中文摘要中文摘要论内幕交易罪——以证券为对象的研究内幕交易是证券市场的一颗毒瘤，是一种基于信息优势的不道德行为。它不仅破坏证券市场的公平秩序，对中小投资者造成巨大伤害，而且扭曲市场价格对价值的反映，破坏证券市场的资源配置的功能。我国的股市是一个新兴的证券市场，市场的自律机制尚不完善，而且法律法规存在缺陷，所以存在大量的内幕交易。我国的内幕交易不但数量居多，还有自己的特色。比如内幕交易手段更加隐蔽，主体趋于多样性，内幕交易与其他违法犯罪行为相关联等等。也正是由于这些特点，导致了内幕交易行为发现难、查处难、监管难和成本高昂。随着证券市场股权分置改革的基本完成，全流通市场情况下的内幕交易更是频发，尤其是在并购过程中。2010年6月举行的“2010陆家嘴论坛”上，中国证监会主席尚福林说：“内幕交易已经上升成为市场监管的主要矛盾。”面对内幕交易的严峻形势，本文以有限的学术水平，借鉴前辈的学术理论，结合时下的内幕交易新情况，再论内幕交易犯罪。由于《刑法》第180条将内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象包括证券和期货，本为的研究对象仅限于证券的内幕交易，所以题目定为：论内幕交易罪——以证券为对象的研究。文章包含五个部分，从内幕交易罪的基础理论开始，再到内幕交易罪的客体论、主体论、行为论，最后谈到内幕交易罪的规制。本文以有限的篇幅阐述复杂、深奥的内幕交易罪，着实感到学识浅薄，难登大雅之堂。一、内幕交易罪基础。第一部分主要介绍内幕交易中的基础概念，证券、证券市场和内幕交易罪的性质、特点，简单介绍国外内幕交易罪的立法模式和我国的立法现状，作为后面几部分的铺垫。从手头的资料可以看出，无论是在监管完善的国外市场上，还是在监管尚不完善的国内证券市场上，内幕交易罪是一种很常见的犯罪。在我国当前的情况下，尤可用猖獗两字来描述。其所造成的危害不仅仅在于其他股民资金的损失，更破坏了证券市场公开、公平、公正的交易规则。二、内幕交易罪客体。犯罪客体是犯罪的构成要件之一，是刑法所保护的I
中文摘要而被犯罪行为所侵害的社会关系。要想量刑必须先定罪，而确定了犯罪客体在在很大程度上就能确定是什么罪和危害程度。所以在后面几部分讨论之前，本部分先要确定犯罪客体，结合国内学者的观点，本文提出一些自己的看法。三、内幕交易罪主体。在通过第二部分的犯罪客体分析后，也就能明确了本罪的犯罪客体，本部分将对我国刑法中的内幕交易人员的含义和范围进行分析，明确我国目前立法下哪些人员可以构成内幕交易，以及这规定的优缺点，然后结合外国法的相关规定对我国刑法中内幕交易人员的立法完善、司法判断方法的改进等问题进行研讨，并对涉及内幕交易人员的学术争论问题提出一些浅显的看法。四、内幕交易罪行为。通过第三部分的分析圈定内幕人员的范围后，本部分就可以探讨这些人的哪些行为构成犯罪，哪些行为只是违法行为。内幕交易罪的行为样态在我国存在一些争议，原因在于法律规定有些不合理的和法条交叉的地方，并且，相关法条中并未对存在交叉部分的行为进行解释。五、内幕交易罪规制。针对内幕交易这种“证券犯罪中最恶质的犯罪”，各国刑法对其的处罚一般都重于其他证券犯罪。如我国刑法第180条对内幕交易罪的处罚，但是从法条所给的信息来看，还从在一些问题。本部分试论述我国刑法对内幕交易罪的规制，以及发展。关键词：证券，内幕交易，主体，行为，客体II
AbstractAbstractOntheCrimeofInsiderTrading-SecuritiesInsidertradingisatumorofthesecuritiesmarket,,'sstockmarketisanemergingstockmarket,self-regulatorymechanismofthemarketisnotperfect,andlawsandregulationsflawed,'sinsidertradingsarenotonlyquantity,,insidertradingsaremoresubtle,thesubjectstendtodiversity,andinsiderdealingsareassociatedwithothercriminalacts,,ledtoinsidertradingsmoredifficulttoinvestigateand,-tradingreform,insidertradingsinthecirculationmarketconditionsmorefrequent,,Atthe"2010LujiazuiForum",Shangfulin,chairmanoftheChinaSecuritiesRegulatoryCommission,said:",inthispaperwithalimitedacademicstandards,learnfrompredecessorsacademictheory,combinationnowadaysinsidertradings,,insidertradinganddisclosureofinsiderinformationofcrimes,includingsecuritiesandfutures,fortheobjectofthispaperislimitedtoinsidertradingofsecurities,sotopicas:,startingfromthebasictheoryofthecrimeofinsidertrading,andthentheobjecttheoryofinsidertradingcrime,thecrimesubjecttheory,behavioraltheory,,complexcrimeofinsidertradingis,indeed,
,suchassecurities,securitiesmarketsandinsidertradingcharges,andabriefmodeofforeignlegislationofinsidertradingcrimeandlegislativesituationinChina,,whetheritisinwell-regulatedforeignmarkets,orinthedomesticsecuritiesmarketwithbadmonitoring,,,butalsounderminedtheopen,,,,thischaptermustbesurethattheobjectofacrime,combinedwithdomesticscholars'viewpoints,,,aswellastheadvantagesanddisadvantagesofthisrequirement,thencombinedwiththerelevantprovisionsofforeignlawtodiscusstheinsidertradinglegislation,perfectjudicialimprovedevaluationmethod,,,
Abstractnationals'criminallawforinsidertrading,whichisthemostdeteriorationinstockcrimes,,andthepunishmentofthedisclosureofinsideinformationsuchasthecriminallawarticle180,butfromtheinformationgivenbytheordinance,:Securities,InsiderTrading,CrimeSubject,Behavior,ObjectIII
目录目录.......................................................................................................................1前言...................................................................................................3一、内幕交易罪基础（一）内幕交易罪的载体...................................................................................3（二）内幕交易的概念和性质...........................................................................7...........................................................8（三）我国法律关于内幕交易罪的规定二、内幕交易罪客体.................................................................................................11（一）理论争议.................................................................................................11.................................................................................................13（二）本文观点三、内幕交易罪主体.................................................