第27卷第4期研究生法学V�.27N.�2012年8月G�股权善意取得制度刍议���*[摘要]��������������,����������������.�����������������,��������,��������,��������������.���������,����������������,���������.�������"����"��,�����������������������������������"",��������,�������������,����������������������������.������,��������������������,��������.���������������������������������.[关键词]���������������一,问题的提出在某有限责任公司中,在公司其他股东的授意下,B将原股东A的股权伪造后转让给了C,并且通过递交虚假材料,在工商登记部门顺利办理了股权变更登记.C又将股权转让给善意第三人D.�1�最高人民法院维持了江苏省高级人民法院的一审判决,即D受让C的股权适用善意取得制度.理由是�最高人民法院关于适用�中华人民共和国公司法�若干问题的规定(三)�(以下简称"�公司法解释三�")明确规定了股权的取得可以参照�中华人民共和国物权法�(以下简称"�物权法�")第106条(即善意取得制度)来处理的几种情形.笔者认为,本判决值得商榷.被伪造转让的股权类似于盗窃物,而根据我国�物权法�的相关规定,盗窃物,遗失物均不适用善意取得制度.如果参照物权善意取得制度的话,被伪造的股权似乎应当不适用善意取得制度.从法律规范本身来看,根据�物权法�第106条,善意取得制度的要件除了受让人善意,合理价格转让之外,以下三个方面值得特别注意.首先,善意取得制度适用的对象是所有权以及其他物权,即取得的权利的性质是物权;其次,"转让的不动产或动产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人"这一规定,确立了善意取得制度的要件之一是,物权变动已经生效,即物权变动已经完成了"或登记或交付"的法定程序;再次,物权善意取得制度排除了对遗失物,盗窃物的适用,从另一个方面来说,即对"无处分权人"缩小解释为"有权占有物的无处分权人",这就要求对于善意取得制度的存在依据进行探讨.据此,在探讨股权善意取得制度的过程中,需要解决以下三个问题:第一,股权的性质;第二,股权变动何时生效;第三,善意取得制度的存在依据.只有回答完这三个问题,才能在真正意义上阐述清楚股权善意取得制度.需要注意的是,由于无记名股票所代表的股权以及上市公司股东所享有的股权的转让程序与记名股票,出资证明所表征的股权转让程序不同,因此,本文所论述之股权,仅指记名股票,出资证明所表征的股权.*���,����������������2012���.�1���������(2006)����1����������.��������,��:"������������",�������2006�4�.�68�
股权善意取得制度刍议二,股权的性质(一)股权的概念在对股权的性质进行探讨之前,有必要对于股权的概念进行界定.笔者认为,股权应当与股东的权利相区分,正如物权并不等于物权人的权利一样.将股权认为是股东权利的简称,认为股权是股东基于股东身份在法律上对公司享有的权利的总称,是对股权和股东的权利这两个不同的概念的误解.根据�中华人民共和国公司法(以下简称"�公司法�"或"2005年�公司法�)�,我国的公司分为有限责任公司和股份有限公司两类��公司法�对于两种类型的公司,规定了不同的法律规范:�公司法�第3章为"有限责任公司的股权转让",第5章为"股份有限公司的股份发行和转让"�也就是说,根据公司类型的不同,�公司法�所用的法律术语也有所不同.股权是有限责任公司的专有术语,与之相对应,股份是股份有限公司的专有术语.关于股份和股权的具体概念,�公司法�并未进行界定.从�公司法�章节的并列结构上看,股权和股份是两个并列的术语,本质相同,即代表相同的权益,但因公司类型不同,从而名称上有所区分.之所以名称上有所区分,主要在于有限责任公司的公司资本没有划分为等额的份额,理论上,股东可以认缴任意金额的股本,而股份有限责任公司的公司资本是必须划分为金额相等的份额,理论上,股东只能认购任意股数的股份,也就是说只能按照股份来认购,而不能按照金额来认购.股份与股权只有形式意义上的区别,在实质意义上,股份即代表了股份有限公司股东按照一定的份额对公司的剩余财产所享有的权利.因此,股份与股权只是形式上有所差别,本质意义上并无差异.为便于论述,本文将股份与股权统称股权.在股东的各项权利中,有且仅有一项股东的权利,可以被称之为股权,其是股东所有权利中的核心权利,其他权利均是为了保护它的存在而存在,也正是这一核心权利的存在,才使得权利人被称之为"股权人"(即股东)�股东的其他权利均以股权为基础.只有依法享有股权的权利人,才能被称之为股东,才能享有股东的其他权利.股东享有的权利主要有:出席股东大会行使表决权,董事或监事的选举权和被选举权,依法转让出资或股份的权利,知情权,建议和质询权,公司利润分配请求权,新股优先认购权,提议召开股东(大)会的权利,股东(大)会的召集和主持权,临时提案权,异议股东股份回购请求权,申请法院解散公司的权利,公司剩余财产分配权.