第九章 涉外合同的法律适用
两份判决书
美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利
公司、长城公司无单放货纠纷再审案
广东省广州市中级人民法院（2004）穗
中法民三初字第297号民事判决书
案例分析
深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘
书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定
A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。
但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十
年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A
可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法
作为该赠与合同的准据法，依甲国法该赠与合
同有效。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石
戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。
请问:
1、深圳市中级人民法院对本案有无管辖权？
为什么？
2、法院应适用何国法律来确定赠与合同的效
力（由哪国法律确定）？
3、法院对本案应如何判决？
本章基本内容
涉外合同的概念及认定
涉外合同法律适用理论
合同准据法及确定方法
中国涉外合同的法律适用制度
几种具体国际合同的法律适用
第一节 涉外合同的概念及其确定
1、概念：
合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利
义务关系的协议。合同是民法上产生债的主要
原因。
涉外合同，是指含有涉外因素的合同，是国际
私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占
有重要的地位。
2、确定：涉外因素的认定。目前广泛解释。
①合同当事人一方或双方具有外国国籍，
或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国
大陆法系→国籍；英美法系→住所
法人国籍确定标准的不同，不确定性
法人的国籍往往掩盖其所从事的国际交
易同有关国家之间的真正联系。
因此，在一些国际立法文件中，例如
《联合国国际货物销售合同公约》明确
规定以合同当事人的营业所在不同国家
作为合同的国际因素。
②合同的标的是位于外国的物、财产或需
要在外国完成的行为（《票据法》96条）
例如，国际货物运输合同，既不考虑合
同当事人的国籍，也不考虑当事人的营
业地或住所，而是看所运输货物的发运
地或目的地是否位于国外，也就是说看
所运货物是否位于国外。
在关于国际海上运输的《1978年联合国
海上货物运输公约》以及关于国际航空
运输的1929年的《统一国际航空运输某
些规则的公约》中都有此种规定。
③合同当事人权利义务关系据以产生的法
律事实发生在外国
也就是说合同的订立或变更发生在国外，从而
使合同具有了国际性。
另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选
择等，也可能成为一项国际合同。
第二节 涉外合同法律适用的理论
背景：合同的法律冲突
涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸
方面会涉及到不同国家的法律，而不同国家的
法律存在差别，例如关于合同要约的生效、合
同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英
美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同
会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。
涉外合同法律适用的理论
指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确
定合同应适用的法律（国内法、国际法）。
关于合同准据法的确定，国内外国际私法学界
历来存在着许多不同的理论和观点。
主观论 V. 客观论——方法
整体论 V. 分割论——范围
主观论 V. 客观论——关于合同准据法确定
方法的两种不同理论
主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的
意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权
选择适用于他们之间的合同的法律。这两个方
面应该是一致的，有机的结合在一个合同之中。
只有在当事人无明示与默示选择时，才能适用
其他法律。
实体内容意思自治
法律适用条款自治
客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定
的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法
律不能由当事人自己选择，应根据合同与一国
有最密切联系的客观标志来确定。或认为是缔
约地法，例如《美国冲突法重述》；或认为是
履行地法（如萨维尼）；或认为是当事人住所
地法；或认为是当事人的本国法（如齐特尔曼）
。
整体论 V. 分割论—关于合同准据法适用范
围的两种不同理论
整体论认为，一项合同无论从经济还是从法律
观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行、
效力、解释、解除都应该只由一种法律支配。
从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望
将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的
法律，在实践中也是困难的。
分割论认为，合同当事人的行为能力、合同的
方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以
受不同的法律调整。
