新老法律现实主义——今非昔比二
Tomlins 告诉我们：
法与社会研究在威斯康星大学取得了伟大的成功。在这里，其研究领域并非要“回归”法律：法律自始
至终都是其关注的核心。在概念上，法律中心论(law-centeredness)体现在威斯康星学派对其研究领域和概
念的率直定义——把法律作为联系社会和经济现象的因变量来进行调查研究。在制度上，法律中心在这
里被表述为法学院的解释性项目，处于法律家的安全掌控中。这两方面的特色保证了威斯康星大学的法
与社会研究的“临界质量”(临界质量是一个物理学名词，是一个边缘量，过多或过少都会发生问题，如核
裂变——译者注)，取得了其他地方无法获得的成绩。
……法律中心(law-centeredness)的定位保证了这一研究领域获得了必要的制度安全，促进了其发展，
吸引了地方资源，保证了“临界质量”，对法学界产生了转折性的影响。它也必要地限制了这种转型的程
度，这种限制同样成为法与社会运动成功的条件。[74]
毫无疑问，威斯康星大学法学院的这种努力是将法视为一种与社会相关的因变量(dependent
variable)(依社会条件而变化的因素)。然而，这里的大多数研究者都并不限于将此作为研究目的，很多人
开始考察类似埃利希的“活法”，从而开始远离法官、警察、行政官员和立法者等类的人注意的那些(规
范)。Marc Galanter 教授一直在关注正式法律制度以外的纠纷解决过程。[75]1986 年，我发表了一篇有关
“私人政府”的论文，考察了被 Sally Falk Moore 教授称之为准自治的社会领域[76]，以及其他正式或非正
式的规范创制和执行(责任追究)机构。[77]Hurst 教授曾为这篇手稿写过一份很长而详细的评论。[78]他对
这篇论文表示了极大的兴趣和期待。[79]他的评论并非都是溢美之词。[80]尽管 Hurst 教授非常和蔼并经
常彬彬有礼，但是当他不同意我论文中的观点时，也会毫不留情。[81] Hurst 教授发现我的论文中对人们
在何时求助于国家提供的正式法律机构、而不是依赖私人政府的问题缺少足够的关注，这在一定程度上
证实了 Tomlins 的看法。[82]Hurst 教授希望我集中研究人们在什么时候注意到法律创制和法律机构的需
要，也就是将法律视为一种与社会相关的因变量。不过，他仅仅是建议在那篇长论文中增加一个问题，
集中论述对正式公共法律的替代。
有时，我们把焦点放在把法律作为与社会相关的因变量(dependent variable)的研究上;有时则重点研究
法对于社会的作用——这些作用(或冲击)经常是通过间接和敏感的影响而发生的。正如很久以前我在
Michhell 演讲中指出的：很明显，任何一种理论如果告诉我们要注意观察那些有钱、有地位和有影响力的
人对法的作用，通常不可能全部是错误的;但是如果一种理论说这些因素就是法律的全部作用，则不可能
全部是正确的。[83]
我和 Lawrence Friedman 教授在 1969[84]和 1977[85]年出版了关于法与行为科学的教学资料。在出第
一版时，为了找到好的论文和著作的有关章节，我们感到压力很大，最后将问题集中在：法的产生，有
效法律行为(legal action)的限度，以及法律体系中行为主体的作用等方面。在一定程度上，这仍然是一个
法律中心的项目，但是在其问世过程中，Friedman 教授和我也探讨了诸如激励与竞争机制和广义的法律
文化。然而，从第一版到第二版其间，这一研究的领域已有了相当大的扩展。
1984 年，我在水牛城(Baffalo)的纽约州立大学做了 Michhell 演讲。[86]我演讲的问题是，法与社会研
究会在 20 年的时间里究竟取得了什么成果。我提出了七个命题，被 David Trubek 称之为我的“七宗死
罪”。[87]我保留了(我的妻子)Jackie Macaulay 在编辑我的手稿时增加的一句话。她写道：“这股社会科学
与法的洪流已经冲刷出了一些闪光的宝石”。[88]在这七个命题中，我提纲挈领地概括了这一广大的研究
领域。当然，我并不幻想任何人会不加评论和增补地完全接受我这些命题：
1、法律不是自由的。(原文 Law is not free，为双关语，暗含法律不是免费的之意——译者注。)
2、法律是通过一些代表自身利益、占有有限资源的角色在其所能充分掌控的场景中表现出来的。
3、很多通常被视为法律的功能实际上是由替代性机制承担的，在我们称之为“公”和“私”的因素之
间，很大程度上是相互贯通的。
4、人，无论是单独或是集体行动，都不能期待他们在面对法律时被动地遵守。
5、律师除了在法庭进行对抗之外，还能发挥更多的作用。
6、我们的社会以多种方式处理纠纷，而放弃(忍让)和回避也是其中重要的方式。
7、尽管法律在美国社会中的作用至关重要，但其影响往往是间接的、微妙和模棱两可的。[89]
