动产所有权移转中的交付（一）(1)
[关键词]：要式买卖 拟诉弃权 所有权移转 交付 物权行为 债权行
[摘要]：交付制度，古已有之。但其在历史发展的不同阶段的含义和地位各不相同。
随着近年各国在动产所有权移转制度中纷纷表现出对“交付”的青睐，“交付”也以其本
身的属性，确立其在动产所有权移转中的独特地位。笔者试从历史考证上寻求“交付”在
现代实践中的真实含义和法律地位
一 前
物权的移转简单的说就是物权从一个权利人向另一个权利人的转移，是权利主体的一
种变动。在日常生活中我们称之为出让或转让，赋之予商业化的名称则谓之交易，对前一
权利人我们把他叫做出让人或转让人，而对于后一权利人便为受让人。同时这种物权的移
转也可以作为后一权利人权利取得的一种方式。这种物权的移转过程在古罗马法上经历了
移转意思与移转行为合二为一体的要式时代到移转意思和移转行为相分离的交付时代的转
变。这种转变也是时代发展的需要。但这终究是奴隶制简单商品经济的产物，不可能有法
学概念的抽象化和理论的系统化。进入 12世纪后，随着社会经济的进一步发展，罗马法
在欧洲复兴，但原来古老的零乱的法律制度显然不再适应时代的变化。法典化浪潮也要求
法学概念的清晰化和法学理论的系统化，于是法学理论者（欧洲特别是德国的）在古老的
契约行为（我们今天称之为债权行为）基础上抽象出法律行为的上位概念，而几乎在同时
物权行为这种更为抽象的法学概念和理论也应时而生。但理论抽象的极至和观念形态的升
华总让人感到有些虚无缥缈，没有可期识别的外在形态。理论的完善要求把抽象的物权行
为形之于外，给人以信赖，重任便落到了交付这种古老法律中已存在的制度之上。但有理
论研究的不足和概念使用的混乱，人们对其未能给予足够的重视。笔者试从动产所有权移
转的角度对交付的含义和地位略做分析
二 交付的历史考
（一） 罗马法上的交付古罗马法上，所有权的移转因主体或者标的物的不同移转的
方式也大异其趣。在罗马市民法上，采取要式买卖和拟诉弃权的方式，适用范围仅限于罗
马市民，且注重形式，程序繁琐。而万民法上则采用更为方便的交付方式，利于经济的交
往和社会的发展，前二者最终被交付所代替也是经济发展和社会选择的结果
1、 罗马市民法上的要式买卖和拟诉弃权要式买卖（mancipatio），音译为“曼兮帕
蓄”，是罗马市民法上最古老的移转所有权的方式。根据盖尤斯在《法学阶梯》上的记
载：“要式买卖是一种虚拟买卖，这是罗马市民特有的法，它按照下列程序进行：使用不
少于五人的成年罗马市民作证人，另外有一名具有同样身份的人手持一把铜秤，他被成为
司秤。买主手持铜块说：我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤将他买下。
然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，好似支付价金。” 至此买卖成立，所有权发生移
转。我们从中不难看到，在一项买卖中，没有我们今天所谓买卖契约和交付行为的划分，
此二者皆蕴含在法定的程式和套语之中，只有严格符合这些程式和话语才发生所有权的移
转，单纯的合意（买卖契约）和单纯的交付不发生所有权的移转。正如有的学者所说：
“在早期罗马法中，合意契约行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义，它们直接结
合为一项要式交易行为；在此种行为之外并不存在现代意义上的契约的观念，而罗马法学
家似乎更重视其物权转移的效果。” 拟诉弃权（cessio in jure）又称“法庭让与”，
这在罗马法上是一种通过模拟诉讼而确认所有权的方法，是继要式买卖后出现的罗马市民
法上所有权取得或移转的方式。它要求买卖双方假装对标的物所 且亲自携带标的物或
其标志物到长官处争讼，长官发问时，受让人（原告）以手触该物，主张“依罗马法律，
此物为我所有”，于是长官就把该物判归原告，从而完成交易。 这种长官可以是大法
官，大法官以外的其他长官，甚至可以是朋友，“实际上，我们可以当着朋友的面自己做
的事情，不必更为费力地在裁判官面前或在行省总督面前进行”。 显然这种方式比要式
买卖较为简便和灵活，但它仍然遵循严格的形式，同时由于其在保护受让人方面的缺陷，
反而使它更早于要式买卖而被淘汰
罗马市民法上的这两种所有权移转的方式都没有独立的交付的存在，同时由于其适用
范围的狭隘，程序的的繁杂，不能适应罗马奴隶制商品经济的发展，所以法律为弥补这种