�2�笔者认为,剩余财产分配权是股东所有权利中的核心权利,其他权利都是为保障这一核心权利而存在的.上述列举权利中,表决权,选举权,新股优先认购权等非财产性权利都是为保障股东的剩余财产权的最大化而存在的,而转让出资或股份的权利(准确地说,应当是转让对公司剩余财产权所享有的份额)是股东享有剩余财产权这一财产性权利的应有权利.公司利润分配请求权间接地保障了股东所享有的公司剩余财产权,是对公司剩余财产权的提前贴现.而剩余财产分配权可以准确地表述为:股东对公司的剩余财产所享有的权益.因此,股权是指股东对公司的剩余财产所享有的权益,是股东向公司转移物权所有权的对价;公司终止后,公司清偿完所有债务的剩余财产归所有股东所有,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东所持有的股份比列分配.将股权定义为股东对公司的剩余财产权所享有的权益,符合资产负债表中"所有人权益等于资产减去负债"这一重要等式.此外,对股权的真实价值的确定,也是按照资产减去负债即公司的剩余财产乘以出资或股份的份额来确定的,相当于假定公司在计算的时刻终止,股权的价值即等于此时公司资产偿还完所有债务所剩余的财产的价值.在实践中,股权的价格往往会围绕资产的价值上下浮动,则是将这些资产的未来收益考虑进去,相当于对未来的剩余财产的一种现值估算,即"贴现"��2������:�����,�����2006�,301306.�69�
研究生法学第27卷第4期(二)股权的性质关于股权的性质,我国法学界存在很大争议,形成了各种学说.比较流行的有:所有权说�3�,财产权说�4�,债权说�5�,社员权说�6�,综合权利说�7�,股东地位说�8�,独立民事权利说�9�.其中,独立民事权利说具有成为我国股权性质通说的倾向.�10�纵观上述七种学说,社员权说,综合权利说,股东地位说以及独立民事权利说这四种学说试图将股东的权利中的财产性权利和非财产性权利融合到股权中,均将股权误解为股东的权利,在对股权进行论述时,始终都绕不过股东对公司的事务管理权这一非财产性权利,而只能将两者结合到同一权利中.而关于股权财产性权利的论述中,所有权说违反了物权法上"一物一权"的原则;财产权说一方面认为股权为股东所有,另一方面又认为股权是法人财产权的有机组成部分为公司所有,从而使得股权能被公司和股东同时所有,逻辑上存在矛盾;债权说将股东的红利分配请求权看成是股权的核心权利,且不论这是否正确,单就红利分配请求权这一权利来看,它只是一种请求权,股东只是有权请求公司分配利润,在利润分配方案通过之前,公司并不负有任何义务向股东支付红利,只有利润分配方案通过之后,股东对公司才享有一定金额的债权.因为对于股权这一权利的概念没有界定清晰,这七种关于股权性质的讨论,都存在不可克服的缺陷.根据上文中的定义,股权是股东对公司剩余财产所享有的权益.那么,这是一种什么性质的权利呢?从股权的概念来看,它是对公司剩余财产所享有的权益,很明显,具有财产权的性质.此外,在民法体系下,以权利的内容为标准分类,民事权利可以划分为财产权,人身权(有学者主张不用人身权这一术语,而采用人格权与亲属权代之),知识产权和社员权.�11�根据上述对股权的定义,显然,股权并不属于人身权,知识产权,也不属于社员权.将股权认为是社员权的一种,此乃对股权与股东权的一种误解.因此,股权是且仅是一种财产权.进一步分析股权的性质,需要对债权物权区分说有一个简要的了解.在金可可�私法体系中的债权物权区分说���萨维尼的理论贡献�一文中指出,债权物权区分说的发展可分为四个阶段�12�:萌芽阶段,对人权与对物权的阶段,债权物权区分说的建立阶段,债权物权区分说在20世纪的批判与发展阶段�"整个19世纪构成了债权物权区分说的正式形成阶段,而这一最为重要的阶段正是以萨维尼为起点的�"�13�在萨维尼的学说中,法律关系始终是一个十分重要的概念,而法律关系的实质是主观�3����:"��������������������",�������1989�1�.������,��������������������,������������������.�4����:"���",�������1993�4�.������,����������������.�5���:"�����������",�������1988�3�.�������������������,����������������������,�����������.�6������:�����,�����2006�,318.�����,��������������,������,���������.�7���:"������",������:�������(2002��),�����2002�,87.�������,�������������������.�8������:�����,�����2006�,319.�����������������������������������.�9��,���:"���",�������1994�1�.��������,������������������������,�����(�����)�����(������)�����,������(����)�����(�����)�����,���������,���������.