................................................14.....................................................................14（一）美国内幕交易罪主体范围.................................................................16（二）我国刑法中内幕人员的规定（三）中美内幕人员范围比较分析.................................................................17.................................................18（四）我国刑法关于内幕交易罪主体的完善.................................................................................................19四、内幕交易罪行为（一）证券内幕交易的主要行为方式概述.....................................................19（二）证券内幕交易行为难点分析.................................................................19.................................................................................................22五、内幕交易罪规制（一）美国法关于内幕交易罪的刑罚设置及借鉴意义.................................22（二）我国刑法关于内幕交易罪的刑事责任的规定及完善.........................24.....................................................25（三）与刑事处罚相匹配的行政制裁措施结语.....................................................................................................................28参考文献.....................................................................................................................29.................................................................................................31作者简介及科研成果致谢.....................................................................................................................32I
前言前言十一届三中全会以来，伴随着中国经济改革大潮，资本市场重新焕发生机。过去的三十多年，中国资本市场得到了迅猛发展。其中，证券市场是资本市场的重要组成部分，同时，证券市场对于吸引投资、资源配置和分散金融风险也发挥着重要的作用。但是改革开放初期我国的证券市场迟迟没有建立起来，证券市场真正的扬帆起航始于1990年上海证券交易所和1991年深圳证券交易所的建立。由于我国证券市场刚刚形成，法律的制定落后于社会的发展，有关内幕交易等违法犯罪行为规制的法律一直没有出现，导致一些违法犯罪行为甚是猖獗。基于这种情况，1997年刑法修订时增加了内幕交易等罪名，随后1998年《证券法》也顺势推出，在一定程度上遏制了证券市场上的欺诈现象，维护了投资者的合法权益。可是，由于经济体制和法律制度的不完善，证券市场上的内幕交易现象并没有得到根本上的打击，欺诈依旧横行。猖獗的欺诈行为破坏了投资者对市场的信心，鼓励投机行为，在投机心理的刺激下，投资者们抛弃了专业的市场分析而转向打探内幕消息，破坏了证券市场的公平原则，弱化了证券市场的融资能力，导致了交易繁荣的表象下，其实是内幕交易行为的猖狂。证券市场是资本市场的重要组成部分，是融资、资源配置和分散金融风险的重要工具。但同时，内幕交易、市场操纵、欺诈客户等危害行为也不可避免地日渐增多，扰乱了正常的金融秩序，严重地影响了我国证券市场平稳、健康的发展。在各种证券欺诈行为中，内幕交易是最严重的一种。自从首例内幕交易案露出水面以来，大量内幕交易案件浮出水面，且有愈演愈烈之势。由此导致证券内幕交易罪在1997年刑法修改时第一次入刑。1999年7月1日起我国的第一部《证券法》开始施行，其中“禁止的交易行为”列首要地位，而且占有条文最多，规定最详细。它的实施是我国证券市场法制建设中重要的里程碑，对于打击证券内幕交易犯罪，整顿金融秩序，防范和化解金融风险起到了非常大的作用。然而，毕竟我国证券市场刚起步不久，理论研究尚不成熟，相关内幕交易的立法不够严谨，对一些重大问题要么没有作出规定，要么规定的不够准确、全面，使许多本来已经构成内幕交易犯罪的行为，仅作为行政处罚了事，这对1
前言于遏制内幕交易犯罪的势头极为不利。因此，本文节选研究内幕交易犯罪的几个重要问题，以准确定罪为目的，并结合国内外相关法律法规，对内幕交易犯罪的立法和司法完善问题进行深入的探析。2
一、内幕交易罪基础一、内幕交易罪基础在探讨内幕交易罪的开始，只有先明确该罪的基本概念，才能更加准确的界定罪与非罪。我国《刑法》第180条，同时规定了证券和期货的内幕交易、泄露内幕信息罪，由于文章篇幅有限，本文只将证券的内幕交易行为作为研究对象。（一）内幕交易罪的载体1．证券（1）证券的概念及起源证券源于发行军事公债，是政府为了筹集军饷而向民众发行的债券，最早出现在中世纪后期的威尼斯、热那亚等城市，这就是现代政府公债的源头，随后，威尼斯等城市发展成为欧洲与近东地区的贸易中心，为筹集商业资金，吸引公众入股的城市组织开始出现，股份的概念逐渐被世人接受。1581年，英国1力帆特公司成立和1602年成立的荷兰东印度公司都发行了股票。进入19世纪后，随着政府开支的不断增加和工商业的迅速发展，债券、股票开始成为资本2主义国家筹集资本的主要形式。所谓证券，是指各类记载并代表一定权利的法律凭证。意味着持有人有权享有证券产生的权益。证券有多种分类方法，通用的分类为有价证券和无价证券。其中购货券、粮票、油票等属于无价证券，而有价证券又可以细分为实物证券与价值证券，借据、收据、保险单、货物存据、行李提取单等是实物证券，价值证券又可以分为货币证券与资本证券，货币证券又被称为商业证券，包括汇票、支票等，而资本证券则包括股票与债券。（2）内幕交易罪中证券的含义与范围本文探讨的证券是指资本证券，分为股权证券和债券证券，也就是股票和债券两种。本文在讨论证券内幕交易罪的问题时，下文中提到的“证券”都是指狭义的证券概念，即资本证券。1参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论实务》，商务印书社2005年版，第1页。2《证券词典》，复旦大学出版社1993年版，第1页。3
一、内幕交易罪基础如上所述，一般认为证券分为股票和债券两类。所谓股票，就是指一种出资证明，当一个自然人或者法人向公司参股出资时获得的证明。所谓债券，是指社会经济主体（如政府、企业）为筹集资金而以一定的发行条件，如偿还期限、利率、和面额向公众出售并且承诺到期时偿还本金并支付利息的有价证券。有的观点认为，证券应当具有以下四个特征：收益性、流动性、风险性、期限1性。各国证券法中对于证券的规定范围并不相同，因此，在探讨证券内幕交易罪的时候，应当首先明确各国法中关于证券的含义和范围。美国联邦证券诸法中，《1933年证券法》和《1934年证券交易法》都对证券的概念做出了说明，由于这两项的内容一致，本文仅引用其中之一，内容如下：1933年《证券法》第2条a款定义为：除非上下文另有规定，本条所称“证券”是指任何票据、股票、回购股票、证券期货、债券、公债、公司信用债券、债务凭证、息票、或参与分红协定的证书、以证券作抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油和煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或证券指数（包括其中的任何利益或者以其价值为基础的）或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权；还包括一般来说被普遍认为是“证券”的任何权益或凭证，或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、但保证书、认股证书、认购权、购买权。从上可知，美国证券法中列举的证券范围极其丰富，其中期权交易在证券交易中占有很大份额，究其原因是因为美国证券市场建立时间长，发展程度完善，证券交易方式与交易对象灵活多样，但其并未超出资本证券的范围。相比美国法，1989年欧盟《反内幕交易指令》中使用的“可转让证券”（transferablesecurities）一词的范围相对要窄，如该指令第1（2）a条规定：主1中国证券协会编：《证券市场基础知识》，中国财政经济出版2010年版，第3页。1.收益性。证券的收益性是指证券本身可以获得一定数额的收益，这是投资者转让资本所有权或者使用权的回报。2.流动性。证券的流动性是指证券变现的难易程度。证券具有极高的流动性必须满足三个条件：很容易变现、变现的交易成本极小、本金保持相对稳定。3.风险性。证券的风险性是指实际收益和预期收益的背离，或者说是证券收益的不确定性。从整体上来说，证券的风险与其收益成正比。4.期限性。债券一般有明确的还本付息期限，以满足不同筹资者和投资者对融资期限以及与此相关的收益需求。股票没有期限，可以视为无期证券。4