严格形式主义的不足创立了取得时效制度。这其实为向万民法上的交付制度靠拢制造了条
件。公元四世纪要式买卖和拟诉弃权已大多被实际废弃，到公元六世纪尤帝主持编纂的
《民法大全》明令废止民法上的各种要式交易行为
2、 罗马万民法上的交付（traditio
从前文我们可知在市民法上的要式移转所有权的方式上也存在着“交付”但它蕴涵在
程式和套语之中，仅作为一种占有的移转而不发生所有权移转的效果，而万民法上的交付
却有着与之不同的意义，它是指当事人以移转所有权的意思，由一方移交物件于他方的行
为，它不需要办理任何仪式，是万民法上转移所有权最主要的方法。 构成一项有效的交
付，须符合以下四个要件： （1）让与人须为物件的所有
这里的让与人是在罗马法上具有独立人格的真正意义上的能作为法律关系主体的人。
未成年人和被监护的妇女等不是真正意义上的人的“人”，当然不能作为这里的让与人。
让与人须有所有权，在罗马法中“任何人不能将大于自己权利的权利让与他人”。“交付
只应或只能使属于转让人的权利被移转给受让人。……如果他无所有权，便未将任何东西
移转给他人。” 当然在代理制度发展起来以后出卖人可委托他人代为交付。那是后来的
事
（2）双方须有移转所有权的意
盖尤斯在《论日常事务》中说：“根据万民法，交付给我们的物为我们所有，因为没
有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意思更符合自然的公平”。 这说明
移转所有权的意思是交付的必备要件。当出现意思表示错误时不发生所有权移转的效果，
“因为没有一个人会因其错误而失去其物。
（3）须有交付的行
从罗马万民法上看，交付包括有形交付和无形交付，这跟我们今天所说的现实交付和
观念交付有点类似。雅沃伦在《论拉贝奥遗著》中记载，拉贝奥说“我们以占有之意思取
得对某些物的占有，……我们知道这本身确实是一种事实交付。” 此外还有“象征交
付”、“长手交付”、“在手交付”、“占有改定”等。“某人在赠于某物，将其作为嫁
资或将其出卖时保留了它的用益权，那么即使未订立要式口约，也被推定为立即进行了交
付，他不得请求返还。
在罗马早期交付原因也是交付的一个要件，单纯的交付不会使所有权移转，须有买卖
或其他正当原因才可。但到后来尤帝时期，合法原因发生了变化，“不再以法律行为为要
件，只须当事人有转移所有权的意思，交付即可生效。即使交付行为因违法错误而无效或
有瑕疵时，也不影响所有权转移的效果。” 这似乎与近代物权理论中物权行为无因性有
某种相似，也许这正是无因性理论思想的源头
综上所述，交付制度较之要式买卖和拟诉弃权有其独特的优势（可操作性强，简便易
行，利于经济交往等）。“罗马法律家很早就对‘交付’有显著的偏爱，这种偏爱使他们
在理论中分配给‘交付’一个特殊地位。” 以至交付的适用范围随奴隶制商 品经济
的发展而不断扩张，在所有权的移转上取“要式买卖和拟诉弃权”而代之。但由于罗马法
上的这种在不同范围使用相异“交付”概念的历史给后世法律概念含义的演进烙上了深深
的历史烙印
（二） 现代各国民法上的交
一切法律制度的产生和变化无不是社会经济发展需求的反映，交付制度也莫能例外。
因此各国采取什么样的立法体例是与立法当时的社会经济环境紧密相关的。西欧走出中世
纪的黑暗之后，由于各国情况的差异，在对罗马法的继受上对所有权的移转创制了不同的
体例，对交付采取了不同的态度
1、 法国民法典关于交付的规
法国民法典在规定交付时没有区分动产和不动产。其第 1583条规定：“当事人一经
对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且
买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。” 这一法条是我们今天民法理论上只所以把
法国对所有权移转制度称为“意思主义”的立法实证。依此规定当事人间一旦对标的物所
有权的移转达成合意，则立即发生所有权的移转，不需其他的任何法律要件，“交付”在
强大的意思主义下显得甚为渺小，交付行为可有可无，无足轻重，对所有权的移转不产生
实质性的影响，古老交付制度中的要件之一——移转所有权在这里被债权意思所淹没，只
留下一个形式——移转占有。同时其第 711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与或
遗赠，以及因债的效力，取得与转移。” 这就意味着所有权的移转仅仅是“债的效力”
