一、工程索赔
1、工程变更索赔既是艰苦的探索,也是市场的需求。目前国家法律尚无工程签证和索赔的相关规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
这一规定明确了工程签证就是确认履约过程中工程量变化的依据,二工程索赔则是在签证不成的前提下依靠证据来确认索赔请求得以成立,这客观上也确认了下述工程签证和工程索赔的法律意义。
工程索赔与工程签证既是行业惯例,又是法律问题,是对工程合同履行中的变更应对和处理的两个相关的法律问题,工程索赔源于工程签证的未成功。
工程签证:是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增加工程造价的凭据。
法律特征:(1)、工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;
(2)、工程签证涉及的利益已经确认,可直接作为结算的凭据;
(3)、工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于依据。
工程索赔:是指工程合同承发包双方中任何一方因未能获得按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。
法律特征:(1)、与工程签证是双方法律行为,的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为;
(2)、与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚未确定,是一种期待权益;
(3)、与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。
工程签证和工程索赔既是一个复杂的行业惯例,必然会涉及到工程施工过程中的许多技术问题和工艺问题;也是一个专业的法律争议,也必然会涉及一系列疑难复杂的法律问题。从法律关系角度分析,其复杂性往往表现在:司法实践中的工程签证和索赔案件往往会碰到以下三大难题:
是签证和索赔的发生和依据,一般会涉及合同签订的主体、效力、解除、计价、支付的一系列具体问题。
是签证和索赔的对象和范围,一般会涉及谁有权索赔?向谁索赔?索赔工期、费用、变更以及在工程分包和保修过程中的索赔等一系列具体问题。
是签证和索赔的渠道和方法,一般会涉及履约过程中的争议评审和发生纠纷后的诉讼、仲裁等一系列具体问题。
2、研究国内工程判例,提升合同管理水平
国内虽然形成了以合同法、建筑法、招投标法等为主体组成的工程合同法律框架,但工程合同管理与索赔中的实体性争议,比如单价合同、总价合同、计量估价、工程变更、经济索赔、工期索赔、工程签证等,仍然缺乏可操作性的规则。
3、全过程索赔,高结算可期
工程问题:低中标、低结算是工程承发包市场的病态,拖欠工程款、豆腐渣工程是建筑行业的顽疾。从契约自由的合同法、质量优先的建筑法、工程合同司法解释到提倡单价合同的新清单规范、FIDIC化的新标准合同。
索赔,即主张权利。全过程索赔,既从签约、履约到争议处理,从合同价到结算价,全过程有理有利有节的主张权利。承包人全过程索赔,可以实现高结算、可以避免被拖欠;反之,承包人不注重全过程索赔,临时抱佛脚,结果往往出现低结算、长期被拖欠。发包人全过程索赔,可以预防不规范承包人行为,可以保证工程质量和工期。
以工程法律为主体,以工程造价和合同管理为两翼,围绕承包人向发包人全过程索赔这一主线展开,需探讨以下问题(不限于):
对象和依据:谁向谁索赔,依据什么索赔,在合同效力、无效及解除情况下如何索赔?
内容:如何从合同价到结算价,如何计量、估价、调价,如何变更价格、索赔价款,如何支付工程款,如何顺延工期和修复缺陷?如何进行签证。
方法:如何签订合同,如何履约合同,如何提起诉讼、仲裁、争端评审。
二、经济索赔——全过程索赔重要环节之一,是低中标后高结算的核心组成部分
经济索赔是指承包人在施工过程中根据合同约定及法律规定,要求发包人补偿由发包人责任或风险造成的实际损失和主张,广义经济索赔往往包括工程结算。工程范围争议属计量估价、工程变更、物价上涨属变动调价等式经济索赔的主要情形,但其本质属工程结算。结算对象是固化为工程一部分的工程造价,经济索赔对象是费用和损失。结算方法是估价三原则等,经济索赔方法各有不同。工程结算即便未达成一致也应计算利息,但经济索赔未达成则不计算利息。
经济索赔情形有三种:甲方原因、工程变更、甲方风险。甲方原因是指因为发包人违约或归属于发包人的原因,如拖延提供图纸,设计错误,该情形下可以索赔利润。工程变更一般导致工期延误,从而可以索赔费用。甲方风险指并非甲方原因造成的依约应由发包人承担费用的风险,如不利地下条件,该情形不可以索赔利润。加速施工及合同解除是可索赔的特殊情形。
承包人应该按照合同约定的程序提起经济索赔。许多工程合同约定,承包人未及时提出索赔的,视为放弃追加价款的权利。对此承包人应该映其中是。此外,经济索赔最晚不应晚于法律规定的两年诉讼时效。除非合同另有约定,竣工结算一般不能否定承包人的索赔权利。
承包人在经济索赔时,应该收集齐全的证据,特别是经监理人确定的同期记录,进行合理的计算,撰写恰当的索赔报告,及时提起诉讼。
【关键词】甲方原因、甲方风险、工程变更、加速施工、延误工期、停工费用、窝工费用、延误费用、利润、干扰费用、索赔时效、同期纪录。
补偿证据:招投标文件及其附件、合同签约前的其他签约、备忘录、意向性协议、发包人批准的施工组织设计、合同文件及其他签证资料;关键证据同期纪录;会议纪要(经会签的会议纪要是索赔的有力证据):标前会议纪要,施工协调会议纪要,施工进度会议纪要,施工技术讨论会议纪要;工程实施过程中大量的来往函件:来往信函、电报、电话记录等;国家法律、法令、政策文件等有关材料调价、运费提高、人工费提高标准、银行利率调升、新增加有关征税规定及第三方有关情况的证明等。
同期纪录:事件发生时及过程中现场实际状况的照片、录像、工程验收纪录、气象资料、材料设备采购发票、领退料单、工资单和其他有效票据等。
三、工期索赔——全过程索赔最复杂的环节之一,承包人容易忽视的环节
因发包人原因导致的工程顺眼,发包人应当给予顺眼工期,并可能需补偿承包人停工窝工损失。
工期延误是指工程实际进度落后于计划进度的情形。工期延误可分为:甲方原因、甲方风险、工程变更、自然风险、第三方风险、乙方风险。其中前五类情形可以顺延工期,前三类可以索赔费用,前一类可以索赔利润。
进度计划是工期顺延的参照物。承包人应该加强进度计划管理,及时报批进度计划。在计算可顺延工期时,首先确定实际开工日期及实际竣工日期,以确定延误时间。其次,要注意多时间计算,比例分摊法是司法实践中使用较多的方法。再次,要区分延误事件是否在关键线路上,只有在关键线路上才可以要求顺延工期。
承包人往往不重视工期索赔,表现在不注重顺延程序和顺延时效,不注意积累相关证据。