抵押权的独立不适合中国国情
读完陈本寒教授在一书，掩卷遐思的当下，恰值提交人大审议的物权法草案在民间讨
论如火如荼之时。
，《德国民法典》第 1154条第 1款作出了原则性规定：“让与债权需以书面形式的意思
表示，并交付抵押权证书（抵押证券）；”第 2款规定：“可以通过在土地登记簿中登记
让与来代替让与的意思的书面形式。”从这些规定可以看出，债权的转让是要式的，抵押
权的转让是不要式的合意与证券交付。换言之，对证券抵押权移转的合意，法律并不要求
形式条件。根据 1117条的规定，一旦抵押权人交付抵押证券而未就主债权的移转在不动
产登记薄上作转让记载，对于此种抵押权脱离主债权单独移转的转让方式在德国法上是认
为有效的。在抵押权的消灭上，法典 1163条规定主债权消灭时，只要抵押登记尚未涂销
抵押权就继续存在归抵押物的所有人享有。[9] 1931年日本通过抵押证券法。日本
民法上的证券抵押制度是日本在 1927年的金融恐慌之际，地方银行因不顾危险进行融
资，使不动产融资开始出现漏洞对此进行救济，同时为了使对这些银行提供贷款的日本银
行回收特别融资而形成的。在日本法上，证券抵押有广义与狭义之分，狭义的证券抵押是
指抵押权与债权合二为一使其证券化，根据有价证券的原理进行流通的制度。广义的证券
抵押，除包括狭义的证券抵押之外，还包括抵押债券，即以抵押权予以担保的债权的有价
证券。日本证券抵押的设立要有当事人的特别约定或合意，。[10]
来债权设定抵押的承认。为将来债权设定抵押权，在抵押权设定时，债权尚未发生，若严
格按抵押权之从属性，则为将来债权设定的抵押权将因不符合从属性而无效。但在现实的
经济生活中，依金融交易之惯例，若借款人不能提供充分的担保，银行将不予贷款，故往
往抵押权设定在先，而借款合同的签订、成立及借款的交付在后，若严格解释抵押权之从
属性，则先设定的抵押会因债权之不存在而无效。此种情况下，贷款人利益将处于不保之
境地。鉴于此，司法实践中一般都承认在特定情况下，为将来之债权设定抵押权的效力。
[14] 但是，在日常交易的抵押权设定先于借款交付的场合，虽然债权债务关系在后发
生，但是其发生是确定的可以预期的。正是因为双方当事人有发生债权债务关系的意愿，
贷款人才产生了内心的不信任，才会要求借款人首先设定抵押权作为担保。这只是现实生
活中程序履行上的先后，并不能在法律关系上否定抵押权成立的依据。
符合国人思维方式和现行立法资源和制度整体构建的，那么就应当考虑用这一制度来实现
相同的功能。抵押权附随着债权的转让和债权的设质一样可以实现融资的功能，同时必须
优先尊重当事人的意思自治， 在当事人有约定的情况下，承认承诺转抵押。
