从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善（上）
代理制度是两大法系共有的一项法律制度。在两大法系，代理制度都不是从来就有
的，而是随着商品经济的发展而产生并逐步完善的。代理制度的社会功能也是相同的，即
通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、
促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。但是，由于两大
法系法律文化、历史传统、思维方式、以及其他社会经济因素的不同，致使两大法系的代
理制度既有共性，也有区别。在当今国际商业活动一体化的历史趋势面前，两大法系的代
理制度还呈现出了互相影响、互相融合的特点。我国《民法典》正处于紧锣密鼓的起草过
程之中，正视两大法系的相互融合趋势，对于我国代理立法的完善具有重要的理论和实践
意义。本文分为四大部分：第一部分就两大法系中代理法的不同理论基础进行了比较研
究；第二部分着重分析了英美法系中的被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代
理的区别；第三部分从有关代理的国际公约角度探讨了两大法系间接代理制度的融合趋
势，第四部分就我国代理立法，特别是间接代理制度的完善提出了个人见解。
一、两大法系代理理论基础的区别
法律制度是一个高度抽象而又十分严谨的逻辑结构体系，体现着立法者和具有造法功
能的法官的主观能动性，贯穿着不同的法学理念。英美代理法与大陆法系代理法的根本制
度性分歧源于两套不同的理论基础。
（一）大陆法系代理法的理论基础：区别论
大陆法系代理法的理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓
区别论，是指把委任合同（mandate， 即作为内部关系的被代理人与代理人之间的
合同）与代理权限（authority，即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力）的概念
严格区别开来。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，
但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如穆勒菲尔茨指出的：“如果在被代理
人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应
该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的权限。”[1]
大陆法系在初期（包括 1804年《法国民法典》）并不区分代理权限与委任合同。但
到了后来，尤其是在德国学者拉邦德（Laband）于 1866年发表《代理权授予及其基础关
系的区别》一文之后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础
关系。[2] 例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系
被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同
（contract of mandate）、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容
涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而
不属于代理法调整的范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。
[3]
大陆法系中的区别论是以概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。而抽象
化的逻辑推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操作性。因为，各类代理权
限是抽象的，有些代理权限比其他代理权限更为抽象。例如，委任合同在某些代理形式中
对代理权限施加限制的重要性要超过在其他一些代理形式中限制的重要性。[4] 为解决
这一问题，采纳区别论的大陆法系民法典都要详细列举商业实践中发展起来的各种不同的
代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取
决于被代理人与代理人之间的内部关系。因此，以德国民法典为代表的大陆法系民法典倾
向于为各种不同形式的代理关系确定不同的法律规则。例如，施米托夫列举了德国法上的
13种代理人，包括非商业代理人、法定商业代理人、一般商业代理人、特别商业代理人、
商业代理人、店员、佣金代理人、商业经纪人、小经纪人、保险代理人、运输代理人、内