��77������:������������,��������������������������������,���������.�10������:�����,�����2006�,319;��:�����,�������2008�,293.�11�����:�����,���2009�,104.�12����:"������������������������",�������2006�2�.����:���������,������������������;���������������,����������������;��������������,�����������������19��;�������������20����������.�13����:"������������������������",�������2006�2�.�70�
股权善意取得制度刍议权利,不同的法律关系又以不同的客体来决定,客体则是主体意志可以支配的对象.�14�萨维尼归纳出意思能够支配的三类客体为原初的自我,在家庭中扩展了的自我,外部世界,而与之相对应的三种权利则是原权(萨维尼否认其为真正的权利),家庭权,财产权.�15�首先,"萨维尼从意思支配的客体出发,提出了物权和债权的区分:即物权所支配的客体是物(即�不自由的自然’的一部分),而债权所支配的是其他自由人格的具体行为�"�16�"萨维尼接着分析了债权与物权的关系,并将二者整合于财产权的概念之下�"�17�从上述可以得知,物权和债权的区分,主要在于客体上的区分,区分的关键在于,意思支配的是"物"还是"其他自由人格的具体行为"�认定股权的性质,关键在于股权权利人(即股东)意思所支配的客体是什么?股权是股东对公司剩余财产所享有的权利.公司的财产在公司终止前,公司享有法人财产权,在公司终止后,公司作为主体已经不复存在,之前属于公司的财产,在公司终止这一法律事实发生后,由公司的股东享有.股东对公司剩余财产的取得,是有一定的法律事实发生即可,并不需要第三人为给付行为,也即股东并未支配"其他自由人格的具体行为"�因此,以萨维尼的学说为出发点,股权属于物权则成为这一学说的逻辑结论.也就是说,本质上股权属于物权,是他物权的一种.将股权认定为物权,最大的挑战将来自于物权法定原则.按照物的归属,物权分为所有权和他物权.所有权具有占有,使用,收益,处分等权能,是完全物权.他物权是为了"物尽其用"而对所有权内容进行分割创设的类型,也就是说,所有权的某一部分,都有可能成为他物权的内容,成为一种独立的他物权.物权法定原则是为了锁定每一种具体物权的内容以限制该他物权的支配性的范围.显然,用益物权和担保物权并没有穷尽他物权的种类,而是物权法定原则对他物权进行锁定所致.股权经历几个世纪的发展,它的支配性的范围已经在公司法上逐渐定型,股权的内容也限定在对公司资产的收益之内,作为权利人的股东所享有的具体权利,也已经基本定型.笔者认为,他物权体系应当是一个开放的体系,而不应当被物权法定原则所禁锢.一旦所有权的某一部分的内容,从所有权中独立出来,经过长时间的发展完善,形成了一种具有特定内容,权利人具有特定权利的独立权利时,物权法则应当将这一种类型的权利纳入物权体系之中.股权是所有权的经营收益这一部分内容的固定化类型.笔者认为,股权历经几个世纪的发展和完善,其"认祖归宗"的条件已经成熟,物权法应当将其纳入物权体系,使得股权这一占据社会巨额财富的权利,能够得到物权法的强有力的保护.三,股权的取得(一)股权的原始取得�公司法�并没有明确规定公司的发起人(包括有限责任公司和股份有限公司的发起人),股份的认购人或者是新增股本的认缴或认购人何时成为公司的股东,何时取得股权.股权的取得时间及方式,需要从法律关系的角度进行分析.权利是人与人之间的法律关系,他物权则是他物权人与所有权人(公司)之间的法律关系.股权作为他物权,是股东与公司之间所形成的法律关系.如同其他他物权一样,股权的设立,需要准股东与所有权人之间达成设立股权的协议,以交付或登记股权为标志.由于出资证明和股票都是证权证券,不是物权凭证或流通票据,交付出资证明和股票并不代表交付了股权.因此,股权的变动不能采取交付的方式,而只能采取登记的公示方式.具体而言,在公司成立前,因为此时的公司尚不能以主体的身份存在,准股东与准公司之间,很难说两者达成了设立股权的协议,也不能完成登记,对股权进行公示.从公司设立的程序来看,有限责�14����:�����,���2009�,124.�15����:"������������������������",�������2006�2�.�16����:"������������������������",�������2006�2�.�17����,148.�71�
