浅析世界贸易组织争端解决机制中上诉审的一些不足
浅析世界贸易组织争端解决机制中上诉审的一些不足焦 璐一、上诉审简介上诉审是世贸
组织争端解决机制中新增的一个程序。《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称《谅
解》）中规定，任何一方均有上诉权，但上诉审的范围仅限于专家小组报告所涉及的问题
和法律解释，上诉机构的职责是维持、修改或推翻一审中专家小组所作的法律裁决和结
论。（一）上诉机构 1995年 12月，首批上诉机构成员宣誓就职，他们分别来自美国、新
西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭、日本，上诉机构由 7人组成，其中法官、律师、经
济学教授各 1名，外交官及法学教授各 2名。每届任期为 4年，可连任 1次。上诉机构成
员的产生是由世贸组织各成员的代表提名。在此基础上，总干事、争端解决机构主席、总
理事会主席、货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会的主席联合提出建议名
单，再由争端解决机构正式任命。上诉机构成员应在世贸组织中具有广泛代表性，必须是
在法律和国际贸易领域中公认的权威，对世贸组织的有关协议具有专业知识，并且与任何
政府没有什么关系。上诉机构不一定常驻日内瓦，但一旦有上诉案子，在任何时候经短期
催促应到场，并一直处理完上诉事宜。（二）上诉审的一般程序争端方要求上诉的通知，
可以在专家小组报告通过前任何时候提出，如果在审议和通过会议尚未开始前当事方即作
出正式通知，则毋需经过审议通过程序而直接进入上诉程序。上诉机构的工作程序由上诉
机构经与争端解决机构主席和总干事协商后拟定。作为一般规则，从争端当事方正式通知
其上诉决定到上诉机构散发其报告的时间应该不超过 60天；上诉机构在确定其工作时间
表时，如果涉及紧急情况，应尽量加快进程；如果上诉机构认为它不能在 60天内提供报
告，它应就延误的理由以及估计可提交的期限向争端解决机构作出书面通知；无论如何，
上诉程序不得超过 90天。上诉机构的工作应予保密。上诉机构的报告应在争端当事方不
在场的情况下依据所提供的材料和所作的陈述作出。上诉机构成员在报告中发表意见应采
取匿名的方式。上诉机构报告散发后 30内争端解决机构将决定是否通过，这种通过与专
家小组报告的通过是一样的，也是自动发生的——除非争端解决机构经协商一致，决定不
予通过，则报告必须获得通过。（三）上诉审的设立意义上诉机构对一个案件的审理由上
诉机构中的 3人进行。上诉审与专家小组审理一起构成世贸组织争端解决机制的“两审终
审制”。上诉审的增加，使世贸组织的争端解决机构具有司法化的特征。上诉审旨在确保
专家小组在解释和适用世贸组织法律规则方面的准确性，以便更好地维护当事方的权益。
因专家小组在解释、适用法律时有可能犯错误，而其报告的通过又几乎是自动的，设立上
诉审对专家小组报告中所涉及的法律问题进行再一次严格把关，给予争端当事方再一次寻
求救济的机会，能够比较充分地保证世贸组织法律规则的严肃性和权威性。二、上诉审的
一些亟待重视的不足尽管上诉审在世贸组织争端解决机制数年的实践中，曾发挥了较积极
的作用，如较好地协调国际贸易与其它世界性事务的关系，力求全面准确地适用法律规则
等①。但是，作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸
多不足，并且这些不足已经引起愈来愈多的法律人士的关注，因为这都是些会引起较大争
议的问题。（一）上诉机构中成员资格标准及组成程序的不透明性 1．上诉机构的成员的
资格以何标准确立？《谅解》规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方
面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特
长、身份和地域所设定的限制标准。但是，《谅解》本身对这三方面的规定并无明确含
义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，指出，在美国人们也
许会提出赫德克（）和杰克逊（）是权威人士（两人均在关贸总