陆承运人和海上货物承运人。[5] 而没有采纳区别论的大陆法系民法典则没有列举如
此烦琐的代理形式。例如，《法国民法典》未对代理作出专门规定，仅在第 1984条对委
任合同作了全面规定；《法国商法典》也仅对佣金代理人和诸如股票经纪人、承运人等特
别的代理人作了原则规定。相比之下，英美法上的等同论作为代理的一般理论基础，因其
强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。
（二）英美法系代理法的理论基础：等同论
英美法系不区分代理与委任合同，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论
（the theory of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理
人的行为， 也就是说“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui facit
per alterum facit per se）。因为作为被代理人他我（alter
ego）的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。[6]
该观点与拉邦德的区别论泾渭分明。据施米托夫的考证，等同论与拉邦德理论问世之
前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教
会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍；而英美法
系却没有接受拉邦德的理论，致使等同论在英美法系扎根生花，从而形成了代理的一般概
念，避免了对不同的代理形式进行烦琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实
践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。[7] 无怪乎，鲍斯
泰德认为，区分专门代理人与一般代理人意义不大，区分经纪人和代理商也是如此。[8]
（三）区别论与等同论的区别
区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，
被代理人和代理人与第三人之间的外部关系；代理权限的授予可以被视为一种由被代理人
向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美
法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，
尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理
人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非
援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。[9]
与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于被代理人行为。即使是代理人的行
为，其产生的结果也和被代理人亲自为之一模一样。由于英美法不强调区分被代理人与代
理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另
一者。因此，在代理人和被代理人之间，谁和第三人进行交易并不重要。
区别论和等同论作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性，即抽象的
理论毕竟无法覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式，在应对某些具体问题时难免显
得苍白无力。因此，尽管等同论具有很强的包容性，但也要对商业实践中的代理形式作出
妥协。只不过等同论比区别论具有较强的灵活性，致使等同论与代理实践的冲突程度较
小。
这种冲突主要局限于保护那些与未获授权的代理人订立合同的第三人的问题。区别论
指导下的代理法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的代理法则侧重保护被代理人的
利益。等同论与区别论的这一差异，与财产法中经常碰到的有关善意第三人取得动产财产
所有权的问题相似。
为了向商业实践作出妥协、保护善意第三人的利益，等同论在成文立法（如英国 1889
年《代理人和经纪人法》（Agents and Factors Act，1889）第 92条、1979
年《货物销售法》（The Sale of Goods Act，1979）第 24、25条）之中，或
者在判例法（如不容否认代理理论）之中承认了一些妥协性的例外规则。其中，1889年
《代理人和经纪人法》也是建立在不容否认代理理论基础之上的。可见，在英美代理法
