论医疗损害
内容提要: 医疗损害是因医疗行为对患方造成损害的一种 法律 事实。它不仅包括对患者
生命健康权的侵害,而且还包括因医疗过失行为引起的一切不利的事实和后果。对医疗损
害的内涵和外延应当依据侵权法上损害事实理论进行认定,但要注意识别医疗损害与医疗
事故之间的联系与区别。只有在理论层面上全面了解医疗损害的适用范围,才能切实保障
医患双方的合法权益,公正合理地裁决医疗纠纷,才能构建和谐的医患关系。
关键词: 医疗损害/生命健康权/财产损失/精神损害
Abstract:Medical injury refers to a legal fact that the medical treatment
causes damages to the patient,not bEing limited to the rights of life and
health, but including any adverse consequence caused by medicalnegligence. The
connotation and extension of medical injury should be determined by injury
facts theory intorts law, considering the relationship between medical injury
and medical accident. It is based on the theoretical analysis of the app
lication scope ofmedical injury that the legitimate rights and interests of
doctors and patients can be virtually p rotected so as to impartially settle
disputes overmedical treatment and to establish harmonious relation between
doctors and patients
Key words:medical injury； rights of life and health； p roperty damages；
mental damages
医疗损害是构成医疗损害赔偿责任的要件之一,是医师在施行医疗行为的过程中对患方造
成损害后果的一种法律事实。医疗损害不只是对患者生命健康权的侵害,而且是因医疗行
为引起的对患方不利的一切事实和后果,它不仅包括对患者生命健康权的侵害而产生的财
产损失和精神损害,而且还包括在无生命健康损害时对患方隐私权、名誉权、知情同意权
的侵害以及因错误受孕或错误生产引起的损害。这些损害后果一般表现为患者及其亲属身
体利益的损害、人格利益的损失、财产的损失和精神损害。医疗损害并不必然导致医疗损
害责任,只有在医疗行为存在过失,且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时,医疗损害
赔偿责任才能成立。因此,在认定是否存在医疗损害事实时,应当以侵权法上损害事实的一
般理论为基础,界定医疗损害这一概念的内涵和外延,但要注意识别医疗损害与医疗事故之
间的联系与区别以及医疗损害的适用范围等问题。这对认定是否构成医疗损害赔偿责任,
依法维护医患双方的合法权益,公正合理地裁决医疗损害赔偿诉讼案件,具有重要的理论价
值和现实意义。 一、医疗损害的理论基础 民法上的损害是指一定的行为致使权利主体的
人身权利和财产权利遭受侵害,并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。
它主要包括人身损害、财产损失和精神损害等。这种损害行为的后果,就其本质而言具有
对受害人不利益的属性。在理论上对损失与损害理解是不同的,损失是指侵害财产权所造
成的后果,而损害是指侵害财产权和人身权的后果。区别损失与损害的主要意义在于,对于
损失来说,应根据货币 计算 出遭受实际减损的财产数额；而对于损害来说,因为某些损害
难以用货币计算,则需要借助于公平观念和社会一般观念,还要考虑行为人行为的性质和主
观状态、社会影响等多种因素决定。但是,根据《民法通则》的规定,无论是损失还是损失
