浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律
后果
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取
得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明
确了法律后果。以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分
述如下。
一、挂靠经营
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工
企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑
工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范
围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范
围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企
业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，
以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证
书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签
订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争
相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”
既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括
低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目
要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资
格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的
资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等
级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠
的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费
”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动
实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量
等实质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现形式：第一是“直接借用资质型”，此类“
挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企
业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工
企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同，然后直接由低资质等级
的施工企业施工。第二种是“内部承包型”，内部承包型常见于根本不具
备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施
工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘
用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部
承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠
施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工
企业缴纳内部承包管理费。相比“直接借用资质型”而言，“内部承包型
”挂靠更具隐蔽性。