中，除非创立修正性法理，或成文法另有规定，代理关系的成立与否完全决定于被代理人
的同意。鲍斯泰德认为，要想彻底改变这一着眼点，就需要制定一般的成文代理法，或者
对特别成文法（如 1889《代理人和经纪人法》）中蕴含的法律政策作出扩张解释。实际
上，大陆法系中的区别论也是从德国 1861年《德国商法典》第 49条规定的一般代理权限
制度中演绎出来的。[10]
笔者认为，等同论与区别论的差异是相对的。例如，英美代理法学者开始区分代理权
限（authority）与代理权力（power）的概念。在不容否认代理和法律自动构成代理的场
合，虽然代理人没有获得被代理人授予的代理权限，但拥有拘束被代理人的代理权力。就
不容否认代理理论而言，该理论虽然被一些英美法系学者认为是代理理论中的例外，但由
于该理论出发点在于维护善意第三人的利益，而且不要求被代理人向代理人授权的主观意
思表示，其适用范围十分广泛。又如，英国 1982年的 Waugh v.
Sons Ltd.案[11]也严格区分了代理关系的内部方面与外部方面。因此，不能过
分夸大等同论与区别论的差异。
二、被代理人身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理之区别
（一）大陆法系中的间接代理
所谓间接代理，指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为；其法律效果
首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。[12]可见，间接代理人实施法律
行为，其法律效果间接地归属于被代理人。
但大陆法系包括我国台湾省民法学界通说认为，“民法所称代理，以直接代理为限，
所谓‘间接代理’乃代理的类似制度，而非真正的代理”。[13]行纪是大陆法系中间接代
理的表现形式。从立法上看，大陆法系的德国、日本、台湾的代理一般仅指直接代理。其
代理概念强调代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。我国《民法通则》第 63条规
定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人
的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”由此可见，我
国《民法通则》所规定的“代理”概念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实
施法律行为。因而，中国《民法通则》与德国、日本的立法例相同，仅指直接代理。许多
大陆法系国家在商法典，而不是在民法典中规定间接代理。
关于代理的法律效果，大陆法系一般采取名义标准，即：以谁的名义与第三人订立合
同，就由谁去享受权利、承担义务。间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人
的内部关系、代理人和第三人的外部关系；间接代理的目的也是为了被代理人的利益，以
弥补其时间、空间、知识、能力和资格方面之不足。因此，其最终法律后果还是归属被代
理人，只不过先由代理人承担一切法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。在
发生纠纷时，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后，代理人对被代理人行使代
位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。
1.法国的立法例与学说
根据《法国民法典》第 1984条之规定，为使被代理人越过代理人、直接对第三人取
得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。《法国商法典》第 94条第
1款把行纪人（Commissionnaire）界定为，“以自己的姓名或商号，为委托人计算而实施
法律行为的人”。通说认为，行纪人不能在其委托人与第三人之间创设直接的法律关系。
行纪人以自己名义而缔结法律关系，独自承受该法律关系的约束。至于委托人与行纪人之
间缔结的行纪人须以自己名义、但为被代理人计算的协议，也只在委托人与行纪人之间生
效。只有委托人与行纪人之间的诉讼才能把行纪人与第三人之间缔结的外部交易的法律效
果转移给委托人。
也有不同学说试图在委托人与第三人之间建立某种直接的法律关系。债务诉讼说认
为，根据《法国民法典》第 1166条之规定，如果行纪人怠于行使自己对委托人或第三人
的债权，第三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也可向第三人主张
行纪人对第三人享有的债权。自愿让渡说则认为，在行纪人从第三人收到货物之前，委托
人不是行纪人的债权人，而且行纪人自其收货之时起对第三人不享有诉权。因而主张，应
