【理论研究】 当代法学 2003年第 3期
论 “法律技术"教育
顾海波
。随着执法人员的专业化，法律的运作日益与
道德和政治性因素相疏离：法律越来越多地体现
为一种技术，而与直接的社会生活的波动性变化
联系较少。”①这种趋势必然要求法学教育内容的
变化。在我国，以往的法学教育通常是一种知识的
灌输 ，而应用这些理论知识于司法实践之中的技
能 ，只能在学生工作以后的办案活动中逐步地“历
练”，它并不属于法学教育的内容。现在看来，这
种观念与做法是非常片面和落后的，已难以适应
当今社会对法律人才能力和素质的要求。本文认
为，法律技术的教育与训练不仅是法学教育的内
容之一，而且在某种程度上应当成为法学教育的
主要内容 同时，为了加强 “法律技术”教育，还
必须对法学教学方法进行 必要的改进 。
一
、 “法律技术”的界定
关于法律技术，《牛津法律大辞典》的诠释是：
“法官和律师的实践技能，以及利用和应用他们的
知识决定争议或得出其 他希望结 果的手段 。每一
法律实践的领域都有一套实践技能和方法。在决
定争议中，有关的技术是 ：拟具诉状、取证、解释
立法，以及掌握先例。鸭根据这一定义，“法律技
术”的要领可作如下分析 ：
第一，法律技术是一种法律活动中的实践技
能，也是从事法律工作所必需的基本手段 如果将
法律实践的过程进行划分，那么，明显的，它包括
两个基本的部分 ：一是知识的应用；--是技术的采
纳。从后者的角度而言，它是通过司法界约定俗成
的技术规则，寻求解决案件的方法或手段的一种
必经流程。以此而言，法律技术保证了法律职业的
某种 “精英”性质，将未经此种 “历练”的人排除
在外 ；同时，它也有利于职业共同体相关传统与价
值的建立与维系，从而形成法律权威的社会基础。
第二，法律技术存在于任何一个法律领域内，
与具体的司法实践相结合。这一特点与法学本身
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的特色相关，与其他类型的学科，例如哲学、历史
学相比，法学实质上是一种介乎人文科学和社会
科学之间的学科，它既要注重法律的价值、本质等
有关人类终极关怀的基本问题 ，同时又要涉及具
体的法律操作和法律应用，具有“经世致用”的学
科功能。如果要使法律成为一种理性的活动，就离
不开相应的技术规则作为 支撑 。因为 “技 术”本身
在某种程度上就是人类实践经验的总结．法律的
进步在某种程度上也是法律技术的完善与人性
化 。
二、“法律技术”的教育及训练内容
从理论法学角度讲 ，“法律技术”教育及训练
内容主要应包括 ：
l、法律注释技术。对法条的学习、理解 ，是
学习法律的基础。然而．每一法条都有其特定的历
史背景、价值观念。如何在法条的文字之中，发现
法律的精神、意蕴，这是首先要依靠法律注释技术
予以解决的问题。同时，每—法条在内容上又有其
特定的范围、边界；法条之间存在的关系，也是在
法律注释技术中需要明确的问题。例如我们常说
的 “总则限制分则”、“前条限制后条”、“例举式规
定限制概括性规定”等，实际上部是就每一特定的
法条在整个法律文本 中的地位而言的。因而 ，从微
观技术上分析法律的结构、层次．就成为法学教育
中的一个基本 问题 。
2、法律渊源识别技术。法律渊源指法律的权
威及强制力的来源或法律的存在形态，特别是就
后一种意义而言。法律渊源可以说是一种规范的
集合体。它既包括国家的制定法，同时又涉及法律
的社会渊源，诸如习惯法、公共政策、社会价值、
法理学说等等。因此，在法律渊源之间，首先就存
在着识别的问题。它包括：(1)某一个特定的个案
应当适用何种规范?当两种规范的内容相悖时，如
何选择其中的一个规范加以适用而排斥另一个规
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范的效力?(2)当此法与彼法之间存在着位阶关系
时，如何选择其中的法律文件加以适用?例如，某
一 项事务的调整，存在着宪法、法律法规、规章等
不同层次。那么应当首先适用那一个规则?我们常
常讲到的“上位阶法优先于下位阶法”实际上是就
法律的效力大小而言的，从法律适用的顺序上讲，
反而应当是 “下位阶法优先于上位阶法”。(3)特