这一理论可以追溯到意大利的法则区别说。巴
托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律。
后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割
方法。
主要是三分法：合同形式、能力、内容和效力
第三节 合同准据法及确定方法
历史：合同准据法（the applicable law of
contract）是英国学者韦斯特勒克（Westlake）
在法律关系本座说理论基础上提出的一个概念，
最初见于其1858年《国际私法论》一书，但对
于何为合同的准据法，并未阐述。
戴西在1896年其所著的《冲突法》第1版中认
为，合同准据法就是合同双方当事人打算，或
能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一
个或那几个法律。
1980年莫里斯修订戴西《冲突法》第10版中认
为，合同准据法是指当事人意欲适用于合同的
法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根
据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真
实联系的法律。
德国努斯鲍姆则认为，合同准据法是根据合同
的具体情况，指定为最适合于合同的法律。
按一般理解，合同准据法是指通过冲突规范的
指引，合同所应适用的某一国的实体法或国际
统一实体法，包括条约和惯例。
合同准据法的确定方法（重点）
意思自治原则
客观标志原则
最密切联系原则
特征性履行方法
合同自体法理论
一、意思自治原则（一）历史发展
它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示
自由选择支配合同的准据法。
这是一项古老的原则。在14世纪意大利波伦亚大
学教授萨利塞（Salicet）的著作中已出现过这种
观念。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌
斯（Rochus Curtius）明确指出，合同之所以适用
行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。
这就为当事人选择法律的观念开辟了道路。
1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在
对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为
夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已
将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人
把这一论述概括为意思自治原则。
在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法
学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西
尼、美国的施托雷都接受了这一学说。
在实践中，英国是第一个采用意思自治原则的
国家。1760年，曼斯菲尔德勋爵在Robinson v.
Bland案中指出，作为一种例外，当事人可以
选择缔约地以外的法律。到1865年英国法院通
过利比利亚半岛东方海运公司V.香德案和劳埃
德V. 吉伯特案，最终确立了意思自治原则在
合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年
由马歇尔法官在韦曼V. 索沙德（Wayman v.
Southard ）案中引入意思自治原则。此后，大
多数国家也都承认了这一项原则。
在立法上，1865年《意大利民法典》最早明确
接受意思自治原则，并将其提高到首要原则的
高度。该法第25条规定：任何情况下，如当事
人另有意思表示，从当事人的选择。
此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、美国、
德国、瑞士等国也都在立法上确立了意思自治
原则的地位。此外，一些重要的国际公约，如
1980年欧共体《罗马公约》以及1986年海牙
《合同法律适用公约》等都接受了这一原则。
（二）意思自治的空间范围
主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事
人可以选择与合同毫不相关的法律。
以英国冲突法理论和判例为代表。此外，日本、
奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有要
求必须选择与合同有客观联系的法律。
1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马
公约》以及1986年《海牙公约》也都没有禁止
当事人选择与合同无任何联系的法律。
维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案（Vita
Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939）
1939年，该案原告维他食品公司与被告加拿大
乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告
租用被告所有的船只从纽芬兰装货去纽约。根
据提单规定，合同受英国法支配，并约定被告
对于其船员因过失而造成的损害负责，后来因
船长过失引起了货损，此案上诉到英国枢密院。
审理此案的英国枢密院赖特法官认为，合同虽
然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国法，
这并不妨碍合同适用英国法。
主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事
人必须选择与合同有实际联系的法律。
如《美国统一商法典》第一章第105条规定，
有关货物买卖合同，当事人可以任意选择另一
国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与
合同有“合理的联系”。
莫里斯（Morris）批判Vita 案？
