第21卷 第5期
(2009年5月)
山西高等学校社会科学学报 Vo1．2l NO．5
SOCIAL SCIENCES JOURNAL OF COLLEGES OF SHANXI (May 2009)
我国特别权力关系相关问题的探讨
侯续香
(中北大学，山西 太原 030051)
[摘 要 ]基 于行政权 的优越性和行政 管理效 率的追 求，德 国早期 创设 了特 别权 力关系理 论 ，后 引入许 多国
家。在我 国的许 多行政管理制度 中也采用 了这一理论的相关做法 。而现在 ，特 别权 力关系理论 与各国追求的行政
法治和人权保障产生了冲 突，因此受其笼罩的相应制度必 须进 行改革。我国 由于受现有 立法和司法制度的制约 ，
这一改革将 是一 个从理论研 究、司法实践到制定法律 的逐步推进过程。
[关键词]中国；特别权力关系；困境 ；改革
[中图分类号 ]D63 [文献标识码 ]A [文章编号 ]1OO8—6285(2009)05—0080—03
特别权力关系是大陆法系行政法学上一个特有
的概念，它与一般权力关系相对应，共同构成行政法
律关系的分类。特别权力关系源于德国，后流传于
各国，对行政法的理论和实践产生了重要影响。我
国大陆的行政法学虽然没有明确提出特别权力关系
理论，但在行政法律制度及行政司法实践中渗透了
这一理论，或者说其实质是一致的。因此，对特别权
力关系的理论在我国产生的相关问题进行探讨是很
有意 义的。
一
、特别权力关系的概念
“特别权力关系”是相对于公民与国家之间存
在的一般权力关系所产生的某些特定身份的公民，
基于特别的法律关系与国家及其他行政主体产生的
特别的权力关系 【_ 。“特别”一词不是特别优待，
而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力
关系相对人的权利要受到更多的限制。其外在特征
表现为：(1)排除法律保留原则，即政府以行政命令
规范相对人的权利义务，甚至 自定罚则而无待法律
的授权；(2)排除司法审查原则，相对人只能利用行
政体系内部的救济管道寻求正义 。特别权力
关系的重心在于强调双方的不对等性，国家可以在
一 定范围内要求相对人强制履行无定量之义务。
二、特别权力关系在我国
相关制度中的体现
特别权力是国家行使统治权的要件，也即国家
所必须具有的权力。因此特别权力关系可以存在于
任何国家、任何时代。但其内容，则随时代、随国家
宪政体制而异。虽说我国行政法的发展受大陆法系
国家理论的影响很大，但特别权力关系并未真正引
进我国的理论研究，只是当其已发展成为成文法规
时被我国直接借鉴过来；但也不可否认，在立法与司
法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这
些内容广泛地分散于各个 域的法律、法规、规章及
其他规范性文件之中，比较典型的有以下几类：
(一)内部行政法律关系
内部行政法律关系是指双方当事人都属于国家
行政系统的行政法律关系，包括行政机关之间、行
政机关与其他行政主体以及行政机关与公务员之间
的关系。最常见的公务员与其所在的行政机关之间
的职务关系就是一种特别权力关系。表现在其发生
纠纷后，只能通过申诉等行政系统内部而不能通过
行政诉讼等外部救济途径予以解决。这种规定是源
于特别权力关系理论中对行政管理完整性和效率性
的追求。
(二)监狱与罪犯的关系
在各国的监狱法律制度中正逐步赋予罪犯权利
主体地位。我国的监狱法对罪犯的权利也有概括而
明确的规定，如《监狱法》第 7条规定。但是，罪犯
对于监狱人民警察或其他国家工作人员的违法犯罪
行为，只可以向有关机关揭发、控诉，而不能提起行
政诉讼。这种对罪犯权利单一救济的方式不利于保
障罪犯的合法权益。实际上在整个刑罚执行过程
中，从监狱的性质和监狱(包括监狱管理局)对服刑
罪犯所进行的狱政管理活动都具有行政的性质，是
[收稿日期]2009—03—05
[作者简介]侯续香(1977一)，女，山西文水人，中北大学人文社会科学学院讲师。
第21卷 第5期 山西高等学校社会科学学报 2009年5月
监狱对罪犯所实施的行政行为，而且这种行政行为
体现了特别权力关系理论。
(三)公立学校与学生的关系
公立学校与学生之间的特别权力关系体现在学
校可以依据相关法律对学生进行管理，如制定校规，
进行处分，发放毕业证等。而在学生权利的救济方
面，《教育法》第42条规定，受教育者享有对学校给
