使被告不在答辩状提出期间内提出
答辩状。
过去，对于在答辩期间内不提出答辩状似乎不成其问题，而现在却成为司法实践中比
较引人关注的的焦点之一。这种变化大概与案件数量的大幅度增加有关。案件数量大幅度
增加后，民事审判的压力相应增加，进一步提高民事审判效率成为一种客观要求。另外，
与人们更加重视诉讼时间的经济性有关。现代商品经济的运行频率和节奏越来越快，与此
相应，人们也不希望在解决经济纠纷方面过多地影响这种频率和节奏。
具体分析被告在答辩状期间不提出答辩状所产生的消极影响主要有以
下几点：
1、使原告不能了解被告对起诉主张和事实，从而难以对被告的反驳和主张作进一步
的论辩。以致于法院的第一次开庭难以取得较好的效果。一旦被告在第一次开庭时提出答
辩主张和事实，原告就需要重新收集证据，开庭也就因此止步，使诉讼的效率性受到影
响。
2、给原告造成诉讼上的突然袭击，不符合诉讼的正义性。诉讼的正义性要求诉讼当
事人双方的攻击和防御都应使对方当事人能有机会论辩陈述。当事人双方的攻击和防御都
是对应均等的。
3、使该期间的规定形同虚设。期间的虚设就是时间的无谓耗费，因而是不符合诉讼
时间经济性原理的。
4、影响开庭审理的效率。要提高庭审效率就需要做好开庭前的准备，这主要包括诉
讼争点的整理、证据的交换和整理、对案件专门性问题的鉴定等。如果被告不提出答辩状
势必影响开庭前的准备，引发诉讼迟延。
在答辩状提出期间不提出答辩状的负面作用应当说是很明显的。那么，在民事诉讼法
（试行）制定和民事诉讼法修改时为什么没有考虑到强化答辩状提出的问题呢？笔者以为
除了本文前面所述人们对辩论权的理解存在绝对化的认识以外，还与我国的法院主导性诉
讼模式（职权主义模式）有直接的关系。从法院主导性诉讼模式的结构和审判观念出发，
法院能够主动以职权收集和调查证据，法院有责任查明案件事实，当事人在案件事实的开
示和展现方面处于一种被动和消极的地位。与法院主导性诉讼模式相适应的审判观念是法
院在诉讼中要彻底发现案件真实。因此，当把答辩状仅仅视为一种发现案件的手段时，答
辩状是否在答辩状提出期间提出就无关紧要了。因为法院可以依职权对案件进行全面地调
查，查明案件事实，最终作出公正的裁决。民事诉讼法第 113条第 2款后段规定的“被告
不提出答辩状的，不影响人民法院审理”就包含了这层意思。
为了强化答辩状的提出，针对过去将答辩状的提出视为一种诉讼权利的观点，有人指
出答辩状的提出是一种责任或是一种诉讼义务，这样就可以不修改民事诉讼法的情况下强
化和促使答辩人在时限提出答辩状。这种做法虽然能为强化答辩状的提出提供理论上依
据，但仍欠缺理论上的自圆性。这种观点难以否定的是，被告的答辩作为一种权利的本质
属性。如果答辩不是一种诉讼权利的话，那么当事人的辩论权将如何体现和落实呢？对被
告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利。因此，从否定答辩权入手强化答辩状的提出是
欠妥当的。而较好的方法是失权。
答辩失权有两种具体的做法可供选择：一种是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩
状提出期间届满后，被告就丧失答辩权。这种做法的思路是把提出答辩状的法定期间作为
答辩权行使的法定要件。当然，答辩失权的做法势必触动民事诉讼法现存的有关条款规
定，修改民事诉讼法典成为必然。答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被
告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严
重的法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。采用这种方法时，必须考虑不能提出
答辩状的例外情况。从理论上讲，作为例外的事由应当是被告因客观原因不能在法定期间
提出答辩状。致于何种事由可构成为例外的客观原因宜有法官自由裁量。如有例外事由，
可适当延长提出答辩状的时限，例如，5日或 10日，也可以规定在影响提出答辩状的事由
或客观原因消除之后的一段时间内提出答辩状。国外民事诉讼法中，美国联邦民事诉讼规
则认可，当被告没有提出答辩状时被告丧失答辩权。美国联邦民事诉讼的做法是未提出答
辩状的，视为被告对原告诉讼请求的自认。美国联邦民事诉讼规则第 8条第 4款规定，被
告在答辩中对必须回答的诉答书状中的一切主张，除了关于损害赔偿金额的主张外，如在
答辩状中没有否认的，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应