（三）意思自治的内容范围
1、当事人选择的法律不违反公共秩序。
适用公共秩序保留制度限制当事人的意思自治
是各国通行的做法。（赠与合同案）
例如，1986年联邦德国《关于改革国际私法的
立法》第6条规定：“如果适用某一外国法律
将导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本
法发生冲突时，则不适用该外国的法律，而适
用德国的法律”。
2、当事人选择的法律不违背强制性规则。
强制性规则（mandatory rules）是指当事人不
能通过协议减损的法律规则。
目前的各国立法和国际公约基本上都承认强制
性规则的优越地位和优先适用性。
1987年《瑞士联邦国际私法法规》
3、禁止选择不确定的准据法。
当事人不能凭想像来确定某一不确定的法律为
准据法，该法律在订立合同时已经存在，并能
够辨认，不能是被废除的无效的法律。
4、当事人选择的法律应是实体法，而不包括
该国的冲突法和程序法。 排除反致。
（四）意思自治的适用范围
当事人选择的法律是适用于整个合同，还是适
用于合同的一部分？
目前国际上倾向于允许当事人选择适用于整个
合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的
法律。例如，1980年《罗马公约》第3条第1款
规定，当事人可以选择准据法适用于整个合同，
或只适用于合同的某一部分。
（五）意思自治的方式问题
明示选择与默示选择。
目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这
两种方法。例如1986年《海牙公约》第7条规定，当事
人选择法律的协议是明示的，或者从整体看合同规定
或当事人行为清楚地显示了这种选择。
但也有少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的
默示选择，例如土耳其、尼日利亚、秘鲁等国家。
“默示意图” （Inferred intention ）不同于“假设意图
”（Presumed intention）
（六）意思自治的时间问题
1、选法时间。一般认为既可以在订立合同时
选择，也可以在订立合同之后选择。
2、变更选择。多数国家允许，但对当事人的
变更选择作了一些限制：不得使合同归于无效
或使第三人的合法利益遭受损害。
例如1980年《罗马公约》第3条第2项明确规定，
当事人在任何时候可以变更原来所选择的法律，
但是这一变更不能损害合同形式上的合法性，
同时也不能对第三者产生不利的影响。
二、客观标志原则
该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所
联系的国家的法律。在意思自治原则产生之前，
各国立法及理论多主张按客观标志原则确定合
同的准据法。
在意思自治原则产生并得到各国立法及实践肯
定后，只有在当事人没有意思自治或意思不明
而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原
则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合
同的准据法。这是对意思自治的补充。
（一）合同缔结地
合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须
为缔结地法所允许。如果缔约时缔结地法不认
为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效
成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。
另外，缔结地法这一客观标志容易确定。因此，
各国广泛采用这一客观标志。例如《加蓬民法
典》规定，合同双方无明示的意思表示，则依
缔结地法。
采用这一客观标志原则的弊端
1．合同缔结地具有一定的偶然性，与合同不
一定有最密切的联系，缺乏针对性。
2．当事人可以任意选择合同缔结地，达到规
避本应适用于他们的法律的目的。
3．对于隔地缔结的合同，其缔结地难以确立。
承诺发出地 V. 承诺接受地。
4. 网上交易，缔结地不明确。
（二）合同履行地
合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发
生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争
议的地方。无疑它与合同联系最密切，因此，
许多国家主张以履行地法为合同准据法。
但采用这一客观标志也存在一些弊端，例如，
双务合同常有两个履行地，究竟以哪个履行地
作为准据法确定的地点呢？交货方？付款方？
（三）法院地（仲裁地）
当事人对合同的法律适用未作选择时，适用法
院地的法律。其理由是当事人既然在法院地起
诉，法官就有责任适用法院地法，而且当事人
在不指定其合同所应适用的法律时，法官只有
依其职责，适用内国法。
但这种主张也有不妥之处，原告可以在有利于
自己的法院地起诉，而忽略了与合同有真正联
系的法律。挑选法院，择地诉讼。
（四）当事人国籍
在当事人对他们之间的合同的法律适用未作选
择时，如果当事人国籍相同，则适用当事人国
籍国法。例如《泰国国际私法》规定，当事人
明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国
家的，依共同的本国法。
但这一客观标志的不妥之处在于，在当事人的
国籍国法与当事人之间的合同无任何关系时，
适用当事人的国籍国法有些不公平。
（五）债务人住所地
调整合同关系的法律也应保护债务人的利益，
因此，在当事人无协议时，宜适用债务人所在
地法。例如《奥地利国际私法法规》规定：“
单务合同及产生单方债务的法律行为，依债务
人有习惯居所的国家的法律。”
但如果是双务合同，当事人互为债务人时，应
以哪个当事人的住所地法为其准据法呢?故这
一主张也有欠妥之处。
（六）不动产所在地
对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所
在地法。例如，《加蓬民法典》规定，与不动
产转让有关的合同，依财产所在地法。
债权与物权？？
客观标志原则的小结
机械，单一，补充
三、最密切联系原则（一）概念及历史
最密切联系原则（The most significant
