前程无忧HR沙龙
招聘录用与离职风险管理实战解析
主讲嘉宾:丁乐文女士
国家人力资源和社会保障部《中国劳动
保障报》报社法律事务中心华南区域办
公室—中国劳动在线首席顾问
议题
录用与考核
劳动合同订立和变更
离职管理
难题一：录用与考核
某欧洲公司通过猎头公司招聘研发经理一名，
签订为期三年的固定期限劳动合同，试用期约
定三个月。
工作两个月后，公司做全面背景调查时发现其
工作履历造假，公司依据《劳动合同法》第三
十九条对其作解雇处理。
仲裁请求：恢复劳动关系，并支付诉讼期间的
劳动报酬。（预计36万元人民币）
录用案例：
案件焦点
录用条件的设置
1.招聘广告（认刊书、报纸、网络公司确认函）/猎头公司确认函
2.录用确认信（一式两份）
入职资料的审查
1.入职登记表
避免简称/缩写/正楷书写
填写资料完整
2.签名字样的确认
电脑用户名及密码
电子邮箱地址及收件人名称显示
中英文签名字样
法律适用
《中华人民共和国劳动合同法》
1、第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以
解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
2、第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背
真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 使对方在
违背其真实意思的情况下订立劳动合同的
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议
仲裁机构或者人民法院确认。
试用期考评案例
某保健饮品公司招聘销售代表10人，入职培训3
日后组织销售代表做路跑培训。
黄销售代表在培训当日下午打卡后未按照要求拜
访小店，而是返回酒店休息被发现。
公司以不符合录用条件解除其劳动合同
黄以公司违法解除劳动合同为由，要求恢复劳
动关系并支付申诉期间劳动报酬提请劳动仲裁
予以支持。
案件焦点：
1.试用期录用条件的设置
量化考评VS质信考评
2.考核方式的送达（员工知情权）
书面签收/电子邮件
3.企业随时解约权力的保障
试用期届满考核的弊端
法律适用：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十一条
在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项
规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳
动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工
作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知
劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工
作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任
工作的；
不胜任工作考评案例：
某公司在2008年3月收到劳动仲裁的
应诉通知书，销售部员工赵某因公司
拖欠其2007年工资18000元向公司提
出被迫解除劳动合同申请，并要求补
发工资和支付经济补偿金共计万
元.
详细案情：
员工主张：劳动合同约定工资5000元，每月实
际发放3500元。
公司主张：劳动合同约定工资5000元，但从
2007年公司实行新的考核方案。
在以季度为周期的考核中，赵某因不胜任工作
被调整工作岗位。新岗位定级工资为3500元。
考核方案通过会议形式颁布，无书面签收。
公司薪酬方案为机密文件，未向员工公示。
A.转岗调薪
关键点：
1.有员工签收的考核文件
职责说明/任务指标、考核标准、考核程序
2.不可转至需要专业执业资格的岗位
/管理人员转至现场生产工作
3.有明确调薪幅度或体现同工同酬
员工不胜任工作问题的处理思路：
B.脱岗培训/在岗培训
关键点：
1.有员工签收的考核文件
2.培训期间工资的约定
3.培训记录、考核记录
4.考核合格恢复岗位及岗位工资
员工不胜任工作问题的处理思路：
法律适用：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日
以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个
月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作
岗位，仍不能胜任工作的；
《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生
争议等有关问题的复函 》 1996 05 30
一、关于用人单位能否变更职工岗位问题（部分
省略）因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作
岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位
变更引起的争议应依据上述规定精神处理。
合同期满续签考核案例
玉某2008年4月入职某化工企业，签订为期1年的劳动
合同，合同期满后按原合同条件续签劳动合同。第二
份合同于2010年4月15日到期后玉某收到公司新的续
签通知（一式两份）。通知说明新合同期限为3年，
薪酬福利按原合同执行。玉某在通知书上签名后交回
公司一份，个人保留一份。
2010年12月玉某以公司未签订无固定期限劳动合同为
由，向公司提出支付10年4月-12月双倍工资并补签无
固定期限劳动合同的要求。
双方未达成一致意见，遂发生劳动争议。
法律适用：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无
确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订
立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意
续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，
应当订立无固定期限劳动合同：
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三