研究生法学第27卷第4期任公司的设立大概经过下列程序:发起人签订发起协议,发起人订立公司章程并签字盖章,申请名称预先核准,报经有关部门审批,缴纳出资并进行验资,申请设立登记,登记发照�18�;股份有限公司的设立大概经过下列程序:发起人签订发起人协议,报经有关部门审批,制定公司章程,申请名称预先核准,认购股份,建立公司组织机构和申请设立登记,登记发照并公告.�19�对于公司的发起人以及公司设立前股份的认购人来说,其股权的取得具有特殊性.只能是在公司成立后,对于发起人与设立中的公司所发生的法律关系(发起人对公司章程的签章以及股份认购协议)进行法定追认,以在工商登记机关的登记作为此类股权公示方式.也就是说,发起人或募集股份的认股人是基于公司的设立行为而取得股权,其取得时间为公司成立之时,公示方式是公司提交到工商登记机关的公司章程和认购人名单.对于公司成立之后,基于公司增资行为而创设的股权,此时,公司已经成立,则股权的创设应当遵守他物权创设的模式:投资人与公司达成投资协议,并且,将股权进行登记公示,股权方能创设.(二)股权的继受取得���转让与继承根据�公司法�,有限责任公司的股权转让程序大致为:股东与受让人签订股权转让协议,公司股东行使同意权和优先购买权(当受让人不是有限责任公司的股东时),公司注销原股东的出资证明书并向新股东签发出资证明书,修改公司章程与股东名册的记载,变更工商登记.关于股份有限公司的股份,法律对无记名股票,记名股票,上市公司的股票的转让程序做了区分.无记名股票的转让,股票交付即发生转让的效力.记名股票的转让,可以采背书方式或法律,行政法规规定的其他方式转让,转让后由公司将受让人的姓名或名称记载于股东名册.上市公司的股票则按照法律,行政法规,交易所的规则上市交易.股权之他物权性质,决定了其可以被依法继承的属性��公司法�允许有限责任公司的公司章程对继承人能否继承股东资格进行规定,这是基于有限责任公司的人合性而对股东资格的可继承性进行的限定,并不是限定股权的可继承性.当然,正如所有权也具有相应限制一样,基于有限责任公司的人合性,对于有限责任公司股权的转让所进行的限制,也是属于应然之意.四,股权变动模式(一)股权变动生效点的两种学说�公司法�并没有明确规定股权转让何时生效.通说认为,�公司法�第33条是关于有限责任公司股权转让的规定,即变更股东名册为股权转让的生效要件,工商登记变更是股权转让的对抗要件.而�公司法�第140条则是有关记名股票转让的规定,故记名股份的转让,需要交付股票并记载在股东名册.仿照物权变动模式,我国学者就股权转让提出了股权变动模式,该模式又区分为有限责任公司股权变动模式和股份有限公司股权变动模式.对此,主要存在两种学说,一种学说认为有限责任公司股权变动采意思主义,股份有限公司股权变动采债权形式主义�20�;另一种学说认为在股权转让行为中实质上存在着两种行为:�����������,�������������.����������������,���������������������������������,�������������(�)����(���)�����.�21�对此,笔者并不赞同.本文认为,股权是股东与公司之间的法律关系.股权转让的实质意义在于,将股东与公司之间的�18������:�����,�����2006�,145147.�19������:�����,�����2006�,147154.�20���:�����,�������2008�,313314.�21������:�����,�����2006�,326.�72�
股权善意取得制度刍议股权法律关系,变更为受让人与公司之间的股权法律关系.这一变更,除了股东与受让人要达成合意之外,还需要公司与受让人之间达成合意.因而,需要公司意思的介入.笔者赞同郝笛在其硕士论文�22�中所提出的观点:"股权转让过程涉及三对法律关系,即公司与转让人之间的法律关系,股权转让人与受让人之间的法律关系和受让人与公司之间的法律关系�"但是,其紧接着的论断:"而最后一个法律关系的发生,才标志着受让股东取得股权,也意味着受让人取得股东资格",笔者并不赞同.笔者认为,郝笛以股权法律关系为依据,试图构建有限责任公司内部股权确权标准.但事实上,郝笛的分析只是停留在合同层面,并未涉及到合同项下的权利的最终归属.郝笛在此提出的法律关系,实质上指的是合同法律关系,因此,公司与受让人就受让人成为公司的股东,达成了合意,�23�但并不代表此时受让人就取得了股权.受让人取得股权,还需要经过下一个程序,那就是公示.股权是他物权,公示是物权变动的生效要件.因此,股权变动模式中的意思主义,笔者认为是不符合股权转让逻辑的.对于"股东名册的生效效力以及工商登记的对抗效力",引申为"股东名册变更,对公司具有效力,工商登记变更,对公司以外的第三人具有效力",此观点意识到了股权的转让,在合同法律关系层面,需要公司意思的介入,以股东名册的变更,作为公司意思的表征.此外,也强调了需要工商登记的变更,即股权变动需要经公示,才能对第三人有对抗效力.那么,这种公示对抗主义的股权变动模式,是否符合股权的物权本质呢?(二)物权公示的效力"所谓物权的公示,是指以公开的,外在的,易于查知的适当形式展示物权存在和变动的情况�"�24�物权的存在和变动需要公示,这是由物权的性质所决定的.物权是权利人对特定的物享有的直接支配和排他的权利.物权的对世性,排他性以及对物的支配性使得物权的公示成为了逻辑的必然�"物权的公示原则,是指法律上要求当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实,否则不能发生物权变动的效力和公信力�"�25�关于物权公示的效力,在我国物权法兼采公示要件主义的效力与公示对抗主义的效力.