的自然结果，仅直接由债权行为引起的，二者之间不存在其他的任何因素，移转所有权只
须债权意思就足够了。我们不能不说这与法国人崇尚“意思自治”、追求“个人自由”的
思想是有密切的联系的。如果这与立法当时法国工业体制尚未建立，商品交易简单的经济
状况还相适应的，那么在大规模社会化生产和工业体制产生的权利获得的时间差需要信用
机制保护的条件下，这种立法体制就显得有点力不从心，不得不借助其他法条对其加以支
持（如第 1585条、1586条、1587条的规定）然而其法条的规定又体现了立法者在创立所
有权移转模式上的矛盾。法国民法典第 1604条规定：“交付是指将出卖物的所有权及占
有转移给买受人。” 在此，交付明显含有两项内容：所有权的移转和占有的移转，这是
对罗马法的继受。而依其第 1583条在交付前所有权就已经移转，此时的交付已无“权”
可“交”，仅剩下形式的“占有的移转”，这种对交付规定的矛盾是法国民法典的尴尬
2、 奥地利民法典关于交付的规
奥地利民法典稍晚于法国民法典，其对所有权的移转采取的是“意思主义”与“交
付”的结合，是公认的“债权形式主义”的立法。按其 1811年公布的民法典，关于这一
点的规定有以下要点：（1）发生债权的意思表示即物权变动的意思表示，二者合二为
一，并无区别。（2）欲使物权变动实际发生，仅有当事人的债权意思表示，尚有未足，
须履行交付的法定方式。（3）物权的变动仅须在债权的意思表示之外加上交付即可，不
需另有物权合意，故无独立的物权行为存在。（4）既无独立的物权行为的存在，则物权
变动的效力自然受其原因关系之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。 由此可知，
在奥地利民法典中，第一，不存在物权行为，因而物权行为理论也不复存在。第二，作为
法定方式的交付与移转所有权的债权意思表示是相互分离的。第三，交付是作为所有权移
转的公示方式而存在的，是其要件之一，非经交付不发生所有权的移转效力。交付的地位
较之法国民法典大有突显，在所有权移转上可与意思表示平起平坐，这意味着交付开始独
立于意思表示，而不再包含意思表示，仅作为法定公示方式把意思表示形之于 外，是
一种具体的事实行为。笔者以为这是一种立法的趋势
3、德国民法典上的交
罗马法在德国的复兴较晚，德国因其特殊的经济背景和传统，“素以绝对主义著称，
国家对于私人交易活动之介入，实属平常。” 故其采取了一种与法国法截然不同的模式
对罗马法上的交付制度加以继受，学者称其模式为“物权形式主义”。但这种立法体例的
产生并不是德国立法者的独创，其与德国理论研究的成果是紧密相连的。德国法学学者独
创出“法律行为”的上位概念，又抽象出“物权行为”的理论，堪称对民法理论的重大贡
献。德国民法典长达半个多世纪的编纂是深受这些理论研究的影响的
德国历史学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在前人研究基础上将法律行为概念和
理论精确化，同时在《现代罗马法体系》一书中创立了与法律行为概念有属种关系的物权
行为概念。 他指出：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约的全部特征，它包括双
方当事人对占有物和所有权转移的意思……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足
够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契
约……该行为的契约本质经常在一些重要的场合被忽略了，……（它）是一个与任何买卖
契约完全不同的契约，只有通过它才能成交。” 萨维尼据此对交付行为的分析提出了物
权行为理论。在这里我们可以看到：萨氏认为一个完整的交付是由“对占有物和所有权移
转的意思表示”与“物实际占有取得作为其外在的行为”所构成，仅一个“意思表示”还
不能构成完整的交付。一个完整的交付其实就是一个物权契约（物权行为），交付成了所
有权移转的关键性因素，甚至“基于错误的交付也是完全有效的”。交付行为包括了所有
权移转的意思表示和交付的具体行为，掩盖了债权合意，地位空前绝后。如此看来萨氏所
谓的交付（物权行为）与罗马万民法上的交付有几分相似，不同之处在于萨氏把“对占有
物和所有权转移的意思”抽象出来，作为一个独立的物权合意。因此说萨氏是在“包含所