当在受到令状后的 14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）
在 14日内提出答复书。如果被告没有答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务
主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。[1]
另一种做法是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，
在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答
辩的，及丧失以后答辩的权利。大陆法系国家大都采取这种做法。例如，奥地利民事诉讼
法第 243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该
期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。日本民事诉讼法则规定，法院在原告起诉之
后，可确定第一次口头辩论期日。在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定
的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视
为被告承认原告权利主张。（日本新民事诉讼法第 159条第 1款）在口头辩论期日，当事
人没有到庭的同样视为承认对方的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原
告的主张。（第 159条第 2款）第二种做法在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，
即把被告不到庭作为失权的要件之一。一般情况下，被告已经到庭却不提出答辩状的情况
在日本几乎很少见到。因此，以被告在第一次当事人出庭期日里没有到庭而丧失其答辩权
的做法也还含有缺席判决的意味，即侧重于缺席的法律效果，而第一种做法更强调答辩失
权的法律效果。当然，从较广的意义上来讲，缺席判决的前提首先是当事人已经丧失诉讼
上攻击和防御的权利，只是缺席判决不是仅仅针对被告一方而已。如果要借助原有法律资
源和诉讼习惯，笔者以为第一种方式比较合适。
对于那些不提出答辩状以图诉讼优势的被告而言，如果不对答辩状的答辩内容予以形
式上的约束，答辩失权所企望的提高诉讼效率，实现诉讼时间经济性的目的就可能落空。
为了避免答辩失权，当事人可以采取虚假答辩，提出非真实意思的答辩状，然后在开庭审
理中更改答辩状的内容，与原来不提出答辩状的做法具有异曲同工之效。因此，为了避免
这种情形，一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，
不得推翻原来答辩状的内容。作此规定的法理是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果
有违反者，变更后的答辩（防御方法）无效。二是对答辩状的内容有形式上要求。例如，
答辩状中应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。意大利民事诉讼法第
167条专门对答辩状（comparsa di risposta）的基本内容作了规定。该条规
定，被告应当在答辩状中提出所有的防御方法[2]，详细地列出在诉讼中所要提出的证据
以及主张的基本内容。如果在第一次期日里要求有第三人出庭的，也必须在答辩状中写
明。奥地利民事诉讼法第 243条第 2款也对答辩状的基本要求作了明确的规定。要求在答
辩状中“必须完全、简洁地提出抗辩所依据的事实，并且应详细地表示出为证明被告的事
实主张而将在辩论中采用的各种证据方法[3]”。被告认为法院主管错误、管辖不合法、
诉讼已系属（即案件已经为本院或其他法院受理）或已裁决等等时也都必须在答辩状中提
出其理由和事实。否则，法院将不予认可。
诚然，试图以建立答辩失权制度或完善答辩状制度来彻底消除诉讼迟延的所有问题显
然是不够的，这些制度只能起到一定的预防和抑制作用，欲大幅度提高诉讼的高效率和
诉讼时间的经济性还必须对诉讼系统的各个方面进行改进。
三
关于证据失权。证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。