我邀请你修正、改进和补充从我在 Michhell 演讲以后 20 年间法与社会研究的发现(成果)。[90]例
如，在这次演讲后的若干年里，我倡导研究普通人和教育界、娱乐界和体育界精英的法律意识(理念)。
[91]这并不是一个新的课题。早在美国社会学发展初期，William Thomas 教授和 Dorothy Thomas 教授就
观察到人们先入为主的想法会被其信以为真。[92]法律可能成为误导人们的部分因素。然而我也曾警告
说，美国人很少被法律的修辞所束缚(困扰)。这个国家的普通人都是一些伟大的爵士乐手，随时准备根据
法律的基调进行即兴创作。[93]此外，我们很多的法律理念往往已形成了对应的矛盾组合，因此对每一种
立场都可能以一种能够预期的方式提出挑战。[94]正如 Marvin Harris 教授断言的那样：“无论这些行为多
么反常和出人意料，经常会有某个精神健全的人主张一系列规则，而其他的人就会承认它们是合法的，
尽管这可能完全是误解或误用。”[95]我并不认为 Harris 教授是指“任何事情”都是如此，虽然有些论证几
乎被所有人认为是误解、误用或“站不住脚”。无论如何，虽然并不是所有的事情，而是很多事情确实如
此。[96]行动中的法可能在很多方面会让人产生愤世嫉俗的感觉(对现实法的批判)。即使不是大多数情况
下，但很多美国人都知道，有权利是一回事，但真正实现权利则全然不同。
我们由此会到达何处?应该怎样看待新法律现实主义?新法律现实主义可能包括行动中的法，但是我们
可以使用一个比这个用语更为扩大的概念。David Nelkin 教授尝试厘清了庞德(Roscoe Pound)教授的“行动
中的法”和埃利希的“活法”二者之间存在的某些混淆。[97]对于庞德而言，“行动中的法”着眼于书本上的法
与法律机构及公众在纠纷案件处理中实践之间的差距。[98]而“活法”则主要是关注“被作为社会组织成员
的公民承认为义务的规范”。[99]“行动中的法”促使我们研究法学院中所教授的法与现实世界中实际应用
的法之间的差距。“活法”将引导我们关注在社会中广泛存在的不同群体的规范、制裁体系和机构。
Nelkin 教授指出，埃利希面对的问题是如何将活法与其他社会规范、制裁和机构区别开来。[100]假
定我们有一种有关赠送圣诞节或生日礼物的“法”，规定应该向自己的亲属或朋友送礼，其报应或制裁是得
不到相应的给予或报答;那么无论如何，我们总会发现这种比喻会面临很多相似的牵强附会，而且并不特
别适用。因此，埃利希将其理念限定在一些特定的规范、制裁和机构上，即“那些与罗马和西方法律制度
中的合同、所有权和继承规则具有类似形式和内容的规范”。[101]
Nelkin 认为，如果不很好地区分这两种概念，将会引起对法社会学研究的曲解。[102]他指出：
一个好的例证是麦考利教授所进行的有关商人间非合同关系的经典性研究，这项研究赢得了世界性
的赞誉和反响。麦考利教授的调研延续了庞德关于法律效力的研究传统，虽然其发现超越了这一历史转
折点。问题是，法学院所教授的合同法是否确实被实际应用，以及它是怎样被企业界所改变并有效利用
的。麦考利教授揭示了企业界人士在策划他们的交易时，利用合同法非常有限，他们宁可依赖于自己的
合同救济方式。商业关系更多地是由在市场中维系良好声誉的需要所控制，并以产品信誉为支持，而不
是被合同法所约束。这些发现与埃利希在强调活法时，举例说明的活法对于企业界的作用非常相似。
……
可争论之处是，麦考利教授的调研如果不是从“书本上的”合同法在实践中是如何被改变开始，而是着
力于解释实际支配企业生活的这类规范的真实作用，或许会取得更大的成就。除了揭示商业生活的迫切
需求如何影响了合同法，在研究中如果使用埃利希的理念，将会探寻特定商业生活规范的起源、延续，
包括埃利希所指出的被人们所忽视的因素，如声誉和企业自律与商业(行业)组织等。[103]
Nelkin 认为，法律多元论和“准自治社会领域”的研究正是将埃利希的理念作为根本性的出发点。[104]
埃利希的研究推动我们去思考通过正式的法律制度进行社会干预的有限性。无论如何，这种思想必须是
经验性的，而并非只是根据非人性化的市场规律而做出的推断。[105]
从 1950 年代末至 1960 年代初在威斯康星大学法学院开始从事研究的许多学者，都认为“行动中的法”
这一概念，既包括书本上的法与法律机构实践之间的差距，也包括怎样摆脱官方的公共规范、制裁和机
构而规避、压制和处理问题的各种方式。我们使用“行动中的法”这一概念描述自己所从事的研究事业，但
同时也非常明确地考虑到了埃利希的理念。实际上，我们受到的埃利希理念的影响可能比对庞德思想的
意识更多。如前所述，我的前任合同法教授，威斯康星大学法学院的 Page 教授，在 1914 年就阅读了德
文版埃利希的著作，并发表了评论。[106]Jacob Beuscher 教授是 Hurst 教授的合作者，他们都是法学院学