予的处分不服向有关部门申诉的权利。可见，对学
校行使公权力作出行政处分的行为是不能提起行政
诉讼的。由于没有立法上的明确规定，学生的受教
育权难以得到充分的保障。
三、改革特别权力关系制度
面临的困境
如上所述，在我国，特别权力关系仍笼罩着的相
关领域，影响公民重要权利的一些行政行为依然游
走在司法审查之外，与我们一直强调的依法治国格
格不入。国际上受传统特别权力关系影响的国家或
地区都在努力摆脱其束缚，审视我国的法律制度，相
应的改革完善虽已迫在眉睫，但改革这些制度时却
仍面临诸多困境。
(一)行政立法备案制度功能发挥不足
依据《宪法》第二条规定，人民依照法律规定，
通过各种途径和形式，管理国家事务。公民担任公
务员以及因此享有的权利应属于公民参与管理国家
事务的政治权利。根据《立法法》第 8条规定，对公
民政治权利的剥夺只能制定法律。但是，在实践中
却存在大量与法律保留原则冲突的规范性文件和内
部规则，行政立法的备案审查制度并没有发挥多大
作用。因此使得深受特别权力关系理论影响的一些
制度至今仍在约束着公民，不利于对公民基本权利
的保护。
(二)法院对规范性文件的审查权相当脆弱
采用特别权力关系理论相关做法的内容广泛地
分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文
件之中。我国法院触及此类规则时，如果规则效力
等级在规章以下，则不予以适用；若在规章以上，法
院多采回避态度。实际上法律也没有赋予法院违宪
审查的权力，只是可以向有权机关提出司法建议，然
后由有权机关进行审查再做出处理决定。这一过程
是缓慢的，况且，制定主体是否会主动修改与上位法
抵触的规定没有任何法律保障。所以，某些具有体
现特别权力关系的规范性文件即使违宪也仍然存在
并被执行着。
(三)立法的不完备导致司法本身被动
我国立法明确将诸如内部行政行为的特别权力
关系中的行为排除在行政诉讼之外，这样，立法权的
主动性引导价值失去了力量，司法权的被动性和对
法律的严格适用使得社会中发展起来的权利要求无
从得到回应。当然这也不是绝对的，最典型的案例
当属田永诉北京科技大学颁发学历证书一案，不仅
进一步推动了对公务法人的研究，也开启了我国特
别权力关系理论的研究。张先著诉安徽省芜湖市人
事局一案更是突破了公务员领域特别权力关系的束
缚。但同时也要认识到，判例法在我国并非行政法
的正式渊源，不能过多地寄希望于典型案例的约束
力，在实践中很多类似的案件被法院拒之门外。
四、改革特别权力关系制度的建议
改革特别权力关系相关制度由于面临上述基本
问题的困惑，因此这一改革进程将是一个缓和的和
逐步推进的过程。
(一)赋予法院对行政规范性文件合法性的审
查权
如前所述，在我国理论上特别权力关系并未排
除在法律保留原则之外，如在公务员特别权力关系
领域有《公务员法》《法官法》《检察官法》等基本法
律规范，但实践中仍有大量与其相冲突的下位法或
内部规则存在，因此应赋予法院对与上位法相冲突
的下位法或内部规则合法性的审查权。也就是说，
基于现有的行政相对人不能直接诉请法院对抽象性
规则的审查权，但应允许行政相对人针对某行政行
为向法院起诉的同时要求对该行为依据的规则进行
合法性审查。这样，就不会使法律保留原则的规范
层面和实践层面相脱离，从而保证特别权力关系真
正受制于法律保留原则。只有国家机关做出行政行
为所依据的规则不违背宪法或法律，我们才有理由
进一步要求行政行为合乎这些规则。
(二)通过司法实践弥补立法不足
法院可在具体案件中通过解释现有法律将某些
行政行为纳入行政诉讼，如可以扩大解释行政诉讼
法中各项受案范围的规定，也可以扩大解释行政行
为的含义。如果该种解释显得过于牵强时，还可以
诉诸宪法中有关基本权利的规定。宪法是最高的
法，如果某行政行为侵犯了相对人宪法上的基本权
利，法院完全可以直接援引宪法做出判决。法官不
应只是机械适用法律的机器，许多法律制度的改革
都是靠司法实践的发展逐步推动的。像德国和我国
Rl
第21卷 第5期 山西高等学校社会科学学报 2009年5月
台湾地区的特别权力关系的突破，都是通过法官的
解释实现的。这样，特别权力关系中的行政行为就
可以纳入行政诉讼的范围。
(三)界定司法审查向特别权力关系中行政行
为的延伸程度
需要强调的是特别权力关系之所以产生长期影
响，必定有其存在的理由，要求所有的行政行为都要
纳入司法审查范围显然也不合适。德国学者乌勒提
出的著名的“基础关系与管理关系理论”，可作为很