当以行纪人自愿让渡或转让其权利为主，以诉讼上的代位权为辅。
《法国破产法》第 575条更是明确了委托人与第三人之间的直接法律关系。具体说
来，如果销货行纪人在第三人向其支付货款之前破产，委托人有权直接向第三人提起追索
价款之诉。如果购货行纪人在第三人向其交货前破产，委托人也有权直接请求第三人交
货；如果第三人已经交货，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。通说指出，购
货行纪人直接为委托人取得权利，但销货行纪人从不取得财产的所有权，只不过把财产由
委托人转交第三人而已。[14]
可见，法国民法中缺乏身份不公开的被代理人起诉第三人或者被第三人起诉的一般理
论，但是有一些法则调整间接代理中的三方法律关系。
2.德国的立法例与学说
《德国民法典》规定了直接代理，没有规定间接代理，而且在第 164条第 2项规定，
“代理人所为的意思表示不能辩明是以他人的名义为之者，应认为是代理人以自己名义所
为的意思表示”。在这种情况下，代理人并不直接为被代理人取得权利、设定义务，而是
为自己取得权利、设定义务。但是，德国法院在判例中对于僵硬的直接代理原则也作了一
些松动、灵活的解释。第三人的利益越是不需要了解被代理人的身份，法院越是不要求第
三人一定能够辨别代理人究竟为谁而作出意思表示。一些学者认为，如果第三人缺乏仅与
代理人缔结法律关系的特别利益，即使代理人没有向第三人声明自己是代理人，或者没有
说明谁是合同的当事人，代理人缔结的买卖关系直接对被代理人生效。[15]
《德国商法典》第 383条至第 406条详细规定了行纪。第 383条把行纪人定义为“以
自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以其作为职业性经营的
人”。尽管德国商法中行纪人与英美法系中经纪人（broker）的经济功能相似，但并不在
委托人与第三人之间直接创设法律关系。
《德国商法典》第 392条第 1项规定，由行纪人缔结的法律行为所产生的债权，在其
转让给委托人之前，委托人不得
对债务人行使。根据《德国商法典》第 384条之规定，委托人仅有权随时请求行纪人把债
权让渡给自己；而且要遵守一项限制：即根据《德国商法典》第 399条之规定，行纪人在
其向委托人或第三人履行价款给付义务之前，有权从其为委托人创设的债权中扣除自己应
得的金额。
但是，委托人与第三人之间还是存在一定的直接法律关系。根据《德国商法典》第
392条第 2项规定，在委托人与第三人的关系中，即使行纪人缔结的法律行为所产生的债
权尚未转让给委托人，委托人也被视为第三人的债权人。换言之，行纪人以自己名义取得
的债权，视同委托人的债权。但是，这种直接的法律关系只适用于有利于委托人的场合。
从第三人的角度说，第三人必须把自己的债权人视为行纪人，第三人无权主张以自己所负
的债务与委托人对自己所负的债务相抵销。[16]
3.荷兰的立法例与学说
代理人以自己的名义、但为了被代理人的利益与第三人订立合同，必须对合同自负其
责，他无权拘束被代理人。这种情形在荷兰法学著作中一般称为间接代理。在一些间接代
理的情形中，第三人甚至不知道代理人是在为他人实施民事法律行为。这些情形在法学著
作中一般被称为“隐藏代理（hidden representation）”。间接代理的经典案例大多发
生在佣金代理的情形，即被代理人和代理人之间是行纪合同关系，被代理人和第三人之间
不建立任何合同关系。被代理人和代理人之间的佣金合同，无论第三人是谁，代理人都被
视为和第三人交易的唯一一方当事人，即使当第三人知道代理人是代被代理人实施行为，
并且确切知道被代理人的身份也不例外。这种情形实际上就是间接代理，而不是隐藏代
理，因为第三人有可能知道被代理人和代理人之间的代理关系。[17]
4？斯堪的那维亚法的立场
斯堪的那维亚行纪人法源于 1914年的瑞典代理法。之后，挪威 1916年的代理法与丹
麦 1917年的代理法都步其后尘。第三人在对行纪人提起的破产诉讼中，能否代位行使行
纪人对被代理人的债权？斯堪的那维亚立法者都采取了否定态度。但是，许多学者认为，
行纪人为身份不公开被代理人而实施法律行为的事实应予考虑。
如果第三人是债务人，斯堪的那维亚法与德国法一样，强调对委托人的保护。根据民
事代理的规则，委托人一般有权直接起诉第三人，除非代理人对第三人的财产享有留置
权；而根据商事行纪的规则，只有在第三人不如期履行债务、代理人破产等特定情形下，
委托人才能起诉第三人。在这些情形下，无需债的转移，委托人即可获得债权。委托人起
诉第三人时，只要把自己起诉第三人的意思通知代理人即可。而在德国法中，委托人必须
请求代理人让渡债权，如果必要的话，还要起诉代理人。[18]
此外，斯堪的那维亚法在购货行纪人的场合，还确认委托人与第三人之间的直接法律
关系。具体说来，委托人在委托行纪人购货的场合，立即取得对货物的所有权。委托人的
这种所有权不仅具有对抗第三人的相对效力，而且具有对世的绝对效力。由于斯堪的那维