十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限
劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每
月支付二倍的工资。
难题二：劳动合同的订立和变更
案例：
某境外集团公司2000年在华设立6个代表处。员工均
与外服公司签订劳动合同。2006年取消代表处，同时
在华成立3间独资公司。
刘先生2000年应聘进入广州代表处，2006年加入新成
立的A公司，但其劳动关系及社保关系建立仍建立在
广州外服公司。08年应公司要求，刘先生调入集团B
公司工作，劳动关系及社保关系由上海外服公司建立，
直至2011年。
问题：刘先生是否可以签订无固定期限劳动合同。
法律条文分析：
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应
当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被
派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七
条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单
位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固
定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者
在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政
府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
法律条文分析：
第五十九条
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳
务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期
限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性
或者替代性的工作岗位上实施。
固定期限与无固定期限劳动合同的对比
►►固定期限固定期限
解除权解除权
《劳动合同法》第三十六条《劳动合同法》第三十六条
第三十九条第三十九条
第四十条第四十条
第四十一条第四十一条
终止权终止权
《劳动合同法》第四十四条《劳动合同法》第四十四条
一一 ~ ~ 六六
►►无固定期限无固定期限
解除权解除权
《劳动合同法》第三十六条《劳动合同法》第三十六条
第三十九条第三十九条
第四十条第四十条
第四十一条第四十一条
终止权终止权
《劳动合同法》第四十四条部分《劳动合同法》第四十四条部分
二二~~六六
约定岗位与变更处理
约定变更：
在企业与劳动者签订的劳动合同中明确约定了企业根据生
产经营的需要可以调整劳动者的工作岗位。
法定变更：
1、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，需要
调整劳动者工作岗位的。
2、劳动者不能胜任工作的情况下，企业对其进行岗位调整。
3、劳动者与企业签署了带有脱密期条款的保密协议，在劳
动者提出辞职申请后，企业对其工作岗位进行的调整。
协商变更：
任何一方要求变更劳动合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。
被通知方接到通知后，应在１５日内作出答复。逾期不答复，视为同
意变更劳动合同。 （《广东省劳动合同管理规定》第十六条）
难题三：离职管理
严重违纪解除劳动合同案例：
员工贾某因工作调动问题与主管发生争执后三
日未回厂上班。公司人力资源部多次打电话催
其回公司上班也为见效。人力资源部遂在工厂
与饭堂门口张贴公告，表明对其作出自动离职
处理。
3个月后，员工向公司书面要求补发其3个月工
资。同时以拖欠工资为由提出被迫解除劳动合
同，要求企业支付经济补偿金万元。
案件焦点：
法律适用的概念：
1、自动离职：
a.员工提出离职申请终止劳动关系时不履行解除
手续，擅自出走。
b.员工离职时未办理完离职手续而离开
c.停薪留职未批准而离开企业
d.停薪留职到期后一个月内未要求回单位也未办
理离职手续，按除名争议处理。
e.员工连续十五日擅自离职的行为
法律适用的概念：
辞退：
a.违纪辞退：员工因严重违纪等原因被公司解除劳
动合同的情形
b.正常辞退：员工因不胜任工作、企业经营发生变
化等原因被公司解除劳动合同的情形。
辞职：员工向公司提出解除劳动合同的情形。
严重违纪解除劳动合同
关键点：
1.员工手册的有效性
合法性
民主性
知情权及决定权
2.举证责任的倒置
由用人单位作出决定而产生争议的证据
属于用人单位掌握管理的证据
案件处理思路：
医疗期满解除劳动合同的七要件
1、法定医疗期满
2、不能从事原工作
3、新安排工作也不能从事
4、劳动能力鉴定（非所有程序）
5、提前30日书面通知/一个月工资
6、支付经济补偿金
7、支付医疗补助费或额外医疗补助费
裁减人员案例：
珠海某工厂，有2000名员工。在2009年因业务
模式调整，将工厂安保工作外包给第三方公司
运营。公司以客观情况发生重大变化为由解雇
35名安保员工，并按照员工服务年限予以经济
补偿金及一个月的代通知金。
问题：员工以违法解除劳动合同为由提出解除
劳动合同的双倍赔偿金。
问题所在：
1、客观情况变化的理解《劳动部关于 〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》
属于客观情况发生变化的情形：企业迁移 、资产转移、企业改制、
部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等
2、《劳动合同法》四十一条
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，
仍需裁减人员的；
关键点： （1）变更劳动合同通知书
（2）签收回执
3.《劳动合同法》第四十一条
用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职
工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告
关键点： （1）情况说明记录
（2）劳动部门报告回执
谢谢分享！