别法优于普通法、前法优于后法虽然是人们所熟
知的法律渊源的适用规则，然而，何者为特别法和
普通法，何者为前法和后法?特别是在上述两类规
范之间出现竞合时，如何确定法律的适用，这都是
需要教给学生的基本知识。
3、法律解释技术。法律解释方法，既是法学
研究的技术分析方法，又是狭义的法学方法论内
容。在此一部分中，可对文义解释、体系解释、法
意解释、比较解释、目的解释、合宪解释等纯法条
解释方法进行研究，同时吸取哲学、社会学的解释
规则，分析法律原理解释规则的逻辑一致性问题。
特别是在法律缺陷与法律的漏洞不可避免的情形
下，分析利益衡量、漏洞填充、类推适用等弥补成
文法缺陷的办法及其适用的必要性和限度。在法
律解释技术中，还有一类与此相关但不完全属于
法律解释范畴的问题，这就是法律行为的解释问
题。对于法律行为的解释，不少学者均将其直接作
为法律解释的对象。例如我国台湾地区学者杨仁
寿先生认为 ：“法律行为以意思表示为基础 ，意思
表示则系表意人将其内心期望发生一定法律效果
之意思，表示于外部之行为⋯⋯法律行为之解释，
乃是确定构成法律行为要素之意思表示之意义。
意思表示不明确或不完整时，必须透过解释方法
予以阐明或补充，始能获窥当事人已为表示之正
确含义，或当事人所为表示之合理的意思。旧由
此看来，对法律事实 (或法律行为)的解释是必然
的，但这与法律解释毕竟是两个不同的范畴。如果
将司法活动分为“事实”与“法律”两个层面的话，
。事实”主要是法官通过诉讼活动，再现案件发生
的整个过程。对于这一问题来说，关键的不是推断
当事人内心的动机，而是要对其表现于外部的行
为在法律上进行评价，然后根据具体的法律来对
其进行处理。显然，“事实”本身着重于陈述，它
不同于法律解释主要是进行判断。
4、利益衡量技术。法律是对利益的分配与确
认，因而在法律适用的过程中，利益衡量也是一种
必不可少的适用法律的方式。所谓利益衡量的技
术规则，也就是在法律所确认的利益之间发生相
互冲突时，如何对冲突的利益确定其轻重而进行
权衡与取舍；什么样的利益争执不属于利益衡量
的范畴；“质最高、量最广”、“比例原则”、“利益
得失相抵”等技术规则如何适用。
5、法律推理技术。法律推理是人们从一个或
几个已知的前提，如法律事实或法律规范、法律原
则、法律概念、判例等法律资料中得出某种法律结
论的思维过程。在司法实践中，由于法律的技术性
以及“事实”的不完全性，人们往往借助于推理的
手段，来得出某个法律结论。然而 ，法律推理应当
采取什么标准，法律推理有哪些主要的技术规则，
特别是当法律推理涉及到真理与价值的矛盾时，
应如何加以协调，等等，都必须从法理学的角度上
来加以审视。特别是许多需要在法理学上明确的
慨念，往往构成法律推理的前提。例如法律理由、
法律目的等，这些都应当与法理学本身的教学结
合起来，以充实法理学教学的实践内容。
6、法律漏洞补救技术。立法更多的是经验的
总结而不是事后的预测，从这种意义上说，任何法
律都难免出现空白与漏洞。然而，法官却不能因为
法无明文规定而不作出判决。因此，通过基本的法
律原理与法律技术来填补法律所无法避免的漏
洞，就成为司法者的重要任务。而法律漏洞的补救
又需要相应的规则，也就是说，在法律上出现空白
或缺陷时，如何通过类推、目的限缩与目的扩张等
技术手段来弥补法律的不足，是司法工作者的基
本艺术 。
7、法律说理技术。法律是民主的事业，也是
说理的活动，正如有的学者所言：“法官之所以有
资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由。这
就要求我们在理论法学的教学过程中，应当教给
未来的法律职业者如何选择适当的法律理由来证
明相应的法律结论。例如行政裁决书及判决理由
书的书写方式及技术要求等，就是必须重视的一
项内容。
三、“法律技术”的教学方法
要进行法律技术的教学与训练，就必须对教
学方法进行改进。笔者认为，教学方法的改进应以
“三性”作为目标，即：(1)实践性。在教学中必
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须紧扣司法实践，提高学生解决实际问题的能力。
(2)自主性 。改变填鸭式的灌输教学方法 ．提高学