之外的损害,均可适用损害赔偿责任。损害赔偿责任的构成,必须以损害事实的存在为其必
要条件,这是由损害赔偿法的本质和社会功能所决定的。在民法上对损害这一概念性质的
认定,主要有以下三种学说: （一）利益说（差额说） 此学说认为,损害即被害人对该特
定损害事故之利益。易言之,即被害人对该特定损害事故所损害之利益。该项利益,乃被害
人之总财产状况,于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。因此,利益说也被称为
差额说。[1]此学说最早是由德国学者毛姆森（Mommsen）于 1855年提出的,它是将当事人
的全部财产作为潜在的比较对象而进行考虑的。而实际上,法律所要解决的,乃是抽象出一
定的个别项目,算出损害额,将损害个别项目化,从而理应在个别化的不利益之中,确定哪些
不利益应享受法律保护,并将其作为损害予以赔偿。 （二）组织说（客观损害论）
此学说认为,损害最重要的是“对财产利益的侵害”,而所谓的财产利益乃是社会生活
中能以对价取得和处分的财物,同时又能予以客观评价的利益。在主观价值高于客观价值
的场合,只要权利者能加以证明,即可获得损害赔偿。换言之,客观的损害是一切场合应获
得赔偿的最少损害。根据以上的最少损害论,如果有权利侵害,受害者常常可以请求被侵害
或被剥夺财物的客观价值或者作为最少损害的客观价值的减少。[2]此学说最早是由德国
学者诺伊勒（Neuner）在其于 1931年发表的题目为《利益与财产上之损害》的 论文 中
指出的,它并没有否认利益说,而是克服和完善了利益说的缺点,并对其进行了修正。
（三）损害事实说 针对利益说和组织说各自存在的不足,日本学者平井宜雄提出了损害
事实说理论。此学说认为,损害赔偿构成要件之一的“损害”,是指受害人所主张的其本人
所蒙受的不利益的事实。受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础,而金钱赔偿只是
裁判后的归结。[3]因此,通过金钱赔偿所表明的“损害”从其性质上看含有法院判决的因
素,这种损害的内容是通过法院判决后的金钱进行评价的。它属于损害赔偿范围方面的问
题,而不是损害赔偿的构成要件。损害赔偿构成要件之一的“损害”只能是受害人所主张
的其本人蒙受的不利益的事实。损害事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害”,
利益说和组织说的不足之处在于,混淆了作为责任要件的“损害”与作为赔偿范围的“损
害”的区别。 笔者认为,在对损害概念性质认定的上述三种学说中,利益说与损害事实说
之间的差异主要表现在对精神损害赔偿和未来可得利益的损失赔偿方面。按照利益说（差
额说） ,对财产损害进行金钱评价时可以运用此方法,而对未来可得利益损失的赔偿和人
身损害赔偿中的精神损害赔偿不能运用。按照损害事实说,在确定赔偿范围时,包括以金钱
评价的财产损害、精神损害和未来可得利益的损失等内容。 在我国学理上对造成医疗损
害等民事损害的概念究竟采何种学说并不明确,从通常所接受的直接损害与间接损害的分
类上来看,在实务上对医疗损害等民事损害多是从损害项目的角度进行累积计算,这种做法
更接近组织说。但是,在医疗损害赔偿关系中,适用损害事实说强调的是医疗损害赔偿构成
要件的“损害”事实,这属于医疗损害赔偿诉讼中的事实认定阶段问题,这种理解不仅在理
论上比较清楚地说明了医疗损害的含义和功能,而且在实践中也便于操作,更具有其合理
性。 二、医疗损害与医疗事故 在医患法律关系中,有必要明确医疗损害与医疗事故之间
的关系问题。由于在实务中没有严格区分医疗损害与医疗事故之间存在的差异,不仅导致
了不必要的医疗诉讼,造成司法资源的浪费,而且使医患双方的利益都受到不同程度的损
害,从而造成医患双方矛盾的进一步激化。因此,注意区分医疗损害与医疗事故,对明确医
患双方各自的责任,减少医疗诉讼、解决医患纠纷、缓解医患矛盾将起到重要的作用。在
我国立法和司法的实践中,一直采用“医疗事故”这一概念,在 1987年 6月国务院公布实
施的《医疗事故处理办法》、2002年 4月公布的《医疗事故处理条例》（以下简称《条
例》）及最高法院的相关司法解释中,不论是医疗卫生行政机关还是司法部门,都将医疗损
害赔偿类事件或案件确定为医疗事故损害赔偿纠纷,也就是将医疗事故等同于民法上的医
疗损害。但是,笔者认为,医疗损害与医疗事故之间虽然存在着一定的关联性,但是两者之