有权移转”意义上来使用“交付”概念的
我们来看看德国民法典上的规定，其第 929条规定：“转让动产所有权，需所有权人
将此动产交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意，受让人已占有该物的，仅需
转移所有权的合意即可。” 从法条可以看出，一项动产所有权的移转要符合以下要件：
（1）事先达成移转所有权的合同——债权行为。（2）交付的具体行为。（3）尚须当事
人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意，此合意是以物权的变动为
内容，学说上称之为物权合意。 因此，交付在这种模式中是必备要件，非经交付不发生
所有权移转的效力。其实在这里德国学者已修改了萨氏的物权行为理论，把交付行为从物
权契约中独立出来，仅仅指移转占有。当然，有学者对此德国条文的翻译提出了质疑，认
为此处的“交付”应译为“移交”， 这也恰恰说明交付在这里的含义就是移转占有
4、 瑞士民法典上的交
1907年瑞士民法典第 714条规定：“动产所有权的转移，应将占有移转于取得人。”
显然，瑞士民法典上交付仅在“移转占有”意义上使用，“应将占有移转于取得人”说明
其把交付作为动产所有权移转的要件之一。但交付之外是否还须有物权合意，该物权合意
是否为无因性，瑞士民法创始人 Engen Huber 虽对德国民法深有研究，但对此问题态度仍
故意暧昧， 瑞士法学界意见亦不相同，实践中也无定论。如此看来，瑞士民法典虽产生
于德国之后，学者对物权行为也熟有所闻，但法典仍未对其加以肯定，却采取与奥国相类
似的做法，个中原因令人深思。但我们仍然可以说交付在瑞士民法上直接体现为“移转占
有” ，是作为所有权移转的要件和公示的手段而存在的
5、 小
纵观交付的历史，交付含义的变化体现了由繁到简，由模糊到清晰的演变规律。在古
罗马市民法上体现为意思与行为的混沌不分，在万民法上包含了“所有权移转的意思”和
“交付”的具体行为，说明具体行为中不包含有移转的意思，二者是体现在交付中的。到
欧洲罗马法复兴时分为两条线索：其一法国民法典中明文规定交付包含移转占有和移转所
有权两层含义，但在另一方面却在实践中使用了单纯交付具体行为的的含义，这体现了法
国对罗马法继受与创新的两难境地，从侧面也体现了交付简化（仅使用移转占有的含义）
的趋势。其二德国民法典关于交付经历了由立法之初萨氏的交付乃一物权契约同时含有
“物权合意”和“交付具体行为”到民法典最终确立将交付行为独立出来的过程。沿着这
两条线索往下延伸的奥国民法典和瑞士民法典分别对法国和德国民法典进行修正（我们从
理论上这样说，不管实践中是否真的是针对其的修正），最后殊路同归，都仅在交付具体
行为（移转占有）意义上使用交付，并将之作为所有权移转的公示手段。同时这也是交付
地位逐渐突出的过程
三 交付含义的法律分析和交付在动产所有权移转中的地
（一） 交付含义的法律分
从罗马法到现代民法，在交付制度上，历来就承认现实交付和观念交付的分类。现实
交付是指动产的事实管领力的移转，使买受人取得直接占有的一种交付方式。交付在这种
意义上是指移转占有是毫无疑问的。而观念交付又称拟制交付，“乃动产在观念上之移
交，此为法律顾及在特殊情形下交易之便捷，而采取变通之方法，以代替”现实交付“，
故称之为”交付之替代。“ 其在实际交易中表现为三种形态。其一为简单交付，是指买
受人在合同生效前已占有动产，买卖合同生效生效时即发生所有权的移转。其二是占有改
定，指出卖人继续占有动产，双方当事人以合同约定，使买受人取得对动产的间接占有并
取得动产所有权。其三是指示交付，又称返还请求权让与，指动产由第三人占有的情况
下，出卖人将其对第三人的返还请求权让与买受人，以代替现实交付。此三种交付形态非
为交付之常态。从表面上我们看不出交付的具体行为，仅仅看到了所有权的移转，据此有
的学者认为：”‘交付’的法律含义应该就包括‘移转所有权’的内容，不能将‘交付’
仅仅理解为‘移转占有’。“ 其实我们略加分析就可知道，在这三种方式中仍然可以把
交付理解为”移转占有“，所有权移转仅仅是法定履行方式（移转所有权意思+交付）完
成的结果而已。对简单交付，因受让人已占有了动产，按照正常程序，受让人须把动产先
交还给出卖人，然后再又出卖人把动产移转占有给买受人，我们看到这其实在实际中完全
没有必要，因此法律为交易便捷，把这一环节略去以降低交易成本，而在观念上已经移转