公示要件主义是指,未经公示不发生物权变动的效力;公示对抗主义则指,未经公示,发生物权变动的效力,但这种物权变动的效力不得对抗第三人.物权具有对世性,足以对抗世界上除权利人以外的所有人,即物权具有对抗力是物权本身的逻辑要求.公示要件主意义上的物权公示原则与关于物权性质的物权绝对原则,关于物权种类的物权法定原则具有内在的和谐性和逻辑的一致性.�26����������������������������,��������������,�����������,�����������������������������.��,��������������������,��������������,���������.�27�虽然公示对抗主义与公示要件主义两种公示的效力模式在结果上无异�28�,但公示对抗主义承认�22���:"�������������",������2009�����.�23������,�������,"����������,����������,�������,����,������������������,������.������,�����������.�������:������,�������������,������������������������,����,�����,����������������,������."�24���:"�������������������������������������������",�������2007�63�.�25����,6.�26���:"�������������������������������������������",�������2007�63�.�27���:"�������������������������������������������",�������2007�63�.�28���:"�������������������������������������������",�������2007�63�.�73�
研究生法学第27卷第4期不具有对抗力的权利是物权,这与物权的性质相违背.这种逻辑上的错误,不应当作为一种常态而被认可存在.从物权的性质为逻辑的出发点,公示对抗主义应当被摒弃,即便基于特殊情况(主要为非因法律行为而发生的物权变动的情况)的需要,公示对抗主义也应当只是在极个别的情况时采纳.笔者认为,对于股权变动的公示,尤其是基于法律行为而产生的股权变动的公示,应当采用公示要件主义的效力模式,未经公示,不发生股权变动的效力.在我国现行�公司法�体系下,如果将工商登记作为股权变动的公示文件,那么,股权变动的时刻点应当是工商登记变更之时,而不是股东名册变更之时.如果采用股东名册作为股权变动的公示文件,则股权变动的时刻点就是股东名册变更之时;此时,则没有必要将工商登记变更作为股权变动的要件.这是公示体系的逻辑要求.(三)工商登记作为公示文件的否定根据上述分析,只有经过公示,股权变动才有效.其言下之意是,股权的公示文件应当与股权变动生效的记载文件具有一致性.我国目前股权的公示文件,对于有限责任公司的股东而言,是工商登记,主要依据是�公司法�第33条,而对于记名股份来说,依照�公司法�第140条,股份的转让只需要记载在股东名册即可.仅从文意上来说,有限责任公司股权公示的文件是工商登记,而股份有限公司股权的公示文件是股东名册.笔者认为,不论股份有限公司还是有限责任公司,工商登记并不能作为股权变动的公示文件.首先,办理工商变更登记的申请主体是公司.这就意味着,转让人与受让人之间的交易的股权变动,需要由与交易无关的第三人公司向工商登记机关办理股权变动的公示手续.在物权变动中,笔者尚未发现这样的法定代理的立法例.此外,由交易第三人来办理股权变动手续,而工商登记又不实行实质审查,无疑扩大了伪造和欺诈的空间,显然不利于股权的保护.笔者认为,实务中发生的股权被伪造转让的案例,应当与由公司向工商登记机关申请变更股权登记这一制度有很大关系.其次,公示股权的文件如果是工商登记机关的登记,这意味着公司向股东履行法定义务,如通知参加股东大会,派发红利,都要以工商登记的登记为准.从而造成了这样一个滑稽的局面:公司一方面向工商登记机关递交"新的股东名册"申请"股东名册的变更",另一方面又必须不断地向工商登记机关获取"登记的股东名册"(在变更登记延迟的场合,公司必须依照"旧的股东名册"履行权利和义务)作为公司向股东履行义务的标准.最后,工商登记机关负有保持登记正确性的法定义务,对于股东,负有实质审查公司申请的义务,甚至是审查转让人与受让人交易的义务.如果基于伪造的公司申请文件,工商登记机关办理了变更登记,那么工商登记机关必须向"原在册股东"承担赔偿责任.工商登记机关作为行政机关,显然无法承担如此重任.可惜的是,行政机关的权责一致性原则并未在工商登记机关的这一职能上得以体现.如果工商登记机关意识到其将要承担的风险,笔者认为工商机关将无意来承担这样一种职责.工商登记不能作为股权变动的公示文件,根本原因在于,�公司法�要求股权变动要办理工商登记变更手续,在立法上只是行政职能上的要求,而并不是旨在使工商登记成为股权变动的公示文件,尽管在实务中,产生了这样的效果.比较1993年�中华人民共和国公司法�(以下简称"1993年�公司法�")与2005年�公司法�,与2005年�公司法�第33条相对应的是1993年�公司法�第31条.1993年�公司法�第31条并没有2005年�公司法�第33条第2款,第3款相对应的规定.