一、内幕交易罪基础要包括股票、债务证券及其与股票、债务证券等值的其他有价证券。但是狭窄的范围限定会导致大量脱法行为出现，基于这种情况，第1（2）b条又将认购、购进、卖出和第1（2）a条中的有价证券的相关合同、权利也纳入“可转让证券”之中，同时第1（2）b条和（c）条有对合同、权利的范围进行了解释，通过解释，该指令涵盖的对象范围就宽于美国证券法了。日本的法律对“有价证券”同样也做出来规定，根据《金融商品交易法》第2条第1项的规定，有价证券共有22种，但根据第163条与166条的相关规定，可构成内幕交易罪的对象的有“特定有价证券”、与“特定有价证券”相关的期权、外国金融商品市场上交易的证券三类，因此，对日本本国的内幕交易而言，可构成其犯罪对象的是“特定有价证券”及其相关期权，而“特定有价证券”仅为如下三种：公司债券（包括相互公司债券）、优先出资法中规定的优1先出资证券、股票或新股预约权证券。我国《证券法》深受我国台湾地区证券法律的影响，但我国《刑法》第180条并未对“证券”含义进行解释，也没有对证券的范围作出规定，但是参考《刑法》第179条的规定的话，刑法中指的证券包括股票和公司、企业债券。《证券2法》第2条粗略对证券的范围作出了规定。《证券法》第2条和《刑法》第179条都规定了证券的范围，但是证券包含的种类不一样，在具体适用中貌似会出现冲突，其实按照中国证券市场现状来看不存在法律适用上的冲突，目前我国证券市场上市交易的只有股票、公司债券、企业债券，而政府债券与政府投资基金份额不可能在证券市场上自由交易，证券衍生品尚未发行。我国学者竹怀军认为刑法上的证券应该具有五个基本特征，分别为证券是资本证券、以财产权利为内容、有票面货币价值、具有流通性和转让性、非国3家发行。按照这种方式，显然证券衍生品可以归入其中，这样就会和刑法条文冲突，刑法第179条明确采用的是“股票或者公司、企业债券”的表述。但是，要解决这个问题并非不可能，目前有两种方法可以办到：第一，在《刑法》第1张小宁著：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第16页。2《证券法》第2条规定：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，使用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。3竹怀军著：《证券犯罪若干问题初探》，载于《韶关大学学报》（社会科学版）2000年第3期，第41-45页。中国刑法上的证券应当具备如下特征：1.证券犯罪的证券是资本证券，是投资和筹资的重要手段，以区别于支票、汇票、本票等货币证券；2.证券犯罪的证券以财产权利为内容，表明一定的财产价值；3.证券犯罪的证券具有一定票面货币价值表示；4.证券犯罪的证券具有特定场所（证券交易所）的流通性和转让性；5.证券犯罪的证券不是由国家发行的。5
一、内幕交易罪基础180条中对证券的范围作出明确说明；第二，在《证券法》中详细规定构成证券犯罪的要素并设置处罚，无需规定在《刑法》中。从我国立法习惯来看，第一种方法比较可行。总而言之，只有明确了证券的概念和范围，才能合理规制内幕交易罪，就我国目前的证券交易现状来看，可作为本罪对象的证券不仅包含前述通说的股票与公司、企业债券，还应将证券衍生品纳入其中。2．证券市场证券市场是有价证券发行和交易的场所，是市场经济发展到一定阶段的产物。按照证券入场的顺序不同，证券市场分为一级市场和二级市场。一级市场是发行人以融资为目的，二级市场通过买卖行为实现证券的流通和转让。在证券市场中，有价证券发行人或者持有者出于对资金的需求而发行或者转让有价证券，同时为资本充裕者提供了投资的机会来买进有价证券，这样就为资本提供者和资本需求者提供了一个平台，很好的解决了资本供求矛盾，也促进资金流向优质的行业和公司，起到了很好的资源配置的作用。证券市场与一般商品市场也存在一些区别，主要表现在交易对象不同、交易目的不同、交易对象的1价格决定不同、市场风险不同。在证券市场中，信息的地位非常重要，可以说信息就是金钱。作为虚拟资本运作的特殊市场，证券市场的各种利好、利空信息左右着证券的交易。越早获得消息，获利的机会越大，所以贪婪驱使人们利用内幕消息干着各种非法交易。正因为如此，证券市场才需要遵循一定的规则，而不能坑害中小股民。一旦各种证券欺诈交易大量发生，股民对市场失去信息，开始大量退出证券市场，那么市场融资能力减弱，一些有资金需求的优秀项目和企业的发展受到打击，严重的还会危害国家经济的健康发展。1百度百科：
一、内幕交易罪基础（二）内幕交易的概念和性质1．概念我国《刑法》对内幕交易、泄露内幕信息罪也做出了详细规定，不论行为人通过合法或者非法手段获得影响证券价格的信息，在此信息公布以前进行操作，来非法获利或者规避损失，或者利用炒手进行操作，或者建议他人进行内幕交易，都构成犯罪。根据该法条的规定，学者们对内幕交易、泄露内幕信息罪的概念各有见地，1.郝银钟学者和王莉君学者的定义里没有将建议他人买入1或者卖出证券行为纳入证券犯罪行为中，但是犯罪主体增加了单位。2.马克昌、高铭暄和刘宪权等学者给出的定义比较权威，切合法条，但是不足是也没有把2建议行为纳入其中。3.学者张明楷给出的定义不但包括了证券，而且随着我国经济的发展和金融市场的完善，期货这种新兴事物也被囊括进来，是我国在内3幕交易研究方面的进步。4.学者杨亮对内幕交易、泄露内幕信息罪的定义比较有特色，在犯罪主观方面给不但有以非法获利的动机，还增加了减少损失的主观目的，不到那包括自己利用内幕信息进行非法操作，还包括利用内幕信息建议他人进行的非法操，不足之处是这个定义中的“内幕人员”的范围要比其他4定义中的“内幕信息的知情人员”小，不利于对证券内幕交易的打击。2．内幕交易行为的性质首先，内幕交易是一种基于信息优势的不道德行为，是利用信息的不对等1参见郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》，人民法院出版社2004年版，第354页。内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者单位或者非法获取证券内幕信息的人员或者单位，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公布前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。2参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第289页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2003年版，第415页；刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书社2005年版，第281、282页。内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息尚未公布前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。3张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第589页。内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货价格有重大影响的信息尚未公开时，买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。4参见杨亮著：《内幕交易论》，北京大学出版社2003年版，第4页。内幕交易是内幕人员或者其他非法获取内幕信息的人员，以获取利益或者减少损失为目的，自己或者建议他人、或泄露内幕信息使他人利用该信息进行证券发行、交易的活动。7
一、内幕交易罪基础对其他股民的欺诈，侵害中小投资者，扭曲价值反映。根本上违背了证券市场公开、公平、公正的市场准则。市场中的规则对每个投资者都应该是平等的，每个投资者都有有投资失败的风险，也有盈利的机会，但必须保证规则的平等。但是内幕交易却违背了证券市场规则。因为内幕信息知情人员利用其优势地位或者特殊渠道，提早获得了影响证券价格变化的内幕消息，提前进行了分析市场走势，作出了买进或者卖出的决定，在时间上占尽了优势，其获利是建立在其他投资者损失的基础上，而规避了投资失败的风险，而其他投资者则成为他们获利的牺牲品。其次，内幕交易行为严重危害社会公共利益。美国证券法权威Loss教授曾以打牌作比喻：“假如游戏规则容许某人在牌上作记号，那么还1有谁愿意继续玩这种游戏？”的确，如果有些人在证券市场中不遵守游戏规则，那么其他投资者要么不愿进入市场，要么同样去寻找这种特权，其结果必然是2证券市场舞弊现象盛行。内幕交易的危害自不必多说，轻则打击投资者信息，影响证券市场融资，重则危害国家经济健康发展，甚至产生政治影响。例如利库路特丑闻暴露后，日本投资者纷纷将资金转移到国外投资，致使日经指数不断下跌，影响了国内经济的正常运转，就连众议院审议年度预算案的计划也难以再进行下去。利库路特案被揭露以后，国民对政治失去信心，致使连续执政长达90年的自民党威信扫地，竹下登内阁的支持率下降到13%，最后不得不做3出内阁总辞职的决定。2001年初，曝光的中科创业股票事件，更是这种现象的极端表现。（三）我国法律关于内幕交易罪的规定新中国成立以来，由于当时的国情，一直没有建立证券市场。20世纪70年代末期随着改革开放的展开，我国的市场经济得到了大力发展，资本市场欣欣向荣。沪深两市在市场经济的呼唤下，于1990年和1991年先后成立，而如影随形的证券内幕交易也相伴而生，同时也推动了相关法律的立法进程。从最早规定证券内幕交易的《证券公司管理暂行办法》到《上海市证券交易管理办法》，1991年深圳市政府又颁布了《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》再到年国1Loss,FundamentalsofSecuritiesRegulation,LittleBrownandCompany,1983,郑顺严著：《证券内幕交易规则的本土化研究》，北京大学出版社2002年版，第13页。3梁育民、林鹏著：《股票内幕交易及其立法》，载于《港澳经济》1992年第9期，第31-35页。8
