浅谈商品房买卖中惩罚性赔偿的适用性
内容 摘要 随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求,使房地产业持续升
温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多
因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积
蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信
息优势规避 法律 责任。加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护
自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。为了更好的保护购房者的合法权
益，最高人民法院于二 00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖
合同纠纷案件适用法律若干 问题 的解释》，该司法解释第八条、第九条中，把“惩罚性
赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条
也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意
违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责
任”。这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖
合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障
关键词： 商品房买卖 惩罚性赔偿 恶意违约 欺
衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着 社会 的 发展 ，人类的进步，人们对生存
质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来.但在商品
房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱
势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问
题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接 影响 着房地产市场的健康发
展：有的发布虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费
者的权益。有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也
损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前
十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积
极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决
的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。为了
有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于 2003年的 4月 28日
下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以
下简称为“解释”），并于 2003年 6月 1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔
偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有
效制裁和 遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，
保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。下面就商品房买卖纠纷
中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。一、商品房具有商品属性什么是商品？商品
是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《 中国 大百科全书》从 经
济 学的角度对“商品”一词所作的定义。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过
劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类
劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人
们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。第三，该产品是用来交
换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消
费，这件产品同样不是真正意义上的商品。那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述
对商品定义的 分析 ，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价
值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。显然商品房
本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。商品房是商品。这不仅仅
是其名称上就已经包含了商品的字样。因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商
品具有自己的特点罢了①。人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在
商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程
及趋势在 历史 上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”
的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝
中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了
“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者
是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草 现代 民法典
草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认
为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。建国初期接受前苏联的民法 理论 开始，采用大
陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十
世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补
偿性原则，从未有过明显的变化。这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分
领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡
惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在
英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。如果说追求不当得利的话，那也是利大
于弊。笔者同意这种观点。这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后
果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩
罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地
追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财
产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利
己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜
劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。1993年我国制定《中华人民共和国
消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规
定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。该法
第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔
偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看
法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的
发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏
止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意
见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消
法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。1995年 6月 30日颁布的《中华人民共和
