霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》
本文的写作，诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料，作者在此谨致以诚挚的谢意。中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见，在此一并致谢。当然，文中如有错误疏漏之处，责任是由作者自己来承担的
之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律理念与道德理念混淆不清的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违反后果两相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的”（322）
al）人，而不仅仅是桓龇 梢庖宓幕等恕5赖露悦挥辛贾娜死此凳遣淮嬖诘模敲炊哉飧龌等伺笥牙此担澜缟献匀幻挥械赖抡饣厥拢晒娑ㄖ械牡赖乱馕抖杂诨等死此狄彩遣淮嬖诘摹Hɡ⒉皇撬松袷ゲ豢汕址傅睦妫ɡ皇欠晌涫芩穑ㄇ秩ǎ┥瓒司咛宕郏ㄅ獬ァ⒎＝稹⒓嘟敝涟嵘┑娜说睦妫桓鲎愎缓莸幕等酥灰兜闷鹫庑┐劬涂梢缘蹦切├娌淮嬖凇6哉飧龌等伺笥牙此担捎氲赖碌姆掷刖褪且蛭澜缟细久挥械赖抡饣厥拢掷氲哪康牟⒉唤鼋鍪且训赖碌挠锎蚀臃 芍星铣鋈？5，而是要把道德价值从法律中驱赶出去。和英国实证主义不同的是，霍姆斯主张法与道德实质的分离。基于分离论的不同立场，实际上存在两种不同的法律实证主义：实质的法律实证主义（substantive legal positivism）和方法论的法律实证主义（methodological legal positivism），“前者意在否认道德价值和法律之间的必然联系，而后者意在否认道德价值和法律理论之间的必然联系”。26霍姆斯的坏人论显然属于前者
清楚的就是坏人提供了一个纯粹从外在观点看待法律的极端的范例
任何人的偏好或其他外部因素可以扭曲的（这也正是我们中国的法官经常劝诱当事人调解结案的原因）。同样，只要存在真正意义的规则之治，法官就负有一些基本的、不可推卸的职业道德义务，这至少应该包括：不能拒绝裁判提交给他们并在他们司法管辖权之内的案件，在裁判案件时只能对案件适用有效的法律规范，更重要的，必须通过法律推理来得出裁判而不是径自使自己的独特偏好生效。47坏人也许会发现法官有对自己有利的偏好，但坏人对法律持完全外在的观点，一个称职的法官却对法律持内在的观点，法律规则语词中意义没有争议的部分、法官的职业伦理义务都会在不同程度上约束他自己的偏好，48因而不见得肯定做出对坏人有利的判决。一个坏人的视角和一个称职的法官的视角是根本无法融合的，除非坏人能用些法外的手段来让这个法官变得不称职
姆斯的形象就开始被天主教自然法学家、法律过程学派 （Legal Process School）不断修正，至1970年代霍姆斯在美国法理学中的名声已经跌至低谷。1980年代以后这个神话又复活了。“到了1970年代，看来对霍姆斯名誉的修正已经从他身上剥去了可以为当代利用的东西……很讽刺的是，把霍姆斯同进步自由主义者区分开来的被修正过的霍姆斯，其中的一些方面却使霍姆斯变得对保守的法律和经济学运动特别有吸引力，今天可能已经很少有比理查德·A·波斯纳法官更忠实的霍姆斯主义者了”。5
的——虽然不是向受害人支付——来衡量）超过了对受害人的痛苦，那么强奸就不属于一种纯粹强制性转让，所以不应受处罚”。63读到类似这样的刑法经济学胡话，感觉简直就像读《魔鬼词典》，而其中“人”的非人含义更让人齿冷。“如果不是因为有些罪犯无力偿付（民事赔偿）这个事实，刑法就可以被完全放弃了。侵权法决定了损害行为的可选择的代价（optimal price），而且如果所有的罪犯都可以支付他们行为的全部社会成本，对反社会行为的防治就可以交给侵权法了”。64姑且不管波斯纳脑子里转的又是怎样一笔糊涂账，但是顺着这种逻辑，如果哪一天我们的法律经济学允许我们收集足够的确切信息，证明制定刑法、侦破审理刑事案件、设置刑罚执行系统和再社会化系统带来的社会净收益，远不及任由犯罪恣肆再自力救济带来的社会净收益，我们就应该转而启用蒙昧时代的日耳曼法了。这一点完全可以说明，后现代和前现代确实有着某种十分暧昧的亲缘关系
的人。他只是一个违法者而已，他的违法可以包括我们当中很多人在道德上同意的行为”。73这恐怕是对坏人的最具创意的后现代阐释。霍姆斯讲得很清楚，坏人是没有良知的，坏人不仅仅是一个法律意义的违法者，坏人必然是坏的。坏人是一个非道德的（amoral）人，不是一个不道德的（immoral）人。74两者的不同在于，非道德的人眼里不存在道德，不道德的人只是不符合某一种道德，自己不见得不认同另一种道德。坏人超然于一切体制，因为什么体制都对他不具规范意义，边缘人只超然于一种体制，因为他只是不认同这种体制的规范意义，更重要的，他可能是因为很在乎另一种体制的规范意义才不认同这一种的。边缘人会变成各种各样的某某主义者，坏人只会变成一种：没有主义者
化根基薄弱的国家，很难产生一流的哲学，而且也很容易把别人的一流哲学庸俗化。不过公道些说，就像罗马人擅长把希腊哲学庸俗化却具有希腊人缺乏的治国才能一样，美国人也孕育出了让欧洲人不得不效仿的成熟的宪政，而笃信强权、抱定司法顺从主义信念的霍姆斯法官在宪政领域恰恰是很少作为的。8
欣赏这篇讲话，他给霍姆斯发去了贺电并提出要在波士顿和他会面，二人即因此结识。See David J. SEipp， Holmes’s Path， 77 Boston University Law Review （1997）， pp. 519-521. 霍姆斯在马萨诸塞州最高法院任职二十年，其间除了因为在1896年Vegalahn一案中的异议而落下一个他自己极不喜欢的同情劳工的名誉之外，并没有太多作为受到公众瞩目。换言之，如果联邦最高院出缺，霍姆斯远不是众望所归的不二人选。1901年，来自马萨诸塞州的最高院法官Horace Gray因病退休，按照惯例这个空缺应该留给一名也是来自马萨诸塞州的法官。McKinley总统当即提名前海军法院法官Alfred Hemenway出任，但同年9月McKinley就遇刺身亡，罗斯福继任，决定提名霍姆斯出任。霍姆斯就这样十分戏剧化地于1902年出任联邦最高院法官，这直接归功于罗斯福对他政治观点的赏识（间接归功于那个刺客的帮忙）。不夸张地说，霍姆斯的军国主义宣言《士兵的信念》是他得以跻身联邦最高院的敲门砖。See Michael Coper， The Path of the Law： A Tribute to Holmes， Alabama Law Review （Spring， 2003）， pp. 1078-1079
pra note 5. .关于客观责任理论的一个有趣的解释是，这也有可能是霍姆斯的从军经历的产物，“战争期间的经历使霍姆斯感到，施行惩罚是根据行为的危险程度，因为危险不是来自于行动者的主观意愿而是来自于行动本身”。 Michael A. Carrier， Lives in the Law： Bookreview on Edward White， Justice Oliver Wendell Holmes： Law and the Inner Self. 93 Mich. L. Rev. （1995），
d Luban， supra note 24.
851