一、内幕交易罪基础务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》，以及证监会颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。上述规定都有相应的参考价值，但是缺点也很明显，规定粗糙不细腻，只是泛泛而谈，并没有在刑法中设定相应罪名。为了打击越来越猖獗的内幕交易行为，以及弥补法律漏洞，1997年《刑法》1修订时，第180条中增加了内幕交易、泄露内幕信息罪。1998施行的《证券法》中更加详细和科学的规定了本罪的犯罪构成要件，包括内幕信息、知情人员和情节严重等。《证券法》第74条规定：证券交易内幕信息的知情人包括：1.发行人的董事、监事、高级管理人员；2.持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；3.发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；4.由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；5.证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；6.保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；7.国务院证券监督管理机构规定的其他人。《证券法》第67条第2款规定：下列情况为前款所称重大事件：1.公司的经营方针和经营范围的重大变化；2.公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；3.公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；4.公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；5.公司发生重大亏损或者最大损失；6.公司生产经营的外部条件发生重大变化；7.公司的董事、三分之一的监事或者经理发生变动；8.持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；9.公司的减资、合并、分立、解散及申请破产决定；10.涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；11.公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；12.国务院证券监督管理机构规定的其他事项。证券法第75条则规定：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未1《中华人民共和国刑法》第180条：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”9
一、内幕交易罪基础公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属于内幕信息：1.本法六十七条第二款所列重大事件；2.公司分配股利或者增资计划；3.公司股权结构的重大变化；4.公司债务担保的重大变更；5.公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分子三十；6.公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；7.上市公司收购有关方案；8.国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。此外，《刑法》第231条特设罚则规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2009年通过的《刑法修正案（七）》，其中对刑法第180条做出了修改，增1加“明示、暗示行为”。之所以这样规定，是当内幕人员获得了影响股价的重要信息后，在该重要信息尚未公布前，自己不进行内幕交易，也不向他人详细透露该内幕信息，只是简单建议他人买入或者卖出证券时，同样也构成犯罪。此时，第三人基于行为人的特殊地位和身份，完全有理由相信行为人是有内幕信息的，即使行为人本人不直接内幕交易，但已经将内幕交易行为转嫁到他人身上，并未阻止犯罪行为的发生，所以同样构成犯罪。对于证券市场中出现的“老2鼠仓”犯罪行为的打击，则规定在本条的第四款中。1《刑法修正案（七）》第180条第一款修改为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的知情人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其它对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚金。2《刑法修正案（七）》第180条第四款：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或行业协会的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。10
二、内幕交易罪客体二、内幕交易罪客体犯罪客体是犯罪的构成要件之一，是刑法所保护的而被犯罪行为所侵害的社会关系。要想量刑必须先定罪，而确定了犯罪客体在在很大程度上就能确定是什么罪和危害程度。（一）理论争议关于本罪，我国刑法界的观点种类繁多，但是从本罪侵犯的客体的数量方面来看，可以分为以下三种：1．单一客体说这种观点由于坚持的学者不多，所以简单介绍代表人物的观点，该观点认为本罪侵犯的客体仅仅是国家对证券交易的管理制度。例如高铭暄教授的观点1认为本罪侵犯了证券、期货市场的管理秩序。2．双重客体说虽然双重客体说是目前的主流学术观点，但是每个学者在表述的时候又有很大区别，具体有以下几种：（1）国家对证券交易市场的管理制度与投资者的合法权益说。有学者认为：“本罪的客体是复杂客体，即国家对证券、期货市场的管理秩序和其他证券、2期货投资者的合法权益。”另有学者认为：“本罪的犯罪客体是国家对证券、期货市场的管理制度和投资者的合法权益。”对双重客体详细的研究的学者认为：“内幕交易、泄露内幕信息罪与其他证券、期货犯罪一样，首先，其主要侵犯的客体是证券、期货市场的管理秩序，而其中最主要的是对证券、期货市场的公平、公开和公正三大原则的破坏。其次，内幕交易、泄露内幕信息罪也必然侵害广大投资者的合法权益，其中最主要的是侵犯了投资者在证券市场上对有关信息享有的平等知情权。其实这两方面关系密切。因为投资者一旦对信息丧失了平等知情权，其对市场的反应就会滞后，在交易中处于劣势，在这种环境1高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第165页。2高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第415页。11
二、内幕交易罪客体下从事证券、期货交易必然会做出错误的决策，从而损害投资者自己的利益，1也扰乱证券、期货市场管理秩序。”（2）证券市场中的保密制度与投资者的合法权益说。这种观点将市场管理秩序变更为信息保密制度，因为信息在证券市场中有着极其重要的作用，西方经济学的一些理论，比如随即理论、效率资本市场假设理论、现代证券组合理论等均说明了信息与证券市场的内在关系。在证券市场中对于投资者而言，投资成功率和效率与获得信息的时间成正比，也就是说，如果投资者提前获知了影响股票价格的重要信息，而根据该信息提前分析行情，进行反向操作，以获得证券价格变动的差价收益，就是证券投机与信息的全部秘密。所以，证券市场中内幕信息知情人员负有保密的义务，也就是戒绝或披露的义务，保密制度也就成为主要的犯罪客体。而如果内幕信息的知情人员进行欺诈交易，必然会造成证券市场的秩序混乱，当然会损害投资者的合法权益，所以作为该罪的第2二客体来研究。（3）国家对证券交易管理制度和证券交易交易秩序说。这种观点完全从宏观的角度来理解本罪的客体，但却忽略了对众多投资者合法权益的保护。该观点认为内幕交易是一种不公平的行为，不但损害广大投资者尤其是中小投资者的合法权益，而且影响公司的信用等级，不利于公司将来的融资行为，破坏市3场的健康发展，妨害国家对证券交易制度的管理。3．三重客体说该学说认为的本罪犯罪客体有证券市场的公开、公平、公正的交易原则、4投资者的合法权益、其他投资者平等的知情权。犯罪客体是指受刑罚保护和被犯罪行为侵害的社会关系，而三公原则无法归入社会关系中，而平等知情权完全可以被投资者的合法权益所涵盖，没有必要单列出来作为客体研究，所以该学说也有不尽完善的地方。1参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书社2005年版，第316页。2参见赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第186页。3参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪》，中国人民大学出版社1999年版，第423页。4参见陈文飞著：《期货犯罪透视》，法律出版社1998年版，第163-164页。12