国担保法》（以下简称《担保法》），1999年 3月 15日颁布的《中华人民共和国合同
法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我
国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展
的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济
秩序中，起到了良好的作用。三、惩罚性赔偿的适用范围惩罚性赔偿又被称为“示范性赔
偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对
行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，
还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立
是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第 49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。惩
罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定
在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚
性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2003年最高人
民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三
处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责
任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四
条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以
称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩
罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。如何理解和把握这一
规定的适用，笔者就此略谈浅见。（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的
惩罚性赔偿的两种情形。1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵
押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。 此种情形在我国房地产业较为普
遍， 房地产开发商在与买房人签定合同后，未告知买受人又将该房屋作为抵押物抵押给
银行或第三人而获得贷款。以便为下一步房地产开发项目取得资金。此种情况在买受人已
享有权利的财产上设定抵押权，显然构成恶意违约。需要注意的是，在适用此条款时必须
要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现”这一条件。也就是说造成买受人不能办理房
产证或购买房屋的目的落空，从而严重损害到买受人的合法权益。才会导致出卖人的根本
性违约。如果说出卖人在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，不影响和
损害买受人的合法权益时不适用惩罚性赔偿。2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该
房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。 这是 一房二卖或一房多卖情
况。 出卖人与买受人已签定购房合同。在没有签订退房协议、退房手续未办理完毕，出
卖人又与第三人签订购房合同将此房出售给第三人，适用惩罚赔偿。应当注意，对于一房
多卖，情节严重的可能会构成刑事诈骗犯罪，我市黄沪房地产开发有限公司正是因为一房
二卖甚至一房多卖，被解放区检察院以合同诈骗罪提起公诉。显然对于一房多卖的开发商
很可能会涉及刑事犯罪。如果退房协议及手续已办理完毕，只是因一些责任划分或赔偿问
题还未履行完毕，不应影响出卖人的再次出卖行为，不适用惩罚赔偿。至于虚卖车位和其
他一些公用设施，是“一物二卖”的特殊形态，一般也应适用该惩罚赔偿。 （二）
《解释》第九条所规定的出卖人的欺诈行为引起的惩罚性赔偿的三种情形。 1、出卖人订
立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预
售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的。 我国现行法律对商品房的开发销
售，实施严格的审核制度，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条和国务院
《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房预售必须取得许可证明。
未取得商品房预售许可证明是不允许预售房屋的。但司法《解释》第二条规定，出卖人未
取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可合同，应当认定无效，但是在
起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。没有取得商品房预售许可证，而故意
隐瞒该事实，又在买受人起诉前仍未取得该预售许可证，认定出卖人存在欺诈故意应无异
议；如果是订立合同时预售房许可证明正在办理，出卖人将此情形告知或未告知买受人，
但在买受人起诉前出卖人已取得商品房预售许可证明的，从鼓励交易原则出发，可以认定
该合同有效，当然也谈不上欺诈； 提供虚假商品房预售许可证明，这里也会有两种情
况：一是签订商品房买卖合同时提供虚假商品房预售许可证，到买受人起诉 时尚 未取得
预售许可证，这种情况应认定出卖人存在欺诈行为；二是签订合同时提供了虚假的预售许
可证，但在买受人起诉前已取得了该房屋的预售许可证明，这样的合同是否会被认定无效
有两种意见：一种意见是出卖人为了出卖房屋采用虚假的预售许可证，将风险部分转给买
受人，主观恶意明确，应认定合同无效，继而，实行惩罚性赔偿。一种意见认为虽说出卖
人在售房时采用了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房的预售许可证，出
卖人先期的欺诈行为并未对买受人造成实际损害，应认定合同有效。笔者认为对该类合同
还是依据《解释》第二条规定认定为有效。但对其提供虚假商品房预售许可证明的违法行
为应给予处罚。不然将是对出卖人违法行为的一种纵容。应注意此条款仅仅限于在买卖合
同被确认无效及被解除、撤销时，才能予以适用。而不适用合同生效后的违约处理。
2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效
或者被撤销、解除的。 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。此种情况应具体分析，如果
是因出卖人故意隐瞒该房已抵押的事实，致使此房最后因抵押权人行使权利，导致出卖人
无法履行与买受人订立的房屋买卖合同，应认定为欺诈；如果出卖人故意隐瞒此房已抵押
的事实，但随后该房的抵押权及时被解除不影响商品房买卖合同的履行，就不应该再认定
出卖人欺诈，也不适用惩罚性赔偿。也就是说并不是只要出卖人在与买受人订立买卖合同
时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿，只有导致出卖人无法履
行买卖合同的义务时，买受人无法获取房屋时。买受人才可依据本《解释》的规定，向出
卖人主张惩罚性赔偿的责任
注释： ①杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2003年 8
月 4日。 ②金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》， 《 中国 法学》1994
年第 4 期 第 67页。③王利明：《惩罚性赔偿 研究 》，《中国社会 科学 》2000年第
4期。④扬立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2003年 8月
4日。 ⑤叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问题》，《人民
法院报》 2003年 7月 15日。⑥《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报
2004年 12月 8日
参考 文献 ；1、杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》 最高人民检察院检察日
报。2003年 8月 4日。 2、叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问
题》，《人民法院报》 （2003年 7月 15日）。3、陈耀东：《论购房者的消费地位 惩
罚性赔偿的适用》，《中国房地产报 》（2003 年 11 月 18日）。4、王利明：《惩罚
性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第 4期。5、金福海：《论建立我国的惩罚性赔
偿制度》， 《中国法学》1994年第 4 期。6、 最高人民法院民事审判第一庭《商品房买
卖合同司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社 2003年版。 7、最高人民法院副
院长黄松有就《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》答记者问。8、
《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报 2004年 12月 8日