协定方面造诣颇高），但争端解决机构能否真正接受则并不确定②。就身份条件而言，政
府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？就地
域而言，以何种标准来分配 7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢③？这些问题有待于
世贸组织通过其具体实践来予以确定。2．上诉庭组成程序的无规则性如果有案件上诉到
上诉机构，将从 7人中随机抽取 3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的
职责分工上，争端解决机构（以下简称 DSB）远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专
家小组时，DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可
以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。
而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由 DSB秘密产生。更让当事方特别担心的是
由于挑选是随机的，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，这
如何确保公正性？另一个问题就是这三名成员并非独立定案。根据规则，尽管上诉庭由三
名成员组成，但另外的四名成员仍被要求一定程序上的参与。在公布上诉报告之前，上诉
庭必须同其余四名成员交流意见，他们的意见在最终裁决中亦有所反映。这种杂乱无章的
判案体系实在令人怀疑定案的准确性与公正性。（二）上诉机构的审理权限的问题 1．举
证责任究竟是事实问题还是法律问题④？在荷尔蒙一案中，美国和加拿大由于对欧盟所颁
布的牛肉进口禁令的不满，认为欧盟所颁布的禁令不符合《卫生和检疫措施协定》（下称
SPS协定），而要求专家小组作出评定，后又经过上诉审裁决，还是认定欧盟的措施不符
合 SPS协定。在审理该案时，专家小组认为控诉方美国和加拿大只需要提交认为被诉方欧
盟不符合 SPS协定的初步证据，一旦递交，举证责任就全部被转移到被诉方。专家小组还
根据 SPS协定第 、、、条的意图，特别是 SPS协定第 条之规定，认定
被诉方应承担更广泛的举证责任，来证明自己的做法符合 SPS协定。在上诉审中，上诉机
构推翻了这一意见，他认为 SPS协定中并无此明文规定，对 SPS协定第 条不能理解为
是协定强加给实施 SPS措施一方的特殊举证责任，因为这样做相当于一种惩罚。最终上诉
审机构得出结论，专家小组错误地引用了证据要点中的规则。专家小组应当首先重点确定
美国和加拿大是否已提供了足够的证据来证明欧盟所采取的措施不符合 SPS协议第
、、、条之规定。尽管最终上诉审还是认为是欧盟本身没有遵守 SPS协定第
条的相关义务，而以美国和加拿大胜诉而结案，但本案因举证责任所引起的问题至今
还有争议。因为根据《谅解》第 条之规定，“上诉应限于专家小组报告中涉及的法
律问题及专家小组所作的法律解释。”在我看来，举证责任的具体对象是证据，证据是个
事实问题，但是举证责任在于谁，举证后的证据是否可采纳却是个法律问题。可见在实践
中，将事实问题与法律问题一刀切开并非易事。在本案中，上诉机构认为，特定的事实或
一系列事实是否符合法律规定的要求，这是一个法律上的定性。而专家小组错误地要求欧
盟承担对本案的举证责任，这种对事实错误的、冒险的评定是个法律上的问题，如果不对
这种不公正的评价予以纠正，将难以体现上诉审的职责。正由于上诉审在事实的审理方面
的障碍，上诉审在荷尔蒙案中的探索被认为是超越了世贸组织所赋予的权限，引起了复杂
的法律争议。2．上诉审的发回重审权的问题 《谅解》没有给予上诉机构发回重审的权
力，因为成员担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案
效率，其实这倒在世贸组织中不太会发生。法学界也有人认为发回重审权被排除是因为在
乌拉圭回合谈判中要使整个争端解决程序符合美国《1974年贸易法》第 301节的时限的需
要。这显然无法令人接受，因为不能因一个世贸组织的国内法中有这样的规定而剥夺其它