二、内幕交易罪客体（二）本文观点本文认为，本罪的犯罪客体是复杂客体，包括投资者的合法权益与公司利益；国家对证券市场的监管制度。1．投资者的合法权益与公司利益证券市场顺畅运营的前提与基础，在于对投资者合法权益的维护，既包括投资者的合法知情权，也包括公开、公平、公正交易的交易权。略去证券、期货交易市场的管理秩序，是因为这两方面关系密切，一旦侵犯投资者的合法权益，投资者丧失平等的知情权的时候，其在市场中处于不利地位，在信息不对称的情况下从事证券、期货交易必然产生混乱局面，也必然扰乱证券市场的管理秩序。所以侵犯投资者的合法权益必然导致侵犯证券市场的管理秩序，不必重复强调。此外，内幕交易还侵害了公司利益。首先，内幕交易会让管理人员放弃谨慎经营的经营方式，而选择那些风险过大的项目，操纵经营决策，以其他投资者的损失为代价谋取私利。其次，内幕交易将消弱公司内部效率。内幕交易人员将把时间和精力从拓展业务转移到获取内幕信息上，而且为了利用内幕信息，公司管理层人员将延缓重要信息的汇报时间，导致管理层之间的信任危机，降低决策效率。最后，内幕交易增加公司的经营成本。内幕交易破坏公司的道德风范，使投资者对公司失去信心，导致公司的再融资成本上升，同时1对公司的未来发展造成影响。因此，内幕交易罪的犯罪客体首要的是投资者的合法权益与公司利益。2．国家对证券市场的监管制度证券市场，特别是股票价格指数一直被认为是一国经济状况的晴雨表，是反映并预测国家经济发展水平的重要指标，也是政府有关部门制定宏观经济政策的主要依据之一。因此，股票价格指数是否客观、真实对于国家经济的健康发展非常重要。如果证券市场充斥着欺诈交易行为，证券价格指数将失去时效性和真实性，其反映的信息有误，将干扰国家制定正确的宏观经济政策，最终2对国家宏观经济秩序构成危害。1杨亮著：《内幕交易论》，北京大学出版社2003年版，第12-13页。2参见白建军著：《证券欺诈与对策》，中国法制出版社1996年版，第16-17页。13
三、内幕交易罪主体三、内幕交易罪主体究竟什么人能够成为内幕交易的主体呢？每个国家对内幕交易主体的范围界定存在很大的差异。即使同一个国家的不同时期，范围也大不一样。由于美国证券法关于内幕交易的规定最具有代表性，以美国为例探究其关于主体方面insider的规定是有利于我国证券法的进步的。同时，美国法中使用的“”，我国学者一般将其译为“内部人员”，其外延要宽于我国法中的“内幕信息的知情人1员、非法获取内幕信息的人员”。（一）美国内幕交易罪主体范围1934年，美国《证券交易法》第16条，规定了公司的董事、高级管理人员和主要股东的披露义务等问题，一般情况，这三类人员被认为属于内部人员，如果仅依据法律条文，内部人员的范围明显过窄。美国司法判例便通过扩大解释的方法对内部人员的范围进行拓展，使其不仅包括公司的董事、高管人员和2主要股东，还包括其合伙人、经纪人，以及与公司有信赖关系的律师、会计师、34承销商等准内部人员，甚至还包括泄露信息者、接受信息者，盗用信息者。1．传统内部人员传统内部人员包括以下五类：（1）公司的董事、监事、高管人员及其合伙人、经纪人根据普通法理论，内部人员应该是和公司存在诚信关系，比如公司的董事、监事、高级管理人员等都属于内部人员，CadyRoberts&CO.案发生后，鉴于出现的新情况，司法判例经过扩大解释又将公司合伙人、经纪人也纳入内部人员的范围，这样更加有利于打击内幕交易犯罪行为。（2）公司的控制人及其合伙人、经纪人所谓公司的控制人是指控股股东与实际控制公司董事会的人员的人。一般1张小宁著：《证券内幕交易最研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第79页。2通过CadyRobert&CO.案。3通过案。4张小宁：《内幕交易犯罪主体研究》，载于《山东社会科学》2009年第6期，第148-152页。14
三、内幕交易罪主体来说，只要控股10%左右即可掌控公司，所以控股股东一般是指持股10%以上的股东。（3）公司雇员TexasGulfSulphur案发生后，公司雇员也被扩大解释到了内部人员的范围Bonsal之内，法官认为，按照SEC规则10（b）5的目的，应当将“内部人员”扩大解释为“在雇佣关系存在的过程中，保有了取得的实质且未公开的情报”的从业人员。第八巡回法院也承认：“内部人员是指由于其在公司中的地位以及1与公司间密切关系而较普通人更能深入地了解公司的财政状态的人员。”这种扩大解释的做法不仅将传统内部人员的范围扩大到公司内部的一般雇员在内，而且提出承担责任的另一种基础——与公司存在密切关系，从而为将准内部人员2纳入规制范围提供了理论支持。（4）内部人员的配偶、直系血亲及其家族信托人。获得内幕信息的内部人员为了降低风险，常常不亲自进行内幕交易，而是利用其配偶、直系血亲及其家族信托人等展开交易来规避法律责任，鉴于这种情况，法律必须规定将其包含在内部人员的范围内。因为内部人员控制着家族成员或者其信托人，家族成员之间存在着信赖关系，家族成员之间存在着泄露信息者和接受信息者的关系。（5）发行公司既然董高监人员为了个人利益可以可以进行内幕交易，那么发行公司为了公司利益也同样可以进行内幕交易。因为发行公司可能会利用收购自己公司证StanleyKaplan券的方法来获利或避损。正如教授所说的：“试图购买自己股份的发行人是最合适的内部人。”按照美国证券法的规定，公司在收购本公司证券的时候，同样承担披露义务，披露的义务要优先于为公司牟利的义务。2、推定内部人员推定内部人员是以证券交易中的其他信赖关系为基础，这种界定源于1980年的案与1983年的案。主要包括承销商、律师、会计师等。推定内部人员的判断标准是：因传统准内部人员违反诚信义务而获得了相关情报。通过判例推定内部人员的范围扩大到与公司存在业务关,,739（).2张小宁著：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第82页。15
三、内幕交易罪主体系而承担相应信赖义务的承销商、会计师、律师等。3．泄露信息者与接受信息者在重大而且实质性的信息尚未公布前，内部人员或者推定内部人员即使获得了该信息，也必须承担戒绝或者披露的义务，而不能即使自己不进行内幕交易，直接或者间接的泄露给他人，使他人进行内幕交易，该内部人员就构成泄露信息者，违反了对公司的诚信义务，应当承担责任；而接受信息的人员如果利用该信息进行了内幕交易，则构成接受信息者。该理论在实践中被频繁使用。4．盗用信息者盗用理论始于案与案，该理论用来规制以下行为：没有任何关系的公司之间，通过利用非法手段窃取内幕信息并利用该内幕消息进行交易的犯罪定为。而传统内部人员与准内部人员承担责任的基础是信赖关系，因此，如果没有盗用理论，上述人员将逃避法律的追究。综上所述，美国法律中有关证券内幕交易犯罪的主体规定有五种。特点是首先在原有法律规定的基础上，通过判例逐步对传统内部人员的范围进行扩张解释，大大扩展了法律的打击面积；其次是创新了各种法学理论来支持所对应的犯罪主体，用理论来指导司法实践，出师有名，而且避免了在司法实践中由于主体范围的交叉导致的法律适用问题，因为判例法的传统，可以根据具体案情灵活选择界定主体的法学理论，而不必过多纠缠法条解释。（二）我国刑法中内幕人员的规定我国《刑法》第180条和《股票发行与交易管理暂行条例》第81条之（十1四）都对内幕人员的范围作了详细的规定。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第26条同样做出了类似的规定，该条同时还将内幕人员分为五类，分别规定了其1《股票发行与交易管理暂行条例》第81条之（十四）规定，内幕人员是指因如下途径而能够接触或者获取内幕信息的人员：（1）持有发行人的股票；（2）在发行人或者与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员；（3）凭借其会员地位、管理地位、监督地位或者职业地位；（4）作为发行人的雇员，专业顾问而履行职务。2《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定：本法所称内幕人员是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。16
