主讲：左祥琦
主讲人：左祥琦
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概 述 前 言
劳动合同法实施以来产生的新问题
◆ 劳动争议案件数量大幅攀升
◆ 签订劳动合同争议案大量出现
◆ 解除和终止劳动合同争议案件成数倍增加
◆ 与同工同酬相关的争议案件数量逐渐上升
◆ 近期有关加班工资争议案件有大幅增加的趋势
概 述
《就业促进法》
劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，
不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
怎样保证招聘广告内容的合法性
招聘篇
常见的就业歧视主要有哪些？
企业在招聘广告上出现哪些录用条件和对求职者的选择要
求，不属于就业歧视。
求职者的知情权
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、
工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报
酬，以及劳动者要求了解的其他情况；
招聘单位的知情权
用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，
劳动者应当如实说明。
面试时怎样了解求职者的信息且不违法
招聘篇
《就业促进法》
用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由
拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前
或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院
卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
求职者身体状况与企业录用的关系
招聘篇
怎样避免因求职者身体原因拒绝录用所带来的企业尴尬 ？
2010年国家人力资源和社会保障部、教育部、卫生部《关
于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带
者入学和就业权利的通知》
除卫生部核准并予以公布的特殊职业外，健康体检非
因受检者要求不得检测乙肝项目，用人单位不得以劳动者
携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招(聘)用或辞退、解聘。
有关检测乙肝项目的检测体检报告应密封，由受检者自行
拆阅；任何单位和个人不得擅自拆阅他人的体检报告。
不能要求求职者检测乙肝项目
招聘篇
企业招用优秀人才的常见问题及担心
怎样与优秀人才谈判
给予优秀人才的特殊待遇怎样保证对双方均公平
怎样与优秀人才就特殊待遇签署协议
招用优秀人才的谈判及相关处理
招聘篇
国家劳动部规定：“同工同酬”是指用人单位对于从事相同
工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等
的劳动报酬。
由此可以看出，同工同酬必须同时具备以下三个条件：
（1）劳动者的工作岗位、工作内容相同；
（2）在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；
（3）同样的工作量取得了相同的工作业绩。
怎样正确理解同工同酬
薪酬福利篇
可供参考的上海市地方规定
同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格
遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同
劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合
考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊
因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报
酬方面有所差别。
如何把握同工同酬的标准
举例分析：在年终奖金问题上易出现的问题
薪酬福利篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第六条 双方当事人约定加班工资基数的，按照约定处理;
劳动合同没有约定加班工资计算基数但约定标准工资的，
按劳动合同约定的标准工资作为加班工资计算基数;
劳动合同没有约定标准工资但实发工资列明工资构成的，
可按实发工资中标准（基本）工资作为加班工资的计算基
数，其中不得将加班工资重复算入加班工资计算基数内，
且加班工资的计算基数不得低于当地最低工资标准。
加班工资基数怎样确定
薪酬福利篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
劳动合同既没有约定标准工资且实发工资中未明确具体工资构成
的，如双方当事人对此长期未提出异议，可以参照当地同行业工
资收入水平和双方当事人劳动惯例确定加班工资计算基数，但该
加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。
用人单位应发工资高于劳动合同约定的标准工资，如果应发工资
列明工资构成的，但工资构成无加班工资项目且用人单位亦不能
证实其他收入项目具有加班工资性质的，应当认定用人单位未支
付加班工资；如果应发工资未明确工资构成的，用人单位主张劳
动者实发工资中包含加班费并提供证据予以证实，且符合当地行
业正常收入水平的，人民法院可以结合案情予以确认。
加班工资基数的约定与争议处理
薪酬福利篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第三条 在审理加班工资争议案件中，对于用人单位实行不同于
标准工时制的固定工时制度（如固定每月工作五天，每天9小时
或每周工作六天，每天8小时等）且劳动报酬固定的双固定（固
定时间，固定报酬）用工模式，劳动者要求用人单位支付加班工
资的，用人单位主张劳动者入职时已明确的工资已包含全部工作
时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资
并提供证据予以证实，且该工资收入不低于以当地最低工资数额
作为标准工时工资折算的工资总额，人民法院对该抗辩理由可予
以采信，不再另行计算加班工资。
合同工资中注明“已包含加班工资”的问题处理
薪酬福利篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第七条实行劳动计件工资的，但根据现在证据无法查明正常工作
时间工作定额的，且按照劳动者的月工资数额、工作时间和法定
加班倍数折算出的月标准工时工资数额不低于当地最低工资标准
的，则可视为劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日工作
的劳动报酬具有加班工资性质，认定用人单位支付的工资中已包
含了加班工资。
实行计件工资制的加班争议处理
薪酬福利篇
劳动法把工时制度分为三种：
◆ 标准工时制； ◆ 不定时工时制； ◆ 综合计算工时制
◆ 不定时工时制：不执行上述加班工资计算办法
◆综合计算工时制的法定节假日应支付300%的工资，其余时间
的加班均按150%的标准支付加班工资。
选用恰当的工时制尽量减少加班
薪酬福利篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十条 劳动者每月加班时间超过三十六小时部分的，用人单
位应当向劳动者支付加班工资，加班工资按照正常加班工资标
准计算。
第十一条 对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应
当扣除劳动者中间必要的休息和用餐时间且符合日常生活常理
的，可以予以支持。
超时加班的工资和用餐时间的处理
薪酬福利篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该
约定应认定为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能
得到支持。
如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单
位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单
位可在条件成就后支付。
业务提成工资与离职时的奖金争议
薪酬福利篇
◆ 怎样制定奖金政策有效防范员工离职后的奖金争议
怎样处理好法定年假与企业自定年假的差别与衔接
薪酬福利篇
实际工龄 年休假总天数 带薪事假天数 带薪事假的增加
>=1年<10年 5 2
在本公司工作每满一年，
增加带薪事假一天，
但最多增加至10天。
>=10年<20年 10 0
在本公司工作每满一年，
增加带薪事假一天，
但最多增加至5天。
>=20年
15 0 不增加
下面是某企业的年度休假规定：
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经
过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反