笔者认为,2005年�公司法�第3款应当与1994年�公司登记管理条例�第9条与第31条有关.而�公司登记管理条例�是国家对公司登记行为进行行政管理,其立法目的在于避免公司的企业法人资格被滥用.笔者认为,此条例将有限责任公司的股东与股份有限公司的发起人的姓名或名称列入公司登记事项,此为公司资本确定原则,资本维持原则的要求,确保股东的出资义务,防止股东抽逃出资,规范公司设立行为.此才是将股东列入公司登记事项的本义,它只是对公司进行行政管理的需要,而不是为了介入转让人与受让人之间的股权转让程序之中.(四)以股东名册作为公示文件的公示体系构建股权是股东向公司转移财产所有权而获得的对价.公司与股东之间互相享有权利,负有义务.�74�
股权善意取得制度刍议基于两者之间的股权法律关系,公司置备股东名册旨在能及时知晓公司的股东,向股东履行义务,分配红利等,此外,公司作为股东出资的受益者以及股东名册登记的受益者,让公司承担保持股东名册正确性这一重任,应属当然之意.面临的挑战是,股东名册私主体保管显然不如由工商登记机关这一公主体保管具有公信力.但是,这并不是不能克服的挑战.可以从法律层面和实务操作层面两个方面着手解决.1.在法律层面.首先,置备股东名册,保证股东名册的正确性,是公司的法定义务.其次,法律应当规定公司有义务向公众提供股东名册供其查阅.对上述法定义务的违反,法律应当予以严格的制裁,公司和相关责任人都要承担民事,行政甚至刑事责任.这是在法律上保障股东名册的置备以及正确性,同时保障第三人查阅股东名册的权利.2.在操作层面.首先,出资证明和记名股票,作为记载人享有股权的证明,虽然只是证权证券,在股权转让中也应当要求交付股权凭证,尽量减少一股二卖的情形.其次,为防止出资证明,记名股票在遗失或被偷盗的情况下被转让,申请股东名册变更之人还应当向公司提交股东签名的股权转让文件,即公司得以据此更改股东名册的公司股东的授权文件.当然,股东名册作为公示的文件,并不是简单的几个股东名字打印在一张白纸上.作为原始股东,应当在股东名册上签章.每个受让人受让股权之后,在向公司办理变更登记之时,也应当在股东名册上签章.因为,成为股东并不仅仅享有权利,还要承担各种义务,股东签章还代表股东对公司章程的遵守�29�,以及在出资未全额缴纳时股东的出资义务.在股权转让的场合,变更股东名册申请人需要提交股东的股权转让文件.股东在股东名册上的签章,也是公司确认股权转让文件签章真实性的重要依据.每次登记股权转让,股权转让文件也必须登记在股东名册上.从而使得股东名册上股东的签章形成如同票据背书一样的连续签章.笔者认为,通过交付出资证明或记名股票,股东转让文件,股东名册公示三者所建立起来的股权转让制度及各方当事人的权利和义务,相较于工商登记机关的公示要件制度,不仅更加符合股权转让的原理,同时,对于股东,公司以及受让人都有了更加全面的保护.因此,股权的变动,应当采用公示要件主义的效力模式,而公示文件应当以股东名册作为公示的文件.股权变动经股东名册变更后生效.五,善意取得制度的存在依据现代各国民法的善意取得制度来源于日耳曼法的"以手护手"的原则.�30�在日耳曼法上,"以手护手"原则是指:������������,������(����,���)������������,����������������,������,����������.�����������,������,�������,�����������,����������������.�31�"以手护手"原则是对动产追及权的限制,在基于所有权人自己的意思而丧失占有情况,在相对人占有物的期间,物被第三人占有时,所有权人只能向相对人请求赔偿而不能向第三人请求赔偿.�32�但是基于"因盗窃,抢夺,欺诈等违反所有人意思的行为,使其丧失动产的占有,不论该动产转至何人之手,所有人均有追及权,要求现占有人返还"�33�.因此,在动产善意取得的一个构成要件之一是:�29������������������������������.�30����,�����:����,���2005�,214.�31����:"�����",������2004������,232.�32����:"�����",������2004������,232.�33����:"�����",������2004����,233.�75�
研究生法学第27卷第4期"标的物须依原权利人意思而脱离其占有"�34�.关于为什么会有"以手护手"原则,研究日耳曼法的学者提出了下述几种观点:动产交付所有权转移说,交付人对受托人的信用说�35�,公示主义说�36�.与之相对应,对于善意取得制度存在的理论基础有:即时取得时效说,权利外像说(即公示主义说),法律赋权说(赋予占有人处分动产的权利),占有效力说,法律特别规定说�37�.梁慧星,陈华彬编著的�物权法�和王卫国主编的�民法�都认为法律特别规定说更能体现善意取得制度的存在根据.法律特别规定说认为善意取得是由法律直接规定的一种特殊制度.笔者认为,法律规定说只是说明了法律对此制度予以直接规定,但是并没有说明善意取得制度存在的根本原因.为什么善意取得制度要以牺牲所有权人的物权为代价,来保护第三人或者是交易的安全呢?我们需要回归到日耳曼法的"以手护手"原则.