解除或终止劳动合同经济补偿操作指引
( 整理)
一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的 24 种情形
依据《劳动合同法》的规定，在 22 种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：
(一)劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有 10 种情形：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同
的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(一)项)
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十
八条第一款式第(二)项)
3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》
第三十八条第一款式第(三)项)
4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同
的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(四)项)
5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立
或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条
第一款式第(五)项即第二十六条第(一)项)
6、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳
动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(五)项即第二十六条第(二)项)
7、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者
解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(五)项、第二十六条第(三)项)
8、法律、行政法规规定的其他情形。(《劳动合同法》第三十八条第一款式第(六)项)
9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同
的;(《劳动合同法》第三十八条第二款的第一种情形)
10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。
(《劳动合同法》第三十八条第二款的第二种情形)
11、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。(《最高人民法院关于审理劳动争议案件
适用法律若干问题的解释(一)》第十五条第(五)项)
(二)用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有 8 情形：
12、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。(《劳动合同法》第三十六条)
13、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由
用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第(一)项)
14、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解
除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第(二)项)
15、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人
单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的;(《劳动合
同法》第四十条第(三)项)
16、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的;(《劳动合同法》第四十一
条第一款式第(一)项)
17、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的;(《劳动合同法》第四十一条第一
款式第(二)项)
18、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，
用人单位依法定程序裁减人员的;(《劳动合同法》第四十一条第一款式第(三)项)
19、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履
行，用人单位依法定程序裁减人员的。(《劳动合同法》第四十一条第一款式第(四)项)
(三)终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有 8 情形：
20、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人
单位终止固定期限劳动合同的;(《劳动合同法》第四十四条第(一)项)
21、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的;(《劳动合同法》第四十四条第(四)项)
22、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳
动合同的。(《劳动合同法》第四十四条第(五)项)
(四)法律、行政法规规定的其他情形
23、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合
同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿;(《劳动合同法实施条例》
第六条)
24、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，。(《劳动合同法实施
条例》第二十二条;《指导意见第二十一条第二款》)
【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的
前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动
合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补
偿。
二、经济补偿计算基数中工资的确定
《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在
本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不
满一年的，按一年计算;不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
计算经济补偿金的“工资”标准如何确定?实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动
者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含
义。
《深圳市员工工资支付条例》第三条规定，
本条例所称工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式
支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工
的下列费用不属于工资：(一)社会保险费;(二)劳动保护费;(三)福利费;(四)用人单位与员工解除
劳动关系时支付的一次性补偿费;(五)计划生育费;(六)其他不属于工资的费用。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309 号)第五
十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形
式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、
延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工
资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括
加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当
获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际
拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租
费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发
工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，
显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如用
人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，
显然也不能作为经济补偿的计算基数。
《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，
劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工
资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12
个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满 12
个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
【典型案例】某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济
补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李
某的工资为 1900 元/月，李某工资由基本工资 1300 元 加班工资 300 元 岗位津贴 200 元 住
房补贴 100 元+津贴 100 元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费 100 元，实际每月发放
1900 元。李某要求按照 2000 元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照 1300 元的标准计
算补偿金，后公司作出让步，只同意按照 1900 元作为基数计算。
【律师评析】本案公司要求以李某的基本工资 1300 元计算经济补偿是不符合法律规定
的，同样，以 1900 元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为 1900 元，但这是
公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以 2000 元作为经济补偿的计算基数。
【操作指引】工资是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、
加班加点工资、特殊情况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作
为计算基数。
三、计算经济补偿中劳动者工作年限的确定
《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支
付一个月工资的标准向劳动者支付。
《劳动合同法实施条例》第十条
劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的
工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新
用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原
用人单位的工作年限。
《指导意见》第二十三条
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳
动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位(投资人)支付经济补偿金
的，不予支持。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十九条
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳
动者的工作年限应当连续计算。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条
用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动
者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者
在本单位的工作年限应当连续计算。
依据前款规定连续计算工作年限的，计算经济补偿年限时，应当扣除已支付经济补偿的
年限。
另外，对于军人军龄问题，依据《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央
军委《军队转业干部安置暂行办法》(中发〔2001〕3 号)第三十七条以及国务院、中央军委
《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》(国发〔1993〕54 号)
第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动
部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481 号)规定，经济补偿金按职工
在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、
转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。
【操作指引】劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起
计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年
限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工
作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。
劳动者应当把握“本单位的工作年限”的含义，不是本单位的工作年限，一般不能够计算进
来。
四、用人单位因以上 24 种情形解除或终止劳动合同未按规定支付经济补偿金，额外经济
补偿金是否继续适用?
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481 号)第十条规定，用人单位解
除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济
补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解
除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日
起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有
关规定执行。
《劳动合同法》没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新
的规定。《劳动合同法》第八十五条第(四)项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照
本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的，
责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
所以，在新的劳动合同法下，用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经
济补偿的，劳动者不能再主张经济补偿金 50%的额外经济补偿金。
【操作指引】根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，应当分段计算。《劳动合
同法》实施前按当时的规定处理，未支付解除或终止劳动合同的经济补偿时，应当支付 50%
的额外经济补偿金，并且可以由仲裁委员会仲裁或法院判决。《劳动合同法》实施后，按第
八十五条规定处理，用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向
劳动者加付赔偿金适应是有条件的，即必须在劳动行政部门责令用人单位限期支付的情况下，
用人单位仍逾期不支付的情形下才适应。如果在劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补
偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位无需支付赔偿金。相比《违反和解除
劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481 号)的规定，实际上减轻了用人单位的法律责任。
五、用人单位违法解除或终止劳动合同经济补偿金和赔偿金的处理
(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现
违法解除终止劳动合同，是指用人单位违反法律规定的条件和程序解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十六条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第三
十九条规定了用人单位对劳动者给予过失性解除的条件;第四十条规定了用人单位对劳动者提
前通知解除合同的条件及程序;第四十一条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;第四十
二条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。第四十三条规定了单方解除合同通知工
会的程序。第四十四条、第四十五条规定了用人单位可以和不能终止合同的条件和责任。第
四十六条规定了用人单位解除、终止劳动合同应当支付经济补偿的情形。违反上述规定，就
构成了
“违反本法规定解除或者终止劳动合同”。主要表现有：
1、滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已
过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2、滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或
者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动
纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3、滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳
动者的劳动合同。
4、滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动
者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退;或者逼
迫劳动者自动离职。
5、滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标
准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6、随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、
哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者
强行辞退。
7、辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是
单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造
成重大损害的单方解除权;滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任
何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别
领导“不顺眼”的劳动者。
(二)法律法规规定
《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应
当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终
止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿
金的计算年限自用工之日起计算。
《指导意见》第三十条规定，《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合
同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动
合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自
2008 年 1 月 1 日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
【操作指引】根据以上规定，违法解除或终止劳动合同应当按照《劳动合同法》第四十
七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，
无需另行支付经济补偿金。