法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以
作为用人单位用工管理的依据。
《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者
切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四
条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理
的依据。
与制定企业规章制度相关的问题
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合
同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须
支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时
间的劳动报酬。
入职一个月内合同协商不成可解除
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十八条 用人单位未按法规规定签订书面劳动合同而每
月支付双倍工资的，以标准工资作为计算基数。
第十九条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立
书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与
劳动者订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面
劳动合同。如果双方仍然没有签订劳动合同的，劳动权利
义务按照无固定期限劳动合同对待，用人单位无需依照劳
动合同法第八十二条第二款的规定再行每月支付二倍的工
资。
未签书面劳动合同的相关问题处理
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级
法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来
确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动
关系。
企业集团内员工调动的劳动关系确定
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十四条 劳动者达到退休年龄劳动合同终止的，用人单
位无需支付经济补偿金；对于超过退休年龄的劳动者继续
提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，
双方之间的用工关系按照雇佣关系对待。
到达退休年龄的合同终止及后期雇佣
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一
方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限
劳动合同的，不予支持。
工作十年但合同没到期是否要变更为无固定期合同
员工关系管理篇
可供参考的上海市地方规定
合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终
止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》
第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二
条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时
终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，
不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订
立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由
消失时，合同自然终止。
因法定顺延事由，员工工作超过十年的，
是否可作为签订无固定期合同的理由？
员工关系管理篇
可供参考的上海市地方规定
《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取
书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、
岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合
同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工
作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都
属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只
要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面
变更”。
怎样理解劳动合同的变更形式
员工关系管理篇
案例：
一公司在某员工入职时，与其签订的劳动合同中约定，其
工作地点是：上海。
一年后，因工作需要公司想派该员工到外地分公司工作，
与该员工协商变更工作地点时，该员工不接受，此时公司很
无奈。
举例：变动工作地点的合同约定
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投
资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续
计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位
(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。
股东变更不影响劳动合同的履行
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗
”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。
用末位淘汰解聘员工不合法
员工关系管理篇
如果员工1月1日入职，6月30日企业解除其合同需要付补偿金，该
补偿金应怎样支付？是应该支付其半个月工资，还是一个月工资？
可供参考的北京市地方规定
◆ 《劳动争议调解仲裁法》第四十八条和第四十九条涉及的
期间的起算，应与《民事诉讼法》的有关规定相一致，均从
次日起算；
◆ 《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”（合同
期限）的界定，应与《民法通则》第一百五十五条的规定相
一致。
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其
工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班
工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数
时应按每年十二个月平均分摊。
用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须
按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入
经济补偿金或赔偿金的计算基数。
年终奖在计发补偿金时怎样处理
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十五条 劳动合同期满终止的，用人单位向劳动者支付经
济补偿的年限，从2008年1月1日起计算。
终止合同补偿有关工作年限的算法
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十六条用人单位依照《劳动合同法》第八十七条的规定
已经向劳动者支付赔偿金的，无需另行支付经济补偿金和
未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资。
对要求违法解除赔偿金时还要求
支付代通知金的请求，不予支持
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十三条对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补
偿办法》主张的未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额
外经济补偿金和克扣或无故拖欠劳动工资的25%额外经济
补偿金，一般不予支持;
对于劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用
人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和
经济补偿金而加付的50%～100%赔偿金，不属于劳动争
议的处理范围。
员工提出的额外补偿一般不予支持
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第十七条 劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同