在日耳曼法中,善意取得只适用于"基于所有权人自己的意思而丧失占有"的情况.为什么要区分"基于所有权人的意思"与"违反所有权人的意思"这两种情况呢?上述各种学说中,即时交付转移所有权说,取得时效说,权利外像说,法律赋权说和占有效力说,对于动产是否违反所有权人的意思,都能适用,因而,不构成对于善意取得制度只针对"基于所有权人的意思"这种情况的合理解释.而对受托人的信任说,对这两种情况是区分对待的.假定它是善意取得制度存在的真正基础的话,那么,为什么法律要对于所有权人"对受托人的信任"进行"以剥夺所有权人权利"的处罚呢?所有权人基于自己的意思,将动产交付给受托人.而占有是动产进行公示的方式.也就是说,所有权人故意让"占有"从自己转移到受托人,从而使公示动产权利的"占有"向公众公示了一种"虚假"的权利(让公众误以为受托人为动产所有权人)�不管所有权人是否意识到其行为的后果,但是,很明显,所有权人"故意"(基于自己的意思)地违反了公示制度.换一个角度说,法律在赋予所有权人可以以占有向全世界人声称自己是所有权人时,法律同时赋予了所有权人一个法定的义务:不得基于自己的意思脱离占有使得占有公示的是虚假权利人.因为,占有公示制度的意义在于建立占有即所有的法律制度,从而便捷交易,避免交易第三人为了保护自己的利益而对于动产权利的归属进行无穷尽地询问调查,阻碍交易的进行.如果允许所有权人可以任意转移占有,而不采取任何预防措施,这就会导致占有起不到公示作用,得不到交易第三人的信赖,占有公示制度也就如同空设.如果所有权人违反了这一义务,因为他的过失,而导致善意第三人信赖了占有所公示的权利人,那么,所有权人将被剥夺其对物的权利.在所有权人将占有转移给受托人时,明知存在着这样一种被无权处分的风险,而未采取任何其他公示方式改变这种虚假的权利公示,所有权人存在一定的过失.我国学者在对善意取得制度的构成要件进行分析时,指出原权利人的可归责性应该是我国所有权善意取得制度的一个隐含的条件.�38�尽管其推理前的假定,即善意取得是基于所有权人对受托人的信任,并没有充分阐述善意取得制度存在的基础,但是它为笔者提供了分析的线索.笔者认为,善意取得制度得以真正存在的原因在于,所有权人违反了他对公众(包括交易的善意第三人在内)所负有的特定义务,即不得基于自己的意思交付占有或变更登记使得公示的权利人为非真正所有权人,并且其过失是造成他损失的直接原因.法律既保护财产所有权,也保护财产的交易安全.一个是静的安全,它是财产进行交易的基础与前提;一个是动的安全,可以降低成本,提高效率,保障经济的顺利发展.财产所有权与交易安全两个都要保护,但两个都不能绝对,一个非常好的平衡点,即是以所有权人对交易第三人的义务作为分割点,如果所有权人违反了这个义务,使得他人有了权利的表象,那么,所有权人就要丧失财产所有权;如果所有权人没有违反这个义务,那么,所有权人就不会丧失财产的所有权.值得强调的是,所有权人的义务在于,防止他人依公示而获得权利表象,�34������:���,�������2007�,254.�35�"����,���������."�36����:"�����",������2004������,233.�37����,�����:����,���2005�,216.�38����:"������������",����2010�����,7.�76�
股权善意取得制度刍议并且所有权人对这一义务的过失,是造成他人信赖表象权利人的实质性原因.因此,股东对公众所负有的义务为:不得基于自己的意思使得自己的股权被登记在他人名下.在股东签名被伪造的场合,股东对于股权被转卖,并不存在任何过失,并没有违反其对第三人的义务,因此,股东的股权应当仍为股东所有.六,对�公司法解释三�相关条文的评析我国�公司法解释三�第25至29条,名义上是用善意取得制度来解决股权被无权转让的问题,实际上需要的是股权变动公示要件主义来确定股权的变动.对于股权被无权转让,并没有从实质层面涉及.具体而言,�公司法解释三�第25条�39�第1款,第25条第2款,第26条�40�第2款,第27条�41�第2款只涉及到实际出资人与名义出资人的合同法律关系.第25条第3款规定,实际出资人要成为名义股东,需要经过"股权转让"的程序,即获得公司过半数股东以上的同意,实际上是肯定了名义股东的法律地位:即名义股东经过登记公示即为真正的股东.第26条第1款否定了名义股东的法律地位,即名义股东虽然登记为股东,但是对股份没有处分权.根据第27条第1款,公司债权人可以向名义股东请求承担出资义务.此时,名义股东的股东地位又得到肯定.从上述内容可以看出,这三个条款主要是调整名义股东与实际出资人之间的法律关系.但是,司法解释对于是否承认名义股东为股东,存在着摇摆.如果实际出资人与名义股东的法律关系并没有向公司披露,那么,很显然,名义股东是真正意义上的股东,即使名义股东处分了股权,那么,受让人应当是直接依法取得股权,而不用适用善意取得制度.即便是实际股东,名义股东向公司披露了两者之间的法律关系,且指明了名义股东无权进行处分股权,在这种情况下,受让人仍是依法取得股权.名义股东虽然相对于实际出资人来说是名义上的股东,但是,对于公司来说,它在�公司法�上的义务为对股东名册的正确性负责,因而,只要是登记在股东名册上的股份所执行的转让,那么,转让是有效的并且是有权处分,而不需要借鉴善意取得制度.