亚法对于物权的转移实行协议转让主义，而非实际交付主义，因此物权转移未被公示的事
实在斯堪的那维亚法中并不重要。[19]
5？瑞士法的立场
瑞士实行民商合一主义，没有独立于民法之外的商法典。凡是与商事代理人有关的事
项均由《瑞士债务法典》统一调整。当然，在瑞士也存在一些仅适用于特定商人的特殊法
律规范。
瑞士法严格区分直接代理与间接代理。受德国民法学家卢莫林（Max Rumelin）的影
响，1911年《瑞士债务法典》第 32条第 2款规定，如果第三人没有仅与代理人缔结法律
行为的特殊性利益，代理人可以不用委托人的名义，而直接为委托人承担直接的法律效
果。因此，只要买主的身份对于第三人来说无足轻重，购货代理人可以直接为委托人取得
标的物所有权。《瑞士债务法典》还为代理人与委托人关系、代理人与第三人关系的区分
原则规定了一个例外。根据该《法典》第 401条第 1款和第 2款之规定，委托人向代理人
履行合同债务后，就依法取得了代理人对第三人享有的权利。这一点与斯堪的那维亚法在
委托人与代理人之间的内部关系、以及在委托人与第三人之间的外部关系中强调保护委托
人利益，而不问代理人意思表示的思路，以及与英国法中代理人享有留置权的制度十分相
似。[20]
（二）英美法系中的被代理人身份不公开代理制度
1、被代理人身份不公开制度的定义
被代理人身份不公开代理（undisclosedagency），指第三人在与代理人缔结法律关
系时不知道存在被代理人的代理关系。在这种特殊的代理关系中，第三人认为自己的合同
对方当事人就是代理人，代理人就是合同权利义务关系的承担者。因为，代理人既不明示
以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义作出或接受意思表示。在这
种情况下，代理人事实上得到了被代理人的授权、拥有代理权，但他在订约时根本不向第
三人披露代理关系存在的事实，既不说明被代理人是否存在，更不指出被代理人是谁，而
以自己的名义开展商事活动。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的
存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的对方当事
人。此种代理经常适用于第三人根本不愿和被代理人、而仅愿意和代理人进行商事活动的
情形。
需要指出的是，身份公开的被代理人（disclosed principal）和身份不公开的
被代理人（undisclosed principal）是两个互相对应的概念。按照英国代理法专家
鲍斯泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在，而不
认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。至于被代理人究竟是
谁，被代理人的姓名是否告知第三人、第三人能否查清被代理人的姓名，都无关紧要。因
此，鲍斯泰德一书把身份公开的被代理人分为显名被代理人和隐名被代理人。[21]《美国
代理法重述》（Restatement of the Law of Agency）一书则把身份公开的
被代理人分为身份公开的被代理人（disclosed principal）和身份部分公开的被代
理人（partially disclosed principal）。所谓身份部分公开的被代理人，指第
三人知道与他进行交易的人是代理人，但不知道被代理人的身份。[22] 实际上，此处
的身份部分公开的被代理人制度即是隐名代理制度。
2、被代理人身份不公开制度的内容
（1）身份不公开的被代理人享有介入权
在英美法上，身份不公开的被代理人有权以自己的名义，直接介入代理人与第三人所
订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人起诉。[23]此即身份
不公开的被代理人的介入权。被代理人如果行使了介入权，他自己就得对第三人承担合同
债务与责任。因此，只要代理人在身份不公开的被代理人授权范围内缔约，身份不公开的
被代理人就可以直接取得该合同的权利义务关系。可见，在其行使介入权时，身份不公开
的被代理人与显名被代理人、隐名被代理人具有极为相似的法律地位，相互间在权利义务
上并
无实质区别。
但是，身份不公开的被代理人行使介入权必须具备两个前提条件：一是必须有证据证
明合同中确实存在着不公开身份的被代理人，并能确定被代理人的姓名；二是代理人与第
三人的合同不因代理人的人身因素而签订。[24]换言之，身份不公开的被代理人在以下两
种例外情形不能行使合同介入权：
第一，身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同中的明示或默示条款相抵触，
则不享有合同介入权。英国法院在 1887年的 United Kingdom Mutual SS
Assuruance Association v. Nevill案[25]的判决中就确认了这一原则。