间有明显的区别。具体说,它们之间的区别表现在以下几个方面: （一）两者的概念不同
所谓“事故”是指“意外的损失或灾祸,如工伤事故、责任事故”等。[4]使用“医疗
事故”一词,主要是从对医疗行为进行行政管理角度出发考虑的,其旨意在于明确卫生行政
机关是解决医疗事故的主管机关。因此,《条例》第 2条规定,“本条例所称医疗事故,是
指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。”对医疗损害这一概念依据具有权
威性的《布莱克法律辞典》的解释,是指“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺”。
[5]由此可将医疗损害界定为,医方在医疗行为的实施中,违反法定义务,过错造成患者及其
亲属人身损害或财产损失的行为。这种广义的理解包括医疗事故、医疗犯罪造成的损害
等。而狭义的医疗损害仅指除医疗事故、医疗犯罪外其他因违反法定义务,过失造成患者
损害的医疗行为,一般称之为医疗差错。 （二）两者的构成要件不同 医疗损害与医疗事
故虽然在构成要件上有许多相同之处,如主体均为医疗机构或个体诊所、均发生在医疗行
为的施行过程中、均因违法行为造成患方权益的损害等。但是,两者在构成要件方面存在
着明显的区别:其一,主观要件存在差异。医疗事故只能是在医疗行为存在过失的情况下构
成,如果出于故意而实施医疗行为,其造成损害结果的就是应当预见损害结果的犯罪行为。
医疗损害则既可以由医方的过失造成,也可以由其故意造成。如果出于故意而造成不良后
果,严重的构成故意犯罪。医方出于故意导致患者权利受到损害,而其严重性又不足以构成
犯罪的,应当由医方承担民法上的损害赔偿责任。 如故意散布患者个人隐私的行为、故意
哄骗患者施行某种医疗实验的行为、为减少 医院 的损失给患者开出过期失效药品等行
为。其二,损害后果存在差异。一方面医疗事故损害的客体只能是患者的人身权,《条例》
第 2条已明确将其规定为“⋯⋯过失造成人身损害的事故”,并依据患者所遭受的人身损害
程度的不同,将医疗事故划分为四个等级。而医疗损害的客体既包括患者的人身权利,也包
括患方的财产权利。例如,在手术过程中由于医方的过失导致患者的某一器官遭受永久性
损害,这不仅损害了患者的人身权利,也造成患者因支付住院费、陪护费、营养费以及残疾
辅助器具费等费用而引起财产利益的损害。 另一方面,医疗事故的损害程度必须是相当严
重的,重则导致患者死亡或残疾,轻则也要造成患者明显的人身损害。而医疗损害对患方所
造成的损害后果则可大可小,可重可轻,严重的可构成犯罪。 （三）两者承担责任的形式
不同 构成医疗事故一般承担行政责任、民事责任和刑事责任。《条例》第 55条规定,医
疗机构发生医疗事故的,由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告；情节严重
的,责令限期整顿直至由原发证部门吊销执业许可证,对负有责任的医务人员依照刑法关于
医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律
处分。对发生医疗事故的有关人员除依照前款处罚外,卫生行政部门可以责令暂停 6个月
以上 1年以下的执业活动；情节严重的,吊销其执业证书。这是卫生行政部门对医方采取
的行政处罚,属于医疗事故应承担的行政责任。医疗事故的民事责任主要是对患者人身损
害和财产损失的一种赔偿责任,对这种损害赔偿责任既可由医患双方协商解决,也可经当事
人申请由卫生行政部门调解解决,还可由当事人一方直接向人民法院提起医疗损害赔偿诉
讼来获得救济。 对医疗事故的刑事责任,我国《刑法》第 335条规定了医疗事故罪及承担
刑事责任的刑罚。狭义的医疗损害（医疗差错）只能由医方承担相应的民事责任,在实践
中对这种责任如何承担,既可依据行政法规由当事人双方协商解决,也可依法通过诉讼途径
获得救济。 笔者认为,医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念。由于我国长期以来用行
政管理法规来规范民事责任问题,《条例》对医疗事故概念的界定,实质上是对医疗事故行
政责任与民事责任构成要件的界定,这就造成了不同性质的责任在构成要件方面混同的结
果。在民法领域中,以医疗损害界定医疗事故应当更为准确,因为民法尤其是侵权行为法注