证明权是当事人在民事诉讼中所享有的一项基本诉讼权利。证明权从属于当事人所享
有的最基本的诉讼权利之一──主张权和陈述权。当事人对自己提出的权利主张和事实主
张都有权利加以证明，以维护自己的权益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权和
陈述权就没有实际意义，离开了证明的主张和陈述就成了无本之木，无水之源。而当事人
的证明权又体现为有权向法院提出证据，法院对提出的证据，只要是合法有效的，就应当
作为裁判的依据。因此，证明权的实现又依赖于证据提出权。顺便提一下，我们在议论证
明权时，笔者并不是指证明责任的性质是一种权利。这里所议论的证明权与证明责任完全
没有关系，证明权与证明责任是两个不同的概念。证明责任一般是指（从客观证明责任的
角度），当事人对自己提出的主张没有加以证明，且该主张的事实又真伪不明时，当事人
所应承担的不利后果。当事人的证明权不涉及证明不能的后果应由谁来负担的问题，而是
关于当事人在诉讼中实施攻击或防御时对陈述的证明行为的自由支配性问题。无论法律上
是否预设该当事人承担证明责任，当事人都享有证明权，而不是一种责任。过去有的学者
在议论证明责任（举证责任）时，往往把证明权与证明责任混淆起来，导致出现证明责任
是权利还是义务这样的观点。
从现行我国民事诉讼法的规定来看，对当事人提出证据的时限性和阶段性持相当宽容
的态度。民事诉讼法第 125条第 1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”。这里
的法庭自然是指开庭审理中的法庭，准确的说法是当事人在开庭审理时可以提出新的证
据。从法律条文的语义逻辑上讲，提出新证据的时间最迟可以在最后一次开庭中法庭辩论
结束之时。但在审判实际中，在判决书形成之前，当事人实际上都可以提出新的证据。因
为无论是审判理念还是审判习惯都存在判决以事实为依据的问题，即追求案件事实真实的
绝对化。由于在判决形成之前，审判人员对案件事实的认识是没有止境的，在哲学认知的
意义上讲，既使判决形成后也没有使该案的审判人员成为对本案事实真相认识的终结者。
审判人员只是在有限的认识范围内相对地认识了案件的事实真相。在这种理念的指导下，
任何在判决形成之前出现的证据都有可能成为审判人员认识案件事实真相的金钥匙，拒绝
新的证据就可能意味着错判。因此，在我国民事诉讼法和民事审判的实际操作中所谓“证
据提出随时主义”就必然存在。
民事诉讼中，当事人可以随时提出证据直至判决书形成之前。而这种做法的弊端在民
事诉讼的实务中是十分明显的。其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。为了实现
程序的正义性和查实证据的真实性，诉讼中对证据进行质证是十分必要的，民事诉讼法要
求质证须在庭审中进行。如果允许当事人在判决形成之前的任何时候都可以提出新的证
据，就无法对证据实施质证。其二，使庭审难以顺利进行。不用说当事人在判决形成之前
提出新的证据，既使在开庭中提出新的证据，也都可能使庭审不能顺利进行。因为，一方
当事人在开庭审理中一旦提出新的证据，就涉及到对证据的质证和抗辩问题。在没有准备
的情况下，要进行抗辩，对抗辩方显然是不利的。如果该证据涉及到权利主张的成立与否
问题时，抗辩方必然提出终止庭审，待准备充分后再开庭辩论。这样一来，诉讼迟延就无
法避免了。
要提高诉讼的效率和诉讼时间的经济性，就必须提高庭审的效能。近年来，人们对民
事诉讼程序的公正性有了更新的认识，更加重视民事诉讼的程序价值，民事审判方式的一
系列改革措施也比较注意体现和反映诉讼的程序性正义。但民事诉讼实务界和理论界也存
在着一些误识，其中之一，就是把开庭审理视为展现程序性正义的唯一空间，存在过分看
重庭审程序的倾向。有的还提出“一步到庭”，即在开庭审理前，审判人员不对案件进行
大量的调查，而是在庭审程序中查明案件事实。这种作法在法律上是有充分根据的，也有
利于防止在庭审之前法官与当事人的单方面接触，影响审判的程序正义性。但由于缺乏必
要的诉讼准备，虽然“一步到庭”，但到庭后却“止步不前”，使集中审理难以集中，大
大影响了直接开庭的功效。于是，理论界和实务随之提出了完善和健全准备程序的建议。
准备程序作为庭审前的事前程序，应具备有以下功能：1、完成对当事人双方争点的
整理。民事审判的最直接目的就是解决纠纷，要正确解决双方的争议，首先必须厘清争议
的争点所在。在诉讼实务中，仅仅从原告的诉讼请求和被告的答辩状中往往不能弄清双方
争议的焦点。因为当事人对事实问题和法律问题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性，