了占有，所谓简单交付的”简单“即简单在这里。对占有改定也是这样，只不过在所有权
移转后双方当事人又订立了一个由出卖人继续占有标的物的契约（无论基于何种原因），
也就是说出卖人已先把动产移转占有给受让人，后再由受让人移转占有给出让人，法律最
终简化了这种方式。指示交付也可以这样理解，只是多了一个第三人，这个过程其实相当
于这样：先由出卖人与受让人达成移转所有权的合意，出卖人把动产移转占有给受让人，
受让人取得所有权后又把动产移转占有给第三人（不论什么原因）。受让人当然享有对第
三人的返还请求权。基于上述分析，我认为交付实质上就是一个”移转占有“的问题。而
不象有的学者所说的：”交付是移转所有权合意的外在表示，这里既有合意又有表示，所
以交付当然是一个法律行为。“ 笔者认为，并不是交付这种行为含有移转所有权的意思
表 示，而是交付本身即是这种意思表示的表现形式，合意与其表现形式是截然有别
的。同时，如果承认交付为一个法律行为，而又含有移转所有权的意思表示，则其只能为
物权行为。这样又“形成次一级的‘物权行为’，如此循环往复，只能导致无穷无尽并且
无意义的理论抽象。
在实践中，我国《合同法》第 133条规定：“标的物所有权自标的物交付时移转，但
法律另有规定或当事人另有约定的除外。”这里的“交付”很明显是指占有移转，我们不
要人为地对其加以抽象，说交付包含“所有权移转的合意”，交付仅仅是意味着所有权的
移转而已，而其本身并不是所有权的移转，只是占有的移转。很多学者也是这样定义交付
的
（二） 交付在动产所有权移转中的地
从上面的分析我们可知，交付应该作“移转占有”理解。如果仅仅局限于所有权移转
中的这一点而言，交付也并无太大的意义。而在实际中动产所有权的移转并非只有此一环
节，而是一个动态的过程，这一过程一般来说依次经过债权行为、物权行为和交付。在此
过程中物权行为独立存在问题各国看法不一。我们前面已提到，法国、奥地利明确无物权
行为的概念，只是德国法加以明确规定，瑞士在此问题上态度不甚明了。根据我国台湾地
区的学者的阐述，台湾民法典是承认物权行为的。而我国大陆地区还未制定民法典，也无
系统正式的物权法，但从学者们的讨论中可以看出，越来越多的学者开始承认物权行为的
存在。我们从一些学者的论著中可知，物权行为是抽象的，然而，正是这一抽象的概念使
得民法中一重要理论体系（法律行为理论）得以建立，没有物权行为，法律行为理论体系
就会失去半壁江山，是不完全的。可以说有了物权行为，民法相关理论和制度会更完善，
没有物权行为，虽然有些制度照样运行，但有些却无法得到解释（如物的抛弃）。既然承
认物权行为无甚不利，我们不防姑且承认之（承认物权行为的存在不意味着就承认物权行
为无因性理论）
如此，则动产所有权移转中如前述，存在三个环节债权行为、物权行为和交付。但这
三个环节并不是孤立存在的，而是密切相关的。首先来看债权行为和物权行为。我们承认
物权行为的独立存在并不否认物权行为和债权行为在事实上的紧密相连。在一个有效的所
有权移转中债权行为的合意和物权行为的合意应该是相同的一致的。无论是作为基础行为
的债权合意还是作为履行行为的物权合意，都是为了最终实现所有权的移转，相异者这是
此种合意在不同的法律行为中产生的效果是不同的。如果债权合意与物权合意不一致则产
生两种情形，要么变更原债权合意，要么构成违约。前者当然又在新的基础上达成一致，
而后者则是一种违反法律的行为，不发生所有权的移转。同时，即使是德国学者也“不否
认债权行为与物权行为之间的事实因果关系，拉伦兹认为，物权行为在其效力和效果上
‘独立于原因行为，但并非在其他任何方面均与其原因行为相独立，它不可能与指明其履
行目的或履行原因的债权行为毫无关联。”其次再看物权行为和交付。从前面的论述中我
们可知，物权行为是抽象的，从其一产生就与交付不可分割，因为抽象的东西是无法表达
于外的，必须借助一定的外在形式，而在动产所有权移转中，交付就是其自然的外在表
现。在萨氏那里交付契约本身就含有所有权移转的意思表示，只是其后的学者把二者独立
开来，但仍然是紧密相连的。实践中，动产所有权移转的物权行为和交付往往是合二为
一、同时发生的，交付的完成即意味着所有权的移转。最后从整个过程来看，债权合意与
物权合意是一致的，而物权合意又是抽象的，需要借助于交付这种外在形式将所有权移转
的意思表示公之于众。从这个意义上说，动产所有权移转的三个环节是三位一体的，最终
归结于交付