relationship theory）又称最强联系原则
是指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘
泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国
家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件
有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律
关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国
的法律即为审理该案应适用的法律。
思想渊源——“法律关系本座说”
萨氏认为每一种法律关系，根据其自身的特性，
都与某一法律制度相联系，而其联系依据所在，
就是该法律关系的本座。每一法律关系有且只
有一个“本座”，要在某一法律关系上达到适
用法律的一致性，就必须适用该“本座”所在
地法律。
英国学者韦斯特勒克在1880年的《国际私法论
》中提出了“最真实联系”的概念。
1954年，美国富德法官在审理“澳汀诉澳汀”
案和“贝科克诉杰克逊”案中明确采用了“重
力中心地”和“联系聚集地”的法律选择方法。
里斯在研究和评论上述案例以后，创立了“最
密切联系”原则，并以此为基础，撰写了《美
国冲突法重述》第2版。1979年奥地利PIL
1954年的阿松齐思案——运输合同争议
一艘挂巴拿马旗船舶，从法国的敦刻尔克向意
大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的谷物
商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意
大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎
缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运
费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。
租方提出应适用缔约地法即法国法？
船主则提出应适用船旗国法即巴拿马法？
（二）最密切联系原则的优与劣
最密切联系原则摆脱了僵化、刻板和机械地着
眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，
可以说它兼收意思自治和客观标志两种传统理
论的长处。
从质和量两个方面全面考察综合评估与合同有
关的各种主、客观因素，寻求一个与合同有关
的法律关系的“聚集地”，该“聚集地”的法律就
是与合同有最密切联系的法律。
作为意思自治原则的补充，最密切联系原则被
广泛运用于合同领域，适应了合同关系复杂多
变的需要，增强了法律适用的针对性合理性。
赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随
意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并
影响案件的公正性。
自20世纪60年代开始，许多国家采用了最密切
联系原则具体化的方法，也就是以特征性履行
方法来具体贯彻最密切联系原则。
四、特征性履行方法
特征性履行说也称特征性给付说，由瑞士学者
施尼泽（Schnitcer）创立，主张按照合同的特
征性给付来决定合同的准据法，实际上就是关
于如何认定最密切联系的根据的方法。
所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同
本质特征的当事人一方履行合同的行为。例如，
买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合
同中受雇人提供劳务的给付行为。
按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征
性给付义务的当事人一方的住所地法或惯常居
所地法，或者当事人营业所所在地法。
从实践中看，最密切联系原则和特征性履行说
常常是结合运用，前者作为基本的原则，后者
则为前者的确定找出根据。目前，瑞士、奥地
利、荷兰、德国、南斯拉夫、匈牙利等国以及
1980年《罗马公约》、1986年《海牙公约》都
采纳了这一学说。
五、合同自体法理论
1、含义：合同自体法理论是英国学者创立的
一种学说，不同时期的学者有不同的论述。
早期，一些学者认为合同自体法是支配合同内
在有效性和效力的，与合同存在最真实联系的
法律。
后来，有些学者认为合同自体法是当事人选择
的法律，或者与合同有最密切联系的法律。
目前，一般认为，合同自体法首先是当事人选
择的法律；如当事人未明示选择或推定不可能
时，则为与合同有最密切联系的法律。
2、评介：合同自体法说实质上是合同法律适
用上的意思自治原则和最密切联系原则的结合，
是对支配与合同有关的各种问题的法律的一种
概括、简洁和方便的表述。
它完成了合同法律适用问题上的主观论与客观
论的协调，既肯定了意思自治原则，又补充了
意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情
况作出规定，适应了各国经济发展的要求 。
第三节 我国关于涉外合同法律适用的规定
我国关于涉外合同法律适用原则主要规定在
《民法通则》和《合同法》中。最高人民法院
《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》、
《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律
适用若干问题的规定》对涉外合同的法律适用
问题作了具体规定。
总的来看，我国有关涉外合同法律适用的立法
和实践既适应了国际上通行的惯例，同时又具
有鲜明的中国特点。
1、规定的适用范围
①适用空间的范围
第11条 涉及香港、澳门特别行政区的民事或商事合同
的法律适用，参照本规定。
②适用法律的范围
第1条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关
国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。
③适用争议的范围