公司并不需要为不在股东名册上的实际持股人承担任何责任.第28条�42�第2款是对高管未及时办理变更登记时之责任的规定.依照该条第1款,股权转让后未办理工商变更登记,又处分给第三人的,第三人的权利适用股权转让制度.这一问题主要出在生效要件与对抗要件的分离.假定以股东名册作为公示与生效要件,相对人登记在股东名册后,即成为股东.原股东很难再进行处分.如果以工商变更登记作为生效并公示的要件,那么,因为转让给相对人�39�����:"�������������������,���������������,�����������,������������������,��������������,�����������.�������������������������,��������������������������,�������.�������������,�����������������,��������.����������������,��������,�������,�������,������������������,��������."�40�����:"����������������,����������,�����������������,������������,�������������������.��������������,����������������,�������."�41�����:"�������������������������,�����������������������������,�����������������������,��������.���������������,��������,�������."�42�����:"�����������������,����������������,����������,�����������������,������������,�������������������.�������������,��������������,����������������,�������������,�������;�������������������,����������,����������."�77�
研究生法学第27卷第4期的股权尚未登记,相对人未获得股权,原股东仍有权进行处分,不需要适用善意取得制度.第29条�43�的立法精神与善意取得制度的存在依据,属于一物的正反两面,与善意取得制度的存在依据是吻合的.根据第29条,被冒名登记的股东,不会因此享有股权获得股东地位而向第三人(包括公司以及公司的债权人)承担补足出资的义务.那么,反过来说,在股权被伪造转让的场合,不应当因他人的伪造,而丧失股权和股东地位.只有股东违反了其义务,其过失直接导致了虚假的股权转让,受让人才能依照善意取得制度取得股权.如果被冒名的股东明知自己的名字被冒用,并且明知第三人信赖了被冒名股东的行为,那么,在这种场合下,让被冒名股东承担出资不足的义务,则也属于应然之意.但是,��中华人民共和国公司法�若干问题的规定四�(2009年10月专家论证会�征求意见稿��44�)第38条�45�则有对于善意取得制度的适用存在扩大应用之嫌,主要原因在于没有界定清晰"无处分权人"这一概念,也即对于善意取得制度的存在依据存有误解.结论以萨维尼的债权物权区分说为逻辑起点,本文认为,股权在本质上属于他物权,为与物权法定原则接轨,物权法应当尽早认可其物权属性,以全面保护股东的权益.由于善意取得制度适用于所有权以及他物权,故在股权被无权处分的场合亦得适用.然而,在具体的运用过程中,善意第三人要想取得股权,需满足此要件:物权的变动(转让)已经在法律上发生效力.由于物权变动的前提是依法公示,且股权的本质属性客观上也要求股权的变动应当采用公示要件主义,据此,在股权的变动模式上,意思主义以及公示对抗主义都不符合股权之物权属性对股权变动模式的要求.相对于目前的工商登记公示模式,建立以股东名册作为股权公示文件的公示体系更加符合股权的性质.在此基础上,本文从日耳曼法的"以手护手"原则出发,探究了善意取得制度本身的存在依据,并且认为,善意取得制度的适用应当受到严格的限制.也就是说,并不是在所有的无权处分场合,善意第三人都能依照善意取得制度取得股权.缘由在于,在物权公示体系下,物权人的法定义务之一是维护公示体系的正确性,即物权人不得基于自己的意志而使得所公示的物权人并不是权利人本人,一旦这一义务被违反,造成物权被无权处分,那么,物权人追及物权的权利将不被法律所保护.善意取得制度这一物权制度保护的仅是善意第三人的信赖利益.因此,只有股东违反了公示体系下的义务,对股权被无权处分存在过失,并且这一过失是造成股权被无权处分的近因时,股权的追及效力才不被保护,善意第三人才能适用善意取得制度取得股权.应当认为,这是善意取得制度之存在依据对其适用提出的必然要求,也是阻截物权无限追及力的根本原因所在.�43�����:"��������������������������,������������;��,�������������������,����������������������������������,��������."�44���:"�������������,h://