重的不是对行为人所施加的行政管理,而是要求行为人应当履行法律所要求的相应义务以
免给他人造成损害。如果行为人违反义务的行为给他人造成损害,则应当承担赔偿责任。
医方在施行医疗行为时,违反法律义务而造成患方损害的,患方因此享有损害赔偿请求权,
此种损害事实因医疗行为而产生,所以应将其称为医疗损害。因此可将医疗损害定义为:在
诊疗护理过程中,医疗行为对患方所产生的不利益的事实。它既包括医疗事故、医疗差错
等医疗过失行为给患方造成的不良后果,也包括以医疗意外、并发症以及患者及其亲属不
配合 治疗 为主要原因所产生的不良后果；既包括患者身体利益的损害,也包括其人格利
益的损害；既包括财产的损失,也包括精神损害。医疗损害并不必然导致医疗损害责任,只
有在医疗行为存在过失,且该过失行为与医疗损害之间有因果关系时,才能成立医疗损害赔
偿责任。因此, 科学 地认识医疗事故与医疗损害之间的关系,不仅有利于依法保护医患双
方的合法权益,而且也有利于促进医疗卫生事业健康有序的 发展 。 三、医疗损害的范围
医疗损害是指因医疗行为对患者所造成的人身损害、财产损失、精神损害以及对患者名
誉权、隐私权和知情同意权的侵害,是医疗行为所引起的对患方不利的一切事实和后果。
医疗损害事实主要包括对患者生命健康权的侵害、对患方财产权的侵害、对患者名誉权的
侵害、对患者隐私权的侵害、对患方知情同意权的侵害、因错误受孕或错误生产引起的损
害以及对患方的精神损害等。现对这些医疗损害的主要内容分述如下: （一）对患者生命
健康权的侵害 公民的生命健康权是公民享有其他权利和进行各项活动的前提和基础。世
界各国民法和相关的法律都规定了对公民生命健康权的特殊保护。我国《民法通则》第 98
条规定,公民享有生命健康权。在医患关系中因医方施行的医疗行为对患者造成人身伤残
或死亡的,就是对患者生命健康权的侵害。具体说,对患者生命健康权的侵害应包括以下三
项内容: 第一,对患者生命权的侵害。生命是 自然 人作为权利主体而存在的物质前提。
生命安全是公民从事民事活动和其他社会活动的基本要求。生命权是指自然人能生存于社
会,维持正常的生命活动、生命安全不受非法侵害和剥夺的人格权,它是自然人最基本的人
身权利。它以自然人生命安全为客体,以维护人的生命活动的延续为其基本内容,其实质是
禁止他人非法剥夺生命而使人的生命按自然界的客观 规律 延续。 我国法律严格禁止非
法剥夺或危害公民生命的行为,对于侵害生命权的行为,国家以刑事制裁手段进行惩罚的同
时,还以民事制裁的方式,强制犯罪分子以自己的财产向受害人及其家属作出 经济 上的赔
偿。医疗行为对患者生命权的侵害表现为由于医师的过失而使患者丧失生命的行为,对于
这种导致患者死亡的医疗过失行为,医方在依法承担相应行政责任、刑事责任的同时,还要
承担民事损害赔偿责任。
第二,对患者健康权的侵害。所谓健康是指人体各器官系统发育良好、功能正常、体
质健壮、精力充沛并且有良好劳动效能的状态。[6]自然人的健康包括身体健康和心理健
康两个方面,因此健康权应包括生理健康权和心理健康权。但是,由于法律已承认精神损害
赔偿,心理健康权就属于精神损害赔偿制度的范畴。所以,这里所说的健康权只是指生理健
康权。健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥,以其维护人体生命
活动的利益为内容的人格权。健康权一般包括两项最基本的内容:一是健康维护权,是指公
民享有保持自己健康的权利和这项权利受到不法侵害时诉诸法律保护的请求权；二是劳动
能力,是指自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力劳动和体力劳动的总和,是公民
健康权的一项基本人格利益。在医疗实践中,医疗行为对患者健康权的损害事实表现在对
自然人生理机能的正常运行和功能完善发挥的损害上。这种损害主要有两种情况:一是在
当时的医疗技术条件下,本来可以治愈的疾病而没有治愈。例如:某男, 27岁,因踢球不慎
摔伤左肘部,当即被送往某市医院治疗,由于医师违反骨科治疗常规,采用强行扳拉,造成患
者左肘部运动受限,活动范围在 5度左右,鉴定为七级伤残。二是对患者身体正常部位的损
害而导致器质性的和功能性的损害。例如:某幼女, 6岁,因患急性阑尾炎,由其父母送至某
医院做手术,在手术过程中因医师的过失误切了患者右侧卵巢组织,造成患者残疾,侵害了