在该案中，一艘船舶的执行共有人作为互保协会的会员，根据协会规则为该船舶投了保。
保险单和协会规则规定，只有协会会员才对保险费的支付负责。后来，该执行共有人破
产。协会于是对船舶的另一共有人提起支付保险费之诉。但被告不是互保协会会员。法院
判决原告败诉。理由是，合同条款明确规定只有互保协会会员才负责支付保险费。
第二，第三人如果基于信赖代理人的人身因素而与其缔约，身份不公开的被代理人也
不享有合同介入权。英美法院尽管原则上采信口头证言，以证明代理人实际上是代表身份
不公开的被代理人而缔约，但一般认为，如果被代理人或代理人的身份在特定情况下是一
个至关重要的因素，那么未公开身份的被代理人不得行使介入权。[26]
有人可能会说，在所有被代理人身份不公开的代理情形中，第三人都只愿与代理人缔
约。如此以来，所有身份不公开的被代理人都不能行使介入权了。这显然是一种简单、片
面的看法，不仅不符合被代理人身份不公开的代理理论，也不能反映英美法院的司法态
度。实际上，英美法院真正限制身份不公开的被代理人行使介入权的情形并不很多，大致
上可以分为两类：
第一，积极意义上的限制类型
如果第三人非常注重代理人的人身因素（personal reasons to
agents），如自身技能和支付能力等，身份不公开的被代理人不得行使介入权。在
这种情形下，代理人的人身因素是第三人与代理人缔约的唯一基础。第三人往往明确地只
想和代理人缔约，而不愿意和其它任何人缔约。
英美代理法学者经常引用的关于这种情形的判例是 Greer Supply
Co.案[27].在本案中，第三人为了抵销代理人对其所欠的债务，而与代理人订立了
木材买卖合同。代理人不仅用被代理人的信纸接受定单，而且声称被代理人的姓名就是自
己的商号。之后，身份不公开的被代理人以代理人与第三人所订合同为基础，向第三人提
起了追索货款之诉。上诉法院认为，被代理人无权起诉第三人；理由是：第三人与代理人
缔约完全出于二者间的个人原因，未公开身份的被代理人无权介入合同。也就是说，如果
第三人特别看重代理人自身的原因，而且这些因素诱使第三人只与代理人订立合同，而不
愿与被代理人或者其他人订立合同，未公开身份的被代理人无权介入代理人订立的合同。
类似地，所有人身性质较强的合同，如合同利益不可让渡、合同履行必须由缔约方亲
自完成的合同，都不允许未公开身份的被代理人行使介入权。例如，第三人雇佣一个画家
为自己画像，就是一个涉及画家个人技能的人身性质较强的合同。第三人恰恰是由于画家
的个人艺术造诣而与之缔约，因此该合同不允许由他人替代履行，画家也不能在任何时候
告诉第三人自己是在为未公开身份的被代理人缔约。[28]
第二，消极意义上的限制类型
有些第三人在和代理人缔约时并不注重代理人的人身因素，而是对身份不公开的被代
理人十分反感，若其知道被代理人的身份或者知道代理人是在代表被代理人而实施法律行
为，就绝对不愿意与其缔约。在这种情形下，身份不公开的被代理人能否行使介入权呢？
在这种情况下，英美法院通常认为，第三人的这种理由不能阻止被代理人行使介入
权。在 Dyster
Sons案[29]中， 原告知道被告无论如何也不愿把一块土地卖
给他。于是，原告就雇了一个代理人去与被告谈判，并签订了土地买卖合同。但代理人没
有向被告说明，自己是在替原告缔约。之后，被告发现代理人是为原告缔约，遂以自己被
代理人欺诈为由拒绝履行合同。法院认为，本案中的原告作为未公开身份的被代理人有权
申请强制履行这份合同。因为该合同不具有人身性质，真正买主的身份并不是合同生效的
要件之一。因此，即使代理人没有告诉第三人自己为被代理人缔约，被代理人也知道第三
人不会与自己缔约，也不能剥夺被代理人的介入权。[30]
但是，如果代理人对被代理人的身份作出了错误的意思表示，情形就大不相同了。例
如，在 Arcber 案[31]中， 被告明确地询问代理人阿切尔是否代表被代理人施
密斯时，阿切尔撒谎说“不是”。当阿切尔请求强制履行合同时，诺斯（North ）法官
指出，代理人的这一请求不予支持。因为，代理人以误导性的意思表示诱使第三人与之缔
约，一旦第三人知道代理人撒谎，便不会与之缔约。
这些判例表明，除非合同是人身性很强的合同，只有当代理人明确否认自己代表被代
理人时，被代理人才不享有介入权。
前面探讨的情形是，第三人有权以人身性合同为由对抗被代理人的诉讼。那么，被代
理人能否以人身性合同为由对抗第三人对自己提起的诉讼呢？虽然英美法系还缺乏此种判
例，但学界通说认为，回答是肯定的。[32]当然，也有否定观点。因为，代理人是根据被
代理人的委托而隐藏代理关系、以自己名义与第三人缔约的。如果允许被代理人在之后的
合同诉讼中对抗第三人，则有失公正。笔者认为，我国的立法与学理解释也应采取通说。
只有这样，才能维持被代理人与第三人之间的实质性平等。
（2）第三人享有选择权
第三人在发现了被代理人之后，就享有选择权。具体说来，他可以要求被代理人或代