这就需要在审判人员的主持下通过双方的进一步阐述，归纳和确认双方争议的焦点所
在。2、对证据进行整理。证据的整理包括：A、对证据合法性的初步确认；B、复印件与
原件的核对；C、鉴定申请的提出；D、确认证人。E、双方交换证据资料，了解证据信
息。以便对对方的证据提出质疑。F、对证据进行质辩。准备程序的主要价值在于可以最
大限度地提高庭审的功效，把庭审的主要资源配置于当事人对案件事实问题和法律问题的
辩论之中，而不必像过去那样把对争点问题和证据整理的工作放置于庭审阶段。要使准备
程序发挥这些功能，在我国目前的民事诉讼体制的环境下，就必须克服一个关键问题，即
证据提出的失权（也称为证据失权）问题。
如果不能在证据失权问题上有所突破，准备程序的功能便受到抑制，不能发挥作用。
既无法通过准备程序让双方当事人相互交换证据，了解对方的攻击和防御的方法和手段，
也不能完成证据的质证、辩疑、鉴定以及其他证据方面的整理事项，准备程序只能架空。
在审判实务中，人们已经注意到这一问题，试图借用民事审判方式改革的东风，搬掉这块
绊脚石。民事审判方式改革的摸索性和尝试性，再加之毋需顾忌理论上的周圆问题，为这
方面的改革提供了机会、条件和勇气。据悉，有的地方人民法院，包括高级人民法院已经
推出庭前证据交换和证据失权规则。对于开庭前法官依职权让当事人双方交换证据应当所
是在法官职权范围内，但在现行民事诉讼法还有效的情况下在法院规则中规定证据失权这
样重大的问题显然是不妥当的。因此，要解决证据失权的问题也只能走修改民事诉讼法或
制定证据法的路径。
国外许多国家都有关于证据失权的规定。例如法国。在法国民事诉讼中，民事诉讼程
序被十分明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序。法国的辩论程序的作用和功能与我
国民事诉讼中的庭审程序只是在某些方面比较相近。辩论程序作为单纯辩论的过程和空间
而言，法国与我国相同，均是当事人以口头方式向法院或法官陈述自己的权利主张和事
实，并在法官的主持下就权利主张和提出的事实进行辩论的过程和场所。但在辩论程序的
功能方面，法国与我国的庭审程序有所不同。我国的庭审程序包括了法庭调查和法庭辩论
两部分。法国的庭审程序不具有事实调查功能。正因为这一特点，在法国民事诉讼中就特
别强调事前程序的诉讼准备性。法国民事诉讼规定证据失权也就是为了保证事前程序的准
备功能。不过法国民事诉讼法没有独立地规定证据失权，而是将证据失权纳入攻击和防御
方法的失权之中。即在事前程序中没有提出的攻击和防御方法在此后便不得再提出，
其中也包括证据的提出。[4]
根据瑞典民事诉讼法的规定，瑞典民事诉讼的基本结构也仍然是实行集中审理方式，
将正式的审判程序与以争点整理和当事人和为目的的准备程序分离。从诉讼的基本结构而
言，瑞典与上述法国的结构没有大的区别，但在事前程序（准备程序）的具体内容方面有
较大的差异。法国的事前程序中的一个任务就是实施证据调查，但瑞典事前程序一般不进
行证据调查，证据调查的事项放在正式审判程序中进行。瑞典民事诉讼法虽然没有象法国
那样规定，在事前程序（准备程序）终结后，当事人便不得在正式审判程序中提出新的主
张和新的证据，但瑞典民事诉讼法第 42章第 23条和第 43章第 10条规定，在开庭审判之
前，虽可将新的举证内容告知法院和对方当事人，但如果当事人的诉讼行为将迟延诉讼和
对对方当事人形成突然袭击时，法官将不会认可新的主张和新的证据。[5]
在百年民事诉讼历史过程中 ，日本民事诉讼也象德国 、法国 、奥地利等大
陆法系国家一样面临着诉讼迟延、效率低下的难道。为此，日本法学界和法律实务界为日
本民事诉讼体制的改革进行了各种探索和尝试。在法国（1975年）、德国（1977年）、
奥地利（1983年）相继对其民事诉讼法进行历史性和世纪性修改之后，日本也于 1996年
全面修改了实施长达百年的民事诉讼法，完成了日本民事诉讼法的世纪性修改。日本新民
事诉讼法的主要特点之一，就是充实和完善了争点及证据整理的制度和程序。在日本民事
诉讼法第 2编第 2章中专门设置了“争点及证据整理程序”，进一步充实和完善了准备程
序。[6]日本新民事诉讼法规定，辩论准备程序终结时，法官可要求当事人对该案件的争
点及证据的整理结果提出书面的要点结论，称为“要约书面”。主要目的是在当事人之间
确认案件的要证事实。在以后进行的口头辩论程序中，当事人必须陈述辩论准备程序的结
果。法官所要查明的事实也就是当事人在辩论准备程序中所确认的要证事实。关于辩论准