法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合
同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1
日起计算，对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济
补偿按照劳动法的规定处理；但用人单位支付的赔偿金总
额不得高于按照《劳动合同法》规定以全部工作年限计算
的赔偿金额。
违法解除合同赔偿金的支付原则
员工关系管理篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制
期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付
经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内
可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续
履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通
知用人单位解除竞业限制协议。
用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实
际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动
者的请求对违约金数额予以适当调整。
不支付竞业限制补偿，员工可解除协议
员工关系管理篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第二十条 劳动者请求用人单位补缴社会保险，不属于劳动
争议案件，对此不予受理。
补缴社会保险争议不予受理
劳动争议篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，
如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除
劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工
资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过
程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动
合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单
位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。
违法解除“三期”女工合同纠纷的处理原则
劳动争议篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第二十一条 女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以
所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数，按规定
的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的，由用人单
位补足。
第二十二条 因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除，
劳动者不能享受哺乳期待遇提出赔偿损失的，可以以劳动
者上年度本人月平均工资20%为基数，按哺乳假至婴儿一
周岁期限计发。
女工“三期”待遇相关问题的处理原则
劳动争议篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第二十六条在诉讼过程中双方当事人劳动合同届满又未续
订新劳动合同，且劳动者要求继续履行劳动合同的，可在
判决论述部分写明：双方劳动合同期满，双方权利义务确
定至劳动合同期满之日;并判令：双方应继续履行劳动合同
至合同期满（具体时间）止。
在一审诉讼期间劳动合同期满的，人民法院应当向劳动者
释明是否变更诉讼请求。
案件审理中劳动合同期满的处理方法
劳动争议篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于
审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳
经济特区劳动合同条例》第二十五条第 (三)、(四)项、《深圳经
济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四) 项规定解除劳
动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时
要求依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定请求
50％额外经济补偿金的，不予支持。
用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，
但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因
为由提出辞职，后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而
要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
员工个人原因辞职后又以企业违法要补偿可以吗
劳动争议篇
A、谁主张，谁举证。
B、劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证
据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指
定期限内不提供的，应当承担不利后果。
C、常见证据种类如下：
1、书证 2、物证 3、视听材料
4、证人证言 5、当事人陈述 6、鉴定结论
举证责任与证据
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第八条 劳动者追索两年内的加班工资，对此用人单位否
认加班事实的，劳动者应当负有合理的事实说明和表面证
据证明的举证责任。
第九条 在加班工资劳动争议中，用人单位提供的电子考
勤记录虽未经劳动者签名确认且劳动者否认的，人民法院
可以结合其它证据和具体案件情况，酌情确认该证据的证
明效力。
有关加班工资的举证责任划分
劳动争议篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责
任如下分配：
1、当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳
动关系事实的，应就此主张举证；
2、用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因
举证；
3、用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规
章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章
制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已
向劳动者公示的事实举证。
解除劳动合同争议的举证责任
劳动争议篇
可供参考的《深圳市中级人民法院指导性意见》：
人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗
辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉
讼时效的规定进行裁判。
法院不应主动适用诉讼时效
劳动争议篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第二十三条 双方当事人在申请撤销劳动仲裁终局裁决案
件中自愿达成和解协议的，人民法院可以按照调解内容出
具民事调解书，但在民事调解书中应当写明双方当事人不
再执行原仲裁裁决的内容。
诉讼中当事人达成和解协议后的法院处理方法
劳动争议篇
2009年 《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》
第二十五条 对于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规
定的依法属于劳动仲裁终局裁决的争议事项，劳动争议仲
裁委以非终局裁决书形式作出裁决而用人单位向人民法院
起诉的，人民法院应当不予受理或驳回起诉，并在裁判文
书中释明有关申请撤销劳动仲裁终局裁决的法律救济途径。
当事人仲裁申请事项同时包含终局裁决事项和非终局裁决
事项的，而劳动争议仲裁委以非终局裁决书形式作出裁决，
当事人不服仲裁裁决的，可以依照调解仲裁法第五十条规
定向人民法院提起诉讼，对此人民法院应当受理。
与“一裁终局”案件相关的问题处理原则
劳动争议篇
这是左祥琦著述的《用
人员工管理全程操作实
务》图书封面，2009年
6月法律出版社出版。
定价：每本98元
Email: zuoxiangqi@
左祥琦
谢谢大家！再见！
Tel：010-65065822