好的参考。他把特别权力关系区分为基础关系与管
理关系，基础关系是指设立、变更或消灭特别权力关
系身份之行为，如免职、命令退休、转任、退学与开除
等，基础关系下的处分都可以向行政法院提请司法
审查；管理关系是指行政机关为达到行政上的目的，
指示其公务员作为组织的一部分而完成机关内部的
勤务。管理关系下的处置可以通过内部申诉途径解
决，不受法院的审查 。德国宪法法院在此基础上
发展了“重要性理论”，只要是涉及公民基本权利的
重要事项，不管是基础关系还是管理关系下的处置
都应受法律保留原则和司法审查的限制 _8 。同
样，台湾地区的司法院大法官第 243号解释也称
“与免职相对照，记大过处分的严重性显然有所不
及，故仍属特别权力关系范围之内”，第 382号解释
中称“受理学生退学或类此处分争讼事件的法院，
对于其中涉及学生品行考核、学业评量或惩处方式
82
之选择，应尊重教师及学校本于对事实真相的熟知
所为之决定，仅当其判断或裁量违法或显然不当时，
才可撤销或变更。”_2_2 这些标准均值得我们借鉴。
特别权力关系的束缚固然要打破，但并不意味着它
不再有任何自由的空间。
(四)完善关于特别权力关系制度的现行立法
当司法实践发展到一定程度，对立法提出急需
修改的要求时，完善现有法律规定当属最后的保障。
我国是成文法国家，法律的明文规定对一项法律制
度的改革起着决定性作用。纵观德国、日本和我国
台湾地区的宪法，都将公民诉讼权或获得司法最终
裁判权视为一项基本权利。而我国宪法在司法适用
中的权威并没有树立起来，只得依靠基本法律的力
量，在特别权力关系的相应单行法中规定某些行政
行为可以向法院提起诉讼。
[参考文献]
[t]陈新民．中国行政法原理[M]．北京：中国政法大学 出版社，
2002：63．
[2]翁岳生．台湾行政法[M]．北京：中国法制出版社，2000：271-
276．
[3]王成栋，刘雪梅．特别权力关系理论与中国行政法[J／OL]．hl-
tp：／／www．publaw．org／xzfyj／xzfyj—xzfwg／200701／t20070123—
12245．htm．2007431．27．
[4]应松年，王成栋．行政法与行政诉讼法案例教程[M]．北京：中国
法制出版社，2003：89．
On Related Problems Concerning the Relationship
of Special Rights in China
Hou Xuxiang
(North University of China，Taiyuan 030051，China)
[Abstract]The theory of special power relationship was founded in early Germany based on the superiority of admin—
istrative power and the pursuit of the efficiency in public administration．It is then introduced into other countries and is also
applied to the system of public administration in our country．However，the theory goes against the rule of administration by
law and protection of human rights that many countries are practising nOW
，so that the system which conforlTlS to the theory
must be reformed．In China，restricted by the existing legislative and judicial systems，the reform will go through a long
process，starting from the study of theory to judicial practice，and then to the establishment of law．
[Key words]China；special power I_elationship；dimcult situation；reform
[责任编辑 郭海仙]