第2条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的
效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止
以及违约责任等争议。（分割法）
2、当事人意思自治原则——主观法
①当事人选择法律的方式
第3条 当事人选择或者变更选择合同争议应适
用的法律，应当以明示的方式进行。
第4条第2款 当事人未选择合同争议应适用的
法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未
提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就
合同争议应适用的法律作出选择。
②当事人选择法律的时间
第4条第1款 当事人在一审法庭辩论终结前通
过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适
用的法律的，人民法院应予准许。
3、最密切联系原则的确定——客观法
第5条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，
适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法
律。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应
适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及
某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质
特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家
或者地区的法律作为合同的准据法。
13 →17种
（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如
果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确
规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方
住所地法。
（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合
同，适用加工承揽人住所地法。
（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产
所在地法。
（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（八）保险合同，适用保险人住所地法。
（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人
住所地法。
（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别
适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让
地法。
（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密
切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
4、强制适用中国法的合同——排除外国法
第8条 在中国领域内履行的下列合同，适用中
国法律：3 →9种
（一）中外合资经营企业合同；
（二）中外合作经营企业合同；
（三）中外合作勘探、开发自然资源合同；
（四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、
外商独资企业股份转让合同；
（五）外国人承包经营在中国领域内设立的中
外合资、中外合作经营企业的合同；
（六）外国人购买中国领域内的非外商投资企
业股东的股权的合同；
（七）外国人认购中国领域内的非外商投资有
限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
（八）外国人购买中国领域内的非外商投资企
业资产的合同；
（九）中国法律、行政法规规定应适用中国法
律的其他合同。
5、合同法律适用中的一般问题
①法律适用中的法律规避
第6条 当事人规避中国法律、行政法规的强制
性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，
该合同争议应当适用中国法律。
②法律适用中的公共秩序
第7条 适用外国法律违反中国社会公共利益的，
该外国法律不予适用，而应当适用中国法律。
③外国法的查明责任与确认
第9条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法
律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律
的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的
法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦
可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法
律的内容的，人民法院可以适用中国法律。
航空旅客运输索赔案
武汉A学者在美国购买2000年12月31日从纽约
经停东京到北京的日本航空公司机票，希望在
新年之夜与亲人团聚。北京时间31日下午，飞
机到北京上空后因为天气原因无法降落，被迫
返回东京。到东京机场后，航空公司没有为70
多中国乘客免费提供食宿。A在东京机场度过
了一个痛苦的新年之夜。回武汉后，A欲起诉
日本航空公司。
请问：
1、能不能在中国法院起诉？
2、如果中国法院受理A的起诉，应该适用什
么法律？依据何在？
3、航空运输损害赔偿实行什么制度？
4、行李如何赔付？
第四节 几种具体国际合同的法律适用
（一）国际买卖合同的法律适用
（二）国际投资合同的法律适用
（三）国际技术合同的法律适用
（四）国际劳务合同的法律适用
（五）国际代理合同的法律适用
（六）国际消费合同的法律适用
请阅读并分析教材后练习案例！