生在课堂教学中的自主性，变被动接受为主动接
受。(3)兴趣性。通过教学方法的改革，增强学生
的课堂注意力和学习兴趣 。
据司法部有关美国法学教育的考察报告。“美
国法学院的授课方式为问答式，又称苏格拉底教
学法，仿效古希腊哲学家苏格拉底的提问式讲座，
目的是启发学生思考。换言之，它并不要求学生死
记硬背书本和电脑中随处可查到的知识。而是强
迫学生像律师那样思考问题，它不计较学生思考
什么，而在于学生怎样去思考．这与我国填鸭式的
教学方法形成 了鲜明的对 比。’ 据学者考证 ，这
种教学方法由 1870年任哈佛大学法学院院长的
兰达尔所首创。兰达尔反对当年法学教育中脱离
现实的纯理论讲授方法。他坚持法院的判决才是
不成文法制度里法学的真正资料。这种教学方法，
弊端或许在于 “学生甚难对某一套个别的法律理
论获得确切的知识 ，也许 只有对联邦法律的某些
部门还可做得到”。然而，“他们却学会了法庭所发
展的主要的规则和原则 ，但 比这种知识更重要的，
是他们深入地了解法律问题如何产生及律师、法
院和立法机关企图解决这些问题所经的程序”，因
而 “使毕业生从学校踏进法律界工作变成轻而 易
举的事。旧
从教学过程上而言 ，判例教学 内容针对性强 ，
接近实践，缩小了学校培养目标与法律职业素质
的距离，能根据法律实际问题~i．-j-论案例，使学生
在理解法律知识的同时了解未来职业中可能面临
的情况。同时也可根据职业的特殊要求培养学生
相应的技能和素质，还可以通过案例中丰富的信
息和感性材料，调动学生学习的积极性、主动性，
不单纯通过说教，而是在讨论分析中逐渐归纳出
知识脉络和形成解决问题的技巧。当然 ，要使判例
教学顺利进行，还必须掌握以下环节：
一 是判例的选编。这是最基础的工作。美国教
育学家舒尔曼首次提出了 “案例知识”这一概念 ，
认为案例知识是教学知识基础的一个关键部分。
他将案例知识定义为，“特殊的很好地用资料证明
的详尽叙述的事件，而案例本身是事件或事件结
果的报告。案例所代表的知识使它们成为案例；案
例代表理论知识，这样案例和理论永远连在一
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起。”舒尔曼认为，“没有理论知识就没有案例知
识。”判例教学必须有足够的案例材料，否则难以
达到好 的效果。当然，这种材料可以是文字的 ，也
可以是音像制品。编写判例包括选择题 目、收集资
料、判例撰写、设计讲座四个部分。判例的编写应
在一定的指导原则下进行，使判例的运用有章可
循 。
二是判例的教学。判例的教学对教师的要求
较高，操作难度较大，需要教师做精心准备。教师
不仅要充分掌握判例的内容，而且应预先设计好
讨论的程序 ，在讨论过程 中，还需要教师有灵 活的
组织能力和机智的反应能力。其步骤为：提供判例
— — 组织讨论——教师评述——养成指导 。与此
相适应的学生学习过程是：体验情景——分析材
料——掌握原理——锻炼技能。教师可根据判例
的情况，采取两种方式呈现判例：一是利用点化教
育手段，把音像判例呈现给学生；二是利用图表、
漫画、语言等手段向学生呈现文字判例。
三是判例评价。这是对判例讨论的总结。一般
是教师总结讨论优缺点，进行补充与提高性的讲
授 。也可以在教师指导下让学生进行 ，使学生得到
进一步锻炼，不过要因事而异。由此，建议教材编
写 中可采取 “原理 ”、“判例”、“练习”的体例 ，使
判例法转化为教学策略，在具体实践中加以灵活
运用。
注释 ：
①赵震江主编 ：《法律社会学 》。北京大学 出版社
1998年版，第 375页
② [英]戴维 ·沃克编著：《牛津法律大辞典》。光
明 日报出版社 1988年版，第 875页
⑧杨仁寿；《法学方法论 >，中国台湾地区三民书局
有限公司 1987年版。第 219页
④ 霍宪丹等：《司法部法律继续教育培训团赴美培
训考察报告》，第 24页
⑤ [美]戴维 ·F·卡弗斯：“法学教育”，载 [美]
哈罗德 ·伯曼编，陈若恒译；《美国法律讲话>，三联书
店 1988年版，第 216--218页
东北大学教学研究 。十五”规划立项资助项 目
(NEUI20883)。
作者 东北大学文法学院副教授
邮编 l10004
维普资讯