三、内幕交易罪主体1范围，两法规同时发布于1993年。同时《证券法》的规定，我国内幕交易、泄露内幕信息罪的主体范围概括如下：1、传统内幕人员包括：（1）发行人的董监高人员以及其他可以获取信息的内部人员；（2）持有发行人5%以上股份的股东及其董监高人员，发行人的实际控制人及其董监高人员；（3）发行人控股的公司及其董监高人员；（4）证券监管理机构的工作人员，以及对证券的发行、交易进行管理的人员；（5）和发行人存在业务关系而能接触内幕信息的人员；（6）其他通过合法途径可能接触到内幕消息的人员。2、非法获取内幕信息的人员，指凭借非法手段获取内幕信息的人员，例如通过黑客、窃听、盗窃等手段取得内幕信息。（三）中美内幕人员范围比较分析美国法律中内幕交易罪的主体都可以划分为传统内部人员和非法接受或者盗用内部信息的人员。类似我国法律规定中的划分方式，但在内容上，还是有一定的差异。例如，当内幕人员利用其配偶、直系血亲或者家族信托人进行内幕交易时，我国法律尚未作出明确规定，导致脱法现象的发生。如果“炒手”们得不到法律的有效规制，那么大量证券欺诈交易将会涌现，损害投资者利益。2因此，法律应当明确规定或者作扩大解释，把和内部人员有特殊关系的“炒手”们也纳入内幕交易、泄露内幕信息罪的主体范围之内。在普通法的传统中，该类人员一直被视为内部人员，但在中国现行证券法中，欠缺对该类主体的规定。我国《证券法》规定，公司以及其董事、监事和高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关立案调查都属于重大事件，那么，参与调查的司法机关工作人员就可能会通过调查案件，顺便了解了公司的有关重大信息或者因履行职权而可能接触到内幕信息，如果该司法机关工作人员利用了解到的重大信息（当然外界并不知道，属于内幕信息）进行证券交易，在目前来看就可以规避法律责任。因此，立法中很有必要将这种主体身份纳入内部人员的范围之内。另外，当母公司的普通职员在工作中获得了子公司的内幕信息时，由于其不在子公司任职，因此不符合发行人的董事、监事、高级管理人员以及其他由于所任职务可以获取有关内幕信息的人员，又是普通职员，但是如果不限制其1《股票发行与交易管理暂行条例》发布于4月22日，《禁止证券欺诈行为暂行办法》发布于9月12日。22007年，“王江穗万科门”事件和2008年，“陈蓁蓁介入ST盐湖”事件已经折射出了证券法的尴尬。17
三、内幕交易罪主体内幕交易行为的话，危害性是很大的，严重的将破坏市场秩序。同样的推论，也适合于子公司的普通员工因工作而获得了母公司的内幕信息的情况。因此，1需要作出明文规定。（四）我国刑法关于内幕交易罪主体的完善和世界上先进国家的证券立法相比，我国证券立法还有很大的发展和完善空间。诸如发行人的董事、监事、高级管理人员、及其他由于所任职务可以获取有关内幕信息的职员等传统内部人员需要严加监管外，随着资本市场的发展，一些新型的证券犯罪现象也应该在法律中及时的加以规制。所以，为了更好的打击证券犯罪行为，维护投资者合法权利，在现有的内部人员范围中，还应补充以下几类：因依法对发行人行使职权而可能接触内幕信息的人员；与发行人有业务关系或者在谈判、签约中获知内幕信息的人员；上述人员的配偶、直系血亲在通过内幕人员获知内幕信息的时候也应该被视为内幕人员；其他通过合法途径接触或获知内幕信息的人员。1参见张小宁著：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第107页。18
四、内幕交易罪行为四、内幕交易罪行为行为是犯罪客观方面不可或缺的部分，决定着整个犯罪过程的进展，对于证券内幕交易犯罪同样重要。谈到证券内幕交易罪的行为方面时，再次拿美国立法中的相关规定做一下对比，美国证券法中，使用“证券欺诈”而非“内幕交易”的表达方式，禁止任何证券交易活动中的欺诈行为。包括两种：一是买卖与内幕消息有关的证券；二是泄露内幕信息给从事证券买卖的第三人，或者1为买卖该证券提供内幕信息给第三人。（一）证券内幕交易的主要行为方式概述我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条规定、《刑法》第180条和《证券法》第76条都对内幕交易、泄露内幕信息行为做了详细的规定。2正是因为《刑法》、《证券法》、《暂行办法》对内幕交易行为有不同的规定，且有些法条交叉，对重叠部分“建议行为”和“泄露行为”没有明确的解释，学界才会产生很大的争议。比如，新修订的刑法第180条中“明示、暗示行为”与证券法中的“建议行为”有何区别？对于刑法中为何未规定“建议行为”以及“建议行为”能否构成犯罪等问题需要明确化，其次，本罪是否能由不作为构成？等等问题将在下一节详细展开。（二）证券内幕交易行为难点分析1．“建议”行为是否构成犯罪《证券法》第76条规定内幕交易行为包括“建议他人买卖证券”，随后在《证券法》修订中仍然坚持这种观点，而《刑法》在新修订时也没有采用“建议行为”，而是将“明示或者暗示他人从事内幕交易”列为内幕交易行为。这是否意味着“建议行为”在刑法上不构成内幕交易、泄露内幕信息罪，而只是触1顾肖荣、张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第277页。2《刑法》第180条规定，内幕交易包括以下行为：1.内幕人员利用内幕信息买卖证券、买卖期货合约或者根据内幕信息建议他人买卖证券或者买卖期货合约；2.内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息从事内幕交易；3.非内幕人员通过不正当手段或利用其它途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货合约或者建议他人买卖证券、期货合约；4.其它内幕交易行为。19
四、内幕交易罪行为犯《证券法》的一般违法行为。对于这个问题的争议，目前学界有三种观。（1）赞成说。有学者认为“建议行为”应当列为本罪的行为方式，并且进行了解释，即内幕信息的知情者根据内幕信息对他人的证券、期货交易提出倾1向性意见。这种行为破坏证券市场的三公原则，侵害投资者的合法权益，应当以犯罪论处。（2）反对说。这种观点从法条原意出发，认为《刑法》仅仅对危害社会及其严重的行为进行处罚，一般的“建议行为”远没有泄露内幕信息严重，所以对于一般的违法行为可以根据《证券法》等进行处罚，没有必要都纳入刑法之中。（3）区别说。对“建议行为”不能一概而论，应该区分不同的情况：（1）如果被建议人不知道、也不可能知道建议人的身份，只是在一般的谈话中涉及证券交易信息，这种陌生的“建议行为”不构成犯罪，仅是一般的违法行为。（2）如果有证据证明被建议人明知建议人的身份和地位，而接受建议进行交易的，2则够成证券内幕交易犯罪。本文认为，建议行为不能一概而论。是一般的违法行为还是构成内幕交易犯罪，要根据建议人和被建议人的关系、建议人的社会职务和身份地位来综合考量，则会出现几种不同的结果。比如，以建议之名实际上泄露内幕信息的时候，直接构成内幕交易犯罪；如果只是谈话中的随口建议行为时，此时要看建议人的身份职务，以及被建议人是否有可能知道建议人的身份职务背景信息，被建议人如果知晓则构成证券内幕交易犯罪，如果不知则不构成犯罪。所以应该分情况对待，具体分析。综上所述，不是所有的“建议行为”都符合证券内幕交易罪的要求，如果勉强将其规定为内幕交易罪的行为之一，会造成很多的错案发生，打击证券市场的活跃性，也会导致司法上的困难。2．不作为行为是否构成本罪根据刑法理论，不作为构成犯罪的条件是：行为人因法律上的明文规定、职务上和业务上的要求、行为人的先行行为导致的结果，负有防止危害结果发生的义务。那么究竟内幕交易罪可否由不作为构成呢？1张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第264页。2参见王政勋：《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息研究》，载于《中国刑事法杂志》2003年第4期，第47-53页。20
四、内幕交易罪行为我们先举例说明。比如，一上市公司的CEO，本打算要卖出自己所持有的本公司股份，通过内部会议得知，另一家公司要以高出市场价25%来友好收购其所在公司，该CEO得知这一未公开信息后，就取消了卖出股份的决定；再比如，某上市公司的CEO，本计划买进本公司的股票，不巧公司发生了重大的财产损失，于是放弃购买计划，待消息公布后才买进公司的股票。上面两个例子中的行为人都利用了内幕消息，通过不作为的方式赚取利润和避免损失，但是本文认为都不构成内幕交易罪，原因如下：实践中虽然会出现上面的情形，但在司法举证中，要想寻找证据证明行为人得知内幕信息与中止交易间的因果关系，几乎是不可能，因此，出于司法操作可行性要求，不宜把“不作为”规定为犯罪。法律也不会强制行为人在知悉内幕信息后即使明知其不利于自己也必须进行交易的作为义务。一般情况下，上市公司等也不会强迫行为人继续实施不利于自己的交易。21
五、内幕交易罪规制五、内幕交易罪规制我国证券市场发展前景广阔的大趋势，决定了证券市场的参与者和监管者对包括内幕交易在内的违法行为，似乎可以容忍。现在的市场忙于发展壮大自己，重发展而轻管理。我国股市在短短几十年时间内，发展到这种地步，无形中确实是以牺牲规范为代价的。证券市场的规范与发展是相辅相成的，规范是为了证券市场的健康发展，发展是规范的目的。通过规范市场来实现发展市场，也只有规范的市场才能取得长足的进步。吴敬琏教授在接受中央电视台采访中，发表了自己的看法，抨击市场上盛行的内幕交易、操纵市场等违法行为。吴敬琏教授认为中国的股市是一个大赌场，而且是没有游戏规则的大赌场。如果把证券市场比作一场玩牌游戏，那么，法律要求玩牌的规则非常明确，即公平、公开、公正和诚实信用。如果有人记忆力特别好，或者在打牌时特别用心，将别人已经出过的每一张牌都记得一清二楚，这是规则允许的。但是，如果有人在打牌时偷看别人的牌，或者在牌面1上做暗号，这种行为时规则所不允许的。（一）美国法关于内幕交易罪的刑罚设置及借鉴意义针对包括内幕交易在内的证券欺诈犯罪的刑事处罚，美国1933年的《证券法》第24条、1934年的《证券交易法》第32条做了详细规定。在实际的司法操作上具有自身的特色。为了严惩日益猖狂的证券内幕交易犯罪，以及在量刑中更加科学合理，经国会努力于1933年颁布了《美国量刑指南》。该指南规定，以犯罪所得5000美元为分界线，当犯罪所得少于5000美元时，使用基础犯罪等级，可以判处最高6个月的监禁；当犯罪所得大于5000美元时，适用犯罪的等级将增加两级，犯罪所得越高，适用等级越高刑罚也会越重，但是最高不得超过20年有期徒刑。2美国法律对证券内幕交易的处罚力度远远重于我国刑法的规定，可以说美国法对内幕交易罪摆出了一副极其严厉的处罚姿态。1郑顺炎著：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版，第200-201页。2《中华人民共和国刑法》对内幕交易、泄露内幕信息罪的自由刑规定为“情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，……情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑”。22