其健康权及肢体器官的完整权。[7]
第三,对患者身体权的侵害。法学意义上的身体是指自然人的生理组织的整体,即躯
体。身体是由头颅、肢体、器官、其他组织以及附属部分如毛发、指甲所构成的一个整
体,具有完整性的基本特征。身体权是自然人维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他
身体组织的人格权。[8]身体权以公民的身体及其利益为客体,因而身体权与健康权之间存
在着明显的区别:一是身体权的客体是身体,而健康权的客体是健康；二是身体权体现的利
益是公民身体组织的完全性,健康权体现的利益是公民肌体功能的完善性；三是身体权是
公民对自己身体组成部分的支配权,健康权则没有明显的支配性质。但是,法学界对《民法
通则》规定的“生命健康权”中是否包含“身体权”有不同的理解。我国传统的民法理论
一般不承认身体权为独立的人格权,只承认自然人享有生命健康权,将身体权置于生命权或
健康权之中,对身体权的侵害通过保护生命权、健康权来救济。[9]但是随着社会的发展,
多数学者认为身体权是一项独立的民事权利,为自然人所享有并与其生命权、健康权相区
别,各为独立的民事权利。[10]这种理论已经成为我国的通说,最高人民法院公布的《关于
确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也确立了身体权为独立的人格权。国内
外司法判例已表明在医疗领域中对患者身体权侵害的情况时常发生,这种侵害行为具体表
现为医师违反诊疗护理目的和技术规范,导致患者身体的完整性受到损害。如在未经患者
同意的情况下,医师将患者身体组成部分的血液、皮肤、个别器官（肾脏、角膜）等抽
出、切除或移植等行为,都是医师对患者身体的完整性作了不必要的处置,属于侵害患者身
体权的行为
注释:[1]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》, 中国 政法大学出版社 2001年版,第 118—119
页。 [2]参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社 2001年版,第 119页。
[3]参见李薇:《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》,法律出版社 1997年版,第 132
页。 [4]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《 现代 汉语词典》,商务印书
馆 2005年版,第 1153页。 [5]参见唐德华:《医疗事故处理条例的理解与适用》,中国
社会科学出版社 2002年版,第 32页。 [6]参见王利明主编:《民法•侵权行为法》,中
国人民大学出版社 1993年版,第 273—274页。 [7]参见艾尔肯:《医疗损害赔偿研
究》,中国法制出版社 2005年版,第 89—90页。 [8]参见郭明瑞主编:《民法》,高等
教育出版社 2003年版,第 163页。 [9]参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社 1990
年版,第 484页。 [10]参见杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社 2002年版,第 395
页。 [11]参见屈芥民:《专家民事责任论》,湖南人民出版社 1998年版,第 119—120
页。 [12]参见张赞宁主编:《医疗纠纷案例精选精评》,江西高校出版社 2000年版,第
124页。 [13]前引 7,第 95页。 [14]参见北京市高级人民法院编:《损害赔偿新型
疑难案例判解》,法律出版社 2007年版,第 83—84页。 [15]参见王泽鉴:《侵权行为
法》（第一册） ,中国政法大学出版社 2001年版,第 140—141页。 [16] 1996年在上
海闸北区人民法院审判的一起案件中,因医师的过失,未能检查出原告受孕的胎儿患有严重
的疾病,使原告基于对医方的信任而产下有缺陷的婴儿。原告因此将被告医院告上法庭。
参见段匡、何湘渝:《医生的告知义务和患者的承诺》,载梁慧星主编:《民商法论丛》
（第 12卷） ,法律出版社 1999年版,第 186—189页