所有世贸组织成员所享有的拥有健全的争端解决体系的权利⑤。但是上诉机构缺乏发回重
审权，将会导致案件无法公正审理。因为，如果专家小组在评定时就遗漏案件重要事实或
作出错误的评定，而上诉机构又对事实无审查权，这样在上诉审中不就一错再错，如何令
当事方信赖这种争端解决机制？（三）上诉审处理案件时存在着对《谅解》第 条所
规定义务的随意理解。尽管在荷尔蒙案中，上诉审在认定事实与法律问题上有其积极的探
索，但在其所审理的其他案件中，如海龟案中，存在对该条义务的扩大解释的现象，却并
未为这一做法阐明合法理由。上诉审应当无权要求专家小组重新评定事实，因为这样做会
延长争议的时间并被认为是违反《谅解》第 条，即迅速解决争议原则。但上诉审常常
给人一种霸道和反复无常的印象。比如在一个案子中上诉审援引司法经济学的原理并拒绝
对 SPS协定第 条或 条的分析，但在另一个相似的案件中，上诉审又认为仅根据
SPS协定 条而不根据 条和 条作出判决将不足以使 DSB作出正确的裁定⑥。当
然得承认上诉审是出于善意来解决争议的。但无论如何，上诉机构法律上的行为还是需要
合法解释的，否则，这种对法律问题的随意理解是上诉审的一个重大缺陷。（四）上诉裁
定的溯及力的不明确 上诉裁决是否溯及既往。《谅解》中无明确规定。《谅解》第
条仅仅规定：“在无法达成协议时，争端解决机制的首要目标通常是保证废除那些与有关
协议不一致的措施。只有在立即终止措施是不切实际的情况下，补偿条款得以适用。在废
除与有关协定不一致的措施之前，这一作法可以作为临时性措施。”这里提到的补偿仅仅
适用于已被查明与有关协议相悖的措施所造成的损害，是一种将来的补救，并非对过去损
害的赔偿⑦。所以实践中当事方的责任要到发生法律效力的最终裁决被 DSB所采纳才确
定，所以往往不对已发生的损害进行赔偿。但实践中的做法不可替代《谅解》中的疏漏，
所以《谅解》理应对这一问题有确切规定。（五）DSB对上诉审是否有权驳回上诉的规定
自相矛盾由于《谅解》的规定，上诉机构的审理职能在当事方的推动下就能实现，上诉审
无权审查上诉请求是否合理，上诉请求一经提出即进入上诉审理阶段。正当人们提出这一
法律上的救济会被败诉方滥用时，我们却又在上诉机构工作程序规则第 29条中看到：
“一方若未能在规定时间内递交意见书或者在开庭时缺席，上诉庭在听取当事方意见后，
可以作出他们认为合适的包括驳回上诉在内的裁决”。按这条规定，上诉机构又被赋予了
驳回上诉的权利，等于他有权决定审查上诉的合理性。这条新的法律规则的创设，显然与
《谅解》的规定相矛盾。尽管有人认为这条规则能敦促被诉方积极应诉，但这种规则上的
矛盾显然是不符合 DSB在世人心目中的崇高地位的。三、结论建立与争端解决相关的上诉
机构是 WTO的重大改革之一。我们仅仅根据其在个别案件处理上的得失就妄加评论肯定有
失公允。我们应当看到，在大多数案件中，上诉机构的表现还是令人满意的。如美国标准
汽油案，欧共体诉日本“酒类税收案”等等⑧。同时，我们也相信随着上诉审程序在实践
中经验的积累，它一定会扬长避短，展现给世人令人惊喜的前景。（作者单位：上海市外
滩律师事务所律师，上海复旦大学法律系国际法硕士在读）注释：① 李振纲 世界贸易组
织争端解决程序中上诉审的作用 《法学论坛》② , Remidies
along with Right: Institutional Reform in the New GATT, The American Journal
of International Law, Vol88, -484③ 何绍军 试析世界贸易组织争端解决机制
的两个新程序法学评论 1997,5④ REinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The
Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,⑤
David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal
of World Trade, .(2): 43⑥ 同④⑦ 蔡航、曹银石、余艳 世界贸易组织上诉机
构的首案述评世界贸易组织动态与研究 ⑧ 蒋德恩 《世界贸易组织中的争端解
决》对外经济贸易大学出版社, 1999年版 P117-119