五、内幕交易罪规制美国法对证券内幕交易罪的刑罚设置体现了其对该犯罪严厉的打击力度，同时也对预备犯罪的人员起到了很好的威慑，消灭犯罪于摇篮中，对全社会起到了很好的教育作用。美国法律对证券内幕交易罪的这种严厉的处罚姿态非常值得我国法律的学习和借鉴，充分发挥了刑法惩罚犯罪、保护人民群众合法权利的功能。和美国法律相比，我国刑法对证券内幕交易罪的刑罚设置比较宽缓，有些地方设置模糊，不利于司法的操作。比如，证券内幕交易犯罪的自由刑最高刑期才是10年，而且必须加上前提条件“情节特别严重”，至今仍然没有明确的判断标准。再加上查处方式落后、经济体制漏洞百出，行政制裁措施不到位等等原因，这种不痛不痒的处罚态度反而刺激了相关人员铤而走险。因此，有必要提高内幕交易罪的法定刑，以增强其威慑力。《美国量刑指南》把内幕交易的基本犯罪级别定为8级，主要判断因素包1括：犯罪所得；受害人数；被告对信任地位的滥用。1．犯罪所得广义上的犯罪所得，既包括本不该获得却因为利用内幕消息使财产增加，也包括因为利用内幕消息使财产避免损失的消极增加，还包括行为人通过向他人提供内幕消息得到的好处费，以及接受内幕信息者的违法所得。这种广义的规定充分考虑了内幕交易的现实危害，实现了刑法的处罚效果。2．受害人数美国量刑指南在受害人数方面分为两种情况，受害人在10到50人时犯罪等级提升2档，受害人多于50人时，犯罪等级提升4档。但是内幕交易犯罪发生后，要想通过数量计算的方法确定受害人的具体数额，在现实中是几乎不可能的。即便查清受害人数是不可能的，该指南依然这样规定的态度说明了维护广大投资者利益的决心之坚定，当然也符合证券法的基本理念。受害人数越多，说明内幕交易的涉及面越广，影响越恶劣。3．被告对信任地位的滥用所谓权力越大，责任越大。在公司中职位越高手中掌握的内幕信息越多，而且具有越大的商业价值，属于公司的无形资产，公司的所有雇员都对公司的1参见张小宁、解永照：《中美证券内幕交易的规制比较研究》，载于《四川警察学院学报》2011年12月第23卷第6期，第14-21页。23
五、内幕交易罪规制股东负有诚信义务，当他们得知内幕消息后，就不能用来谋私利。由此类推，当局外人从对公司负有诚信义务的人手中得到内幕信息后，这种诚信义务就自然延伸到此局外人身上。利用内幕信息来谋私利或者滥用内幕信息，就严重违背了这种诚信义务，对公司和广大投资者造成严重的损失。所以在量刑情节里可以增加被告人的身份地位以及获取内幕信息的保密级别。美国法律的量刑标准明确具体，模糊性的概念比较少见，看似有点呆板机械之嫌，其实不然，这是因为美国发达、灵活的判例法传统，可以很好的弥补法律条文的呆板。同时，美国法让无数触法者赔光家产，身败名裂，对证券内幕交易犯罪的这种严刑峻罚的理念，以及对犯罪所得的量刑标准，非常值得我们学习借鉴。（二）我国刑法关于内幕交易罪的刑事责任的规定及完善刑事责任的追究和制裁，是所有法律中最严厉的制裁。在所有的证券欺诈行为中，各国公认内幕交易是“证券犯罪中最恶质的犯罪”，所以，内幕交易的刑法处罚也较其他证券犯罪要更加严厉。我国《刑法》第180条对内幕交易、泄露内幕信息罪的自由刑规定为：情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，……情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。单位犯罪的，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役。在法条的表述中，有以下几个地方在认定时存在争议，需要认真厘清。1．情节严重”、“情节特别严重”如何认定我国《刑法》第180条仅仅对刑罚的幅度做出了规定，对于每一种刑罚所对应的认定标准：‘情节严重’和‘情节特别严重’却只用了模糊的词汇来表达。在目前的法律法规中，只能在《补充规定》中找到相关规定。对‘情节严重’的四项标准的解释是：买入或卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或卖出证券，成交额累计在五十万以上的；获利或避免损失数额在五十万元以上的；多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；有其他严重情节的。该补充规定的解释内容详细，但是并非不存在问题。首先，是《补充规定》在实际操作中，也有一些问题，比如：《刑法》规定的内幕交易行为包括“明示、暗示他人实施内幕交易”的行为，对于“明示、24
五、内幕交易罪规制暗示他人买卖证券行为是否适用《补充规定》的追诉标准，没有做出规定。有观点认为，对于情节严重的标准，可以从以下几方面认定：（1）主体的职务和内幕信息的公开范围；（2）行为人对内幕交易所采用的组织方式；（3）获取内幕信息的手段；（4）犯罪所得数额；（5）内幕交易量以及对交易价格的影响；（6）1内幕交易的次数；（7）内幕交易行为受害人的范围及社会影响。但该说法也存在一些不完善的地方。比如：内幕交易次数应该以几次为最低标准，违法所得和避免损失未给出具体数额，单位犯罪和个人犯罪的区分标准，同时也没有对“情节特别严重”的认定标准给出明确说明等。本文对上述一些问题的看法是，对于“情节严重”的标准来说，自然人的买卖证券的成交额的追诉起点规定为获取利益或者避免损失累计50万，那么由于单位资本雄厚，50万的处罚起点太低，不能真正打击警示犯罪，所以单位犯罪的数额应当高于自然人犯罪，应在100万以上选择。关于“情节特别严重”的标准，自然人的证券内幕交易额得设定在100万以上，单位的证券内幕交易额得设定在500万以上。同时证券内幕交易的受害人规模，以及对证券市场的2冲击的程度都应当列为量刑情节。2．单位犯本罪时，相关责任人员的处罚规定我国刑法规定，在单位犯本罪时，对直接的主管人员和直接责任人员的自由刑是处5年以下有期徒刑或拘役，也就是说，即使情节特别严重，也不会像对自然人的处罚分5年以下和5年以上10年以下两个等级。在单位犯本罪情节特别严重的时候，这种处罚力度不利于对犯罪的打击，不能体现“罪责刑相适应”的刑法原则，而且公司犯本罪的社会危害不亚于自然人，甚至远远超过自然人犯本罪的危害。所以，本文认为，单位犯证券内幕交易罪时，不但罚金额度要大于自然人，而且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，自由刑的处罚也要重于自然人犯本罪。（三）与刑事处罚相匹配的行政制裁措施在法理学上，法律责任分为民事责、行政责任和刑事责任，三种责任既相互独立又相互联系，共同组成了我国法律责任体系。我国证券监督管理机构在1参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第113-114页。2参见张小宁著：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第242页。25
五、内幕交易罪规制打击内幕交易犯罪中扮演着非常重要的角色。同样在资本市场发达的国家中，1比如美国，证券交易委员会（SEC）也有很大的职权，SEC不但可以通过自己的行政法官直接处罚内幕交易者，还可以向联邦法院起诉追究内幕交易者的刑事责任和民事责任。同刑事责任、民事责任相比，证券监管机构对违法者给予行政处罚，是最直接、最有效、最经济的手段。针对内幕交易的行政制裁方面，各国证券法大多是以美国法为蓝本。并且，美国证券法将刑罚的效果和行政制裁效果相结合，在大多数的案件中，都是以行政处罚的方式结案。再加上采用“过错推定”式举证方法，一旦进入诉讼程序，内幕交易者几乎没有机会洗清自己，而且刑罚很重，一旦被定罪，很有可2能会倾家荡产。所以，每年被查出的内幕交易案件中，绝大多数的行为人都在被调查时就认罪，接受行政制裁，吐出赃款并缴纳罚款，对少数影响恶劣、多次违法或数额较大的，SEC必须提起刑事诉讼追究刑事责任。我国对证券内幕交易罪在责任追究方面，存在处罚力度不够，处罚种类单调的问题。《证券法》对内幕交易的行政制裁规定非常简单，第202条规定：“对于内幕交易者，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；对于单位犯罪的，还应当对相关人员给予警告。”也就是说，对于证券内幕交易行为，本法条规定的行政处罚也仅仅是没收违法所得、警告和行政罚款。而《证券法》第233条规定的市场禁入制度中，违反相关法律法规且情节严重时，才禁止进入证券市场，对于怎么“情节严重”的衡量标准则没有说明，不仅如此，前面所说的证券市场禁入是指一定期限内禁止进入证券市场，此处的“一定期限”也是未知数。无可否认，由于我国证券市场起步较晚，自律机制尚不完善，政府管制较多，中国证监会可以独立行使的权力过小，限制了其在处罚证券内幕交易犯罪方面的发挥，再加上证券行政责任追究程序的欠缺，以及法律规定的不够完善和明确，使得我国的证券内幕交易犯罪案件的查处数量一直不高，真正做出刑罚处罚的就更是屈指可数了。因此，完善行政责任追究制度对于稳定金融秩序1SEC英文全称，美国证券交易委员会，美国证券交易监督委员会,美国证监会。SEC有5名成员，全部由总统任命，参议员批准，任期5年，委员全属专职，不得兼任其他公职，也不得直接或间接从事证券交易。委员会中推选一人为主席，负责与总统联系，SEC直接对国会负责，每年须就全国证券市场的情况和对证券法的执行情况，向国会提交书面报告。SEC对州际证券发行、证券交易所、证券商、投资公司、投资顾问等依法进行全面管理，权限广泛，包括：立法权、行