备程序的法律效果是日本民事诉讼法修改前，理论界和实务界争论最大的问题，即所谓
“攻击和防御方法提出的失权”的问题。在日本，这一问题的含义是，当事人在辩论准备
程序中没有提出的攻击和防御方法，是否能够在以后的口头辩论程序中提出。如果具有失
权的效力，则当事人就不能提出新的攻击和防御方法，包括提出新的证据和事实。相反，
如果不发生失权的效力，当事人在口头辩论程序就可以提出新攻击和防御方法。允许当事
人在辩论准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法，必然使辩论准备程序的争点和证
据的整理失去实际意义。在民事诉讼法修改草案（《民事诉讼法改正要纲试案》）中提出
了两种方案，甲案对失权持绝对否定态度，乙持相对否定态度。而新民事诉讼法则选择了
不同于这两种方案的第三条道路，但仍然是否定与肯定的折衷。新法规定，提出攻击和防
御方法的当事人在对方当事人对此提出异议时，必须向对方当事人说明没有在辩论准备程
序终结前提出该攻击和防御方法的理由，原则上该说明应以书面的形式。如果没有正当理
由，当事人将不能在口头辩论程序中提出新的攻击和防御方法，即使提出，法官也将不予
考量。
从国外民事诉讼的发展来看，对证据的提出加以限制应当说是一种趋势。我国民事诉
讼法和司法实践中的证据提出的随时主义显然是必须修正的。尤其是我国民事诉讼体制确
立诉讼准备程序与庭审程序分立结构时，证据失权的问题就必须加以解决。笔者以为在构
建我国民事诉讼的证据失权制度应当注意以下方面：1、为了充分发挥诉讼准备程序的功
能，提高庭审的功效，明确规定当事人应当在准备程序终结以前提出所有的证据（包括证
据线索）。在准备程序终结以后提出的证据应不具有法律上效力。2、考虑到当事人在准
备程序终结前有可能基于某些原因没有提出证据的特殊性，可设置例外事由，在有特殊事
由的情况下，允许当事人在准备程序终结后提出新的证据。但在庭审辩论开始以前必须提
出，庭审辩论开始后应不再允许例外。因为在庭审辩论开始以后再提出，必然造成诉讼迟
延。3、当一方当事人在准备程序终结后，庭审辩论开始前提出新的证据，但对方当事人
没有提出异议的，应当允许，换言之，只要对方当事人默认，新证据同样具有法律上的效
力。对方当事人提出异议的，证据提出人应当对何以没有提出证据的事由加以说明。当事
人不同意的，由法官裁量该理由是否成立。理由成立的，所提证据有效，反之无效。法官
考量的依据不只限于当事人因客观原因没有在准备程序中提出证据，也要斟酌当事人是否
因对案件事实的法律认知和法律认识程度等主观原因导致当事人没有提出证据的情形。例
如，当事人认无效合同为有效合同，认联营关系为租赁关系等等法律认知上的偏差导致对
证据认识的偏差而没有提出证据的情况。4、一旦证据失权，法官就不得在裁判时将无效
证据作为判案的依据。以无效证据作出的判决应当是错误的判决。当事人对此上诉后，二
审应自行改判，不宜撤消原判发回重审。既然已过提出时限且又不能说明理由时所提出的
证据是无效证据，那么，在上诉审和再审中也同样认可证据失权的法律效力。当然在二审
和再审程序中证据提出人能说明未能在一审或原审中提出该证据的理由时自然不在此
限。5、证据失权制度能否发挥其应有的作用，与准备程序是否完备和科学有关。在准备
程序中必须有一整套交换证据、证据质辩、证据确认、证据开示等等程序保障，否则将大
大影响证据失权制度的积极作用。
注释：
[1] 汤维建、单国军：《香港民事诉讼法》河南人民出版社，1997年版，第
102-104页。
[2] 防御方法一般指被告在民事诉讼中为了支持或维持有利于自己的主张所提
出的各种事实、证据、证据抗辩、法律意见和针对原告的利己陈述等等。
[3] 证据方法有两种含义：一是指用于发现证据的手段，如询问证人、鉴定
人、查阅证书等等。一是指证明证据的材料，如证人、鉴定人、证物、文书等等，有时也
成为证据资料。
[4] 参见张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社 1997
年版，第 141-144页。
[5] 参见 1、（日）《外国民事诉讼审理参考资料》，日本最高裁判所事务总
局编，1993年，第 1章民事第一审诉讼程序概要。争点整理。瑞典部分。 2、（日）菅野
博之：《瑞典民事诉讼的运营》，《法曹时报》，第 46卷第 6号，1995年。
[6] 参见（日）上原敏夫：《诉讼准备与审理的充实》，《讲座民事诉讼法》
第 4卷，转引自：（日）山本和彦：《辩论准备程序》，《法学家》（新民事诉讼法特
集）1996年 10月 1日。