术领袖。[107]他不断地谈论埃利希的“活法”，并身体力行进行了一项有关农业和环境社会制度的经验性
研究，在这一领域，书本上的法和官方行为的影响力十分有限。[108]Nelkin 注意到我在 1963 年的研究已
经“超越”了研究(书本上的法与行动中的法)差距的出发点。[109]我确信自己受到了推赏埃利希的威斯康星
大学法学院文化的影响。此外，我还从马林诺夫斯基(Malinowski)教授的《初民社会的犯罪与习惯(Crime
and Custom in Savage Society)》中获益甚多，[110]促使我看到了长期持续性关系的力量。[111]我相信，对
于商业生活中的规范与制裁的完整研究无疑是有价值的，不过我也相信一个从未受过任何正式的社会科
学训练的 30 岁的法学教授显然不足以担此重任。
我们可以说，“行动中的法”是在法与社会研究的传统中发展起来的，其中既包括庞德的思想，也包括
埃利希的理念。术语可能超越它们最初的含义。然而无论如何，Nelkin 的观点是重要的。新法律现实主
义必须超越仅对法与社会的差距进行研究。法律多元论对于认真对待法的人来说是一种基本的理念。警
察、行政机构所采取的行动可能与法院全然不同。[112]我已故的同事 Frank Remington 教授是一个刑法原
理的专家，后来成为《威斯康星州刑法典》的主要起草者。Remington 教授始终坚持，如果要懂得刑法，
就应该在炎热的夏日夜晚坐在警备车(Squad car)的前排座位上深入到闹市区巡视。Elizabeth Mertz 教授则
提议说，站在人群中观看警备车(Squad car)通过也不错。
这两种观察都是适宜的，但是仅有观察也还远远不够。如果你真正要懂得刑法，需要考虑 Herman
Goldstein 教授的观点——刑法不过是一种警察在履行其基本职责时(为了使人们感到这个世界足够安全)经
常援引的一种渊源(资源)。[113]你还需要考虑警察在面对奖惩激励和风险时可能采取的行动。你应该去思
考警察为什么在某地、而不在其他地方巡逻。在做出判断时，你还要考虑到城市里警察的人数及其装
备。
很快你会从城市警察转向服务于各种体育运动会、购物中心、大工厂、封闭性社区和共有公寓的私
人警察系统。此外，白领犯罪通常由所谓“第二刑法系统”来处理。[114]大企业无需担心超越“米兰达警
示”之合理怀疑的证据。也就是说，一个盗窃其雇主的犯罪嫌疑人可能只是被解雇，或者只是调动工作并
失去晋升机会。在第一套刑法司法系统中，刑罚实施的威慑可能获得一定程度的回馈。在第二系统中，
由于没有宪法基本权利的负担，所以在很大程度上受大企业左右，而不是受地方或国家的警察所控制。
此外，企业可能购买技术先进的窃听仪器、测谎或监控设备，这些都是一般警察机构的经费力所不能及
的。
但是，也有一些私人警察被一些媒体称之为打手。无论如何，有组织的犯罪经常掩盖(规避)某些复杂
的纠纷，并依靠其特定纠纷解决机制，以避免导致激烈的冲突。[115]确实，正如 Donald Black 教授所说
的那样，在美国，如果不是大多数，至少很多谋杀属于一种被人类学家称之为原始社会的“法”的行为。
[116]某些人违反了规范，我们会通过自力救济进行惩罚(处以死刑)，如此种种。在某种意义上，问题是：
“自下而上意味着什么——什么是下(底层)?”困难还在于要决定什么是上(顶层)。警察只是社会控制的一部
分，而社会控制只是一系列从关注人的名誉，到不让人失去理智和不受到终身监禁之类的事情。
若说我们从以上有关现实主义的学说史中学到了什么，那就是我反复提到的，如果我们希望了解更
为重要的东西，就必须自下而上地研究法律。[117]因此我们必须清楚地了解何谓自下而上。仅仅发现书
本上的法与行动中的法之间的差距是远远不够的，假定可以到此结束。大概不会有人为了使法律在任何
时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必需的高昂成本。一方面，我们依靠警察和检察官的自由裁量
对真实情况与立法预期进行相应调节。有时仅仅执行了字面上的法律而并未实现其实质含义。另一方
面，不折不扣的执行需要很高的费用(成本)。美国人对隐私和私人自由寄予了不少期望。完全的执行将会
要求我们至少在某些程度上放弃这些美国人的价值。正是由于全部税收负担需要用来支付警察、安全机
构、信息部门的费用，而使得那些甚至最不关心个人自由的人(对于完全执行)的热情受阻。有时，法律的
完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。无论对
一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常
会犹豫不决。确实，执行的努力无异于给那些反对法律的民众运动加油。总之，发现(书本上的法与行动
中的法之间的)差距，不过只是揭开了一系列问题而已。