五、内幕交易罪规制具有重要的意义。在证券行政责任的追究问题上，可分从调查程序、处罚的方式和处罚力度方面入手，配合立法和司法解释，对于打击内幕交易犯罪会有积极的效果。27
结语结语2011年12月，证监会主席郭树清在上任后不久，在深圳的讲演中说：“小偷从菜市场偷一棵白菜,人们都会义愤填膺,但是若有人把手伸进成千上万股民的钱包,却常常不会引起人们的重视。这就是内幕交易的实质,也是防范和打击这种犯罪活动的困难之所在。”郭树清表示，将坚决打击证券违法违规行为。当1前，市场监管工作的一项重点仍然是防控和打击内幕交易。正如郭主席所言，我国的证券市场虽然蕴含着巨大的发展潜力，但是如果对内幕交易犯罪行为不进行严厉的惩罚，证券市场的健康长远发展将是一片浮云。这也预示着国家对内幕交易犯罪的打击也将趋于严厉，对内幕交易的立法和研究将进入一个黄金阶段。在对内幕交易罪的研究过程中，不得不借鉴发达国家的立法经验，尤其是像美国这样的在反幕交易犯罪的战争中，经验丰富。通过比较和结合本土情况可以看出，规制内幕交易犯罪的主要手段包括首先加大刑法的处罚力度，单位犯本罪时的惩罚力度要大于自然人，不但延长自由刑的刑期，还要增加罚金的数额，只有通过严刑峻罚，才能有力打击此类犯罪，切实维护好广大投资者的合法权益，保障国家资本市场的健康发展；其次，结合行政制裁手段，双管齐下发挥打击效果。对于实施内幕交易者，要在一定时期内禁止入市，或者停止发行资格、撤销业务许可等处罚。最后还要完善民事赔偿制度，明确怎么赔，赔哪些等等规定，使内幕交易的受害者得到救济。1徐维强：《内幕交易就是小偷》，《南方都市报》2011年12月2日，第A24版，详见
参考文献参考文献[图书文献]1.高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版。2.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。3.高铭暄、赵秉志主编：《中日经济犯罪比较研究——21世纪第3次（总第9次）中日刑事法学术讨论会论文集》，法律出版社2005年版。4.马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版。5.马克昌主编：《刑法》高等教育出版社2007年版。6.赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版。7.赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中国检察院出版社2001年版。8.莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》，中国方正出版社2005年版。9.张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版。10.陈兴良著：《刑事法评论》（第三版），中国政法大学出版社2003年版。11.曲新久著：《金融与金融犯罪》，中信出版社2003年版。12.薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版2000年版。13.薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版。14.郝银钟、王莉君著：《证券违法与犯罪研究》，人民法院出版社2004年版。15.郑顺炎著：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版。16.郑顺炎著：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版。17.刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2005年版。18.顾肖荣、张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版。19.顾肖荣主编：《经济刑法》（6），上海人民出版社2008年版。20.何家弘、顾永忠主编：《金融犯罪案件证据实务》，广东人民出版社2003年版。21.徐立新主编：《现代刑事司法若干问题探究》，法律出版社2007年版。22.杨亮著：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版。23.梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版。24.徐岱著：《中国刑法近代化论纲》，人民法院出版社2003年版。25.张旭著：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版。26.高如星、王敏祥著：《美国证券法》，法律出版社2000年版。27.杨志华著：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社1995年版。29
参考文献28.赵万一主编：《证券法学》，中国法制出版社1999年版。29.陆世友、刘宪权、张天轮著：《证券市场和证券犯罪探论》，立信会计出版社1995年版。30.萧灼基主编：《中华人民共和国证券法实务全书》，中国民主出版社1999年版。，FundamentalsofSecuritiesRegulation，LittleBrownandCompany,1983.[期刊文献]1.马克昌：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，载于《中国刑事法杂志》1998年第1期。2.赵秉志、陈志军：《证券内幕交易犯罪若干问题比较研究》，载于《比较法学》2005年第3期。3.莫洪宪：《论我国金融犯罪的刑事政策》，载于《武汉公安干部学院学报》2000年第1期。4.刘宪权：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析》，载于《犯罪研究》2003年第2期。5.陈劲阳、陈劲伟：《内幕交易行为及其刑法规制》，载于《铁道警官高等专科学校学报》2006年第1期第16卷。6.傅穹、仇晓光：《内幕交易的规制：以债权人利益保护为中心的观察》，载于《社会科学》2010年第8期。7.竹怀军：《证券犯罪若干问题初探》，载于《韶关大学学报》（社会科学版）2000年第3期。8.王洪伟：《论内幕交易、泄露内幕信息罪》，载于《吉林公安高等专科学校学报》2007年第3期。9.赵静梅、干胜道、吴风云：《关于内幕交易的经济学拷问》，载于《四川大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期。10.张伟：《关于内幕交易司法解释的几点建议》，载于《商业研究》2005年第20期（总第328期）。11.林葆先：《内幕交易行为的认定》，载于《经济论坛》2002年第17期。12.毛玲玲：《中美证券内幕交易规制的比较与借鉴》，载于《比较法研究》2007年第7期。13.雍易平：《内幕交易罪主观方面微探》，载于《法制与社会》2011年第11期。14.郭永亮：《简论内幕交易罪立法缺陷及其治理对策》，载于《社会与法制》2011年第12期。15.谢杰：《内幕交易罪若干疑难问题的实践认定》，载于《吉林公安高等专科学校学报》2011年第5期。16.张小宁、解永照：《中美证券内幕交易的规制比较研究》，载于《四川警察学院学报》2011年第12期。30
作者简介及科研成果作者简介及科研成果尹亚平，男，1984年8月出生，家乡山西省朔州市朔城区。本科毕业于河北工程大学热能与动力工程专业，获得工学学士学位；2009年9月就读于吉林大学法学院，法律硕士专业。31
致谢致谢论文写到这里，暂告一段落。留下这最后一页，来感谢一路上陪着我的，亲爱的同学、老师和爸妈。从开始的选题，收集资料，到初稿，对于论文的结构和内容我一直在思考，该怎样把自己的想法和资料结合起来，在写论文的过程中，我的导师陈玉范教授严谨的态度，一丝不苟的作风，让我受益匪浅。由于自己的知识薄弱，初稿有很多问题，但是陈老师耐心的为我批注修改，甚至不放过每一个错别字和标点符号，为我的论文提出了许多宝贵的修改建议。在此，感谢陈老师的教导和栽培，悉心指导我的学习和研究。在这里，还要感谢我的爸妈，这么多年来，你们勤勤恳恳，为了我的成长付出了太多的心血，养育之恩，何以报答？如今，儿子学业将满，马上要踏入社会，从学生转变成一名劳动者，唯有辛勤工作，做出一些成绩来回报您，不辜负您的养育之恩。千金易得，知己难求。幸运的是在吉大的三年里，我收获了好朋友，是你们把我的视野拓宽，是你们让我度过难关。还记得宿舍的彻夜漫谈，还记得一起的理想，还记得你们忧国忧民的文字。太多太多的感谢埋在心里，在这里，借几行文字，略表我的感激之情。32