理人中的任何一人履行合同债务，也可以向被代理人或代理人起诉。第三人一旦选定其中
一人请求承担义务，他就不能改弦易辙，对另外一人起诉。第三人对其中一人提起诉讼程
序本身就是他作出这一重要抉择的决定性证据。即使第三人对判决不满意，他也无权对另
外一人再行起诉。因为，在显名代理与被代理人身份不公开的代理中，债务的内容与主体
只有一个，第三人起诉代理人或被代理人中的一方都可以导致债务的消灭。
只有当第三人得知被代理人的存在和身份后，才能产生第三人的选择权。而要构成有
效的选择，需要具备两个不可或缺的要件：一是第三人完全了解相关的所有事实；二是其
实施的意思表示明确的行为足以表明，他已经选择了代理人或被代理人中的特定一方当事
人履行债务。至于什么是意思表示明确的行为，则根据不同的事实予以确定。但是，英美
法系法院的判例很少承认不可撤销的选择行为。虽然不少判例提到了选择权理论，但往往
认为本案中第三人的行为不具备有效选择权行使的标准。[33] 例如，在 Clarksen，
booker Ltd v. Andjel案[34]中， 代理人从原告公司购买机票时，没有
声明自己替被代理人购票。代理人获得机票后未向
原告公司支付票款。在得知被代理人的存在后，原告公司同时向代理人与被代理人写信请
求付款，然后向法院起诉被代理人。后来，原告公司发现被代理人缺乏偿债能力，于是撤
诉，转而对代理人起诉。代理人辩称，原告公司对被代理人起诉已经构成选择权的行使，
原告公司不能再起诉代理人。法院认为，第三人的行为不构成选择权的行使。难怪有学者
认为，最为稳妥的看法是，只有第三人对代理人或被代理人的诉讼一直坚持到底，才算构
成选择权的有效行使。[35]也有学者认为，基于公平原则，第三人在行使选择权时，如果
被告缺乏偿债能力，可被视为正常的商业风险。
此外，如果身份不公开被代理人实施了欺诈行为，尽管代理人对此不知，第三人也有
权提起撤销合同之诉。否则，会使被代理人或代理人从中获取不当利益。同样，在代理人
实施欺诈行为的情形下，在代理人对第三人提起的诉讼中，第三人可以对抗代理人；在被
代理人对第三人提起的诉讼中，第三人可以对抗被代理人。[36]
3、被代理人身份不公开代理制度的历史沿革
尽管有学者认为，被代理人身份不公开代理制度可以追溯到中世纪的货物保管人
（bailiff）；但通说认为，被代理人身份不公开代理制度发源于 18世纪的英国。[37]
当时，商品交换节奏缓慢，被代理人往往委托代理人直接占有自己的货物，代理人直
接与第三人订立即时交货的合同。第三人只关注代理人，对于被代理人的身份是否公开则
不感兴趣。在这种情况下，被代理人与第三人都各自与代理人单线联系，被代理人与第三
人根本不必建立任何合同关系。
但是，到了 19世纪，随着贸易活动的频繁、商品流转的加快和信用交易的增多，商
业代理人被迫承担越来越大的商业风险，商业代理人的破产极为普遍。因此，在最早的法
院判例中，被代理人被允许在代理人破产时行使介入权。
在这类案件中，代理商接受被代理人委托向第三人出卖货物，第三人已经向代理人支
付货物价款。但代理人在把价款转交给被代理人之前陷入破产。于是就产生了这样一个问
题，即货款的所有权是属于被代理人，还是属于代理人或代理人的债权人？英国法院的态
度是，当代理人破产时，被代理人就其委托代理人出卖货物所得价款的所有权优先于代理
人破产程序中的债权人的债权。斯图嘉教授主张，由于被代理人将其货物的占有和控制让
渡给代理人之后，货物的所有权仍属于被代理人，因此，货物的价款不属于代理人的破产
财产。而且，被代理人也可以直接向第三人主张货物的价款。[38]后来，法院判例确认，
被代理人有权就代理人签订的合同起诉第三人，不管该合同是否已经部分履行。与此同
时，第三人起诉被代理人的权利也骤然出现。因此，在 19世纪初期，身份不公开的被代
理人起诉第三人的权利、以及第三人起诉身份不公开被代理人的权利最终得以牢固树立起
来。
4、对被代理人身份不公开代理制度合理性的争论
从 19世纪以来，英美代理法学者们对被代理人身份不公开代理的合理性一直是讼争
纷纭。许多学者曾把被代理人身份不公开的代理斥为异端邪说，认为它不合理、不公平，
并且违背基本法理。英国的波洛克（Frederick Pollock）爵士多次重申：“千万不
能忘记这样一条基本事实：有关身份不公开被代理人的权利义务关系的所有法律，与合同
法的基本理论背道而驰。不是缔约人的当事人竟然有权起诉合同的一方当事人，除了在英
国和美国，都是闻所未闻的。”[39]霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）认
为，“我本来以为与一个好友订立合同，但法律允许一个我从未听说过的陌生人冒出来与
我建立合同关系，这显然与常理相悖”。[40]美国法学家阿姆斯（James Barr Arms）
认为，“如果某项建立已久的理论，包括身份不公开被代理人的理论忽视了基本的法律原
则，那么把这一理论称为四不象并不为过”。[41]此外，法官和律师也对被代理人身份不
公开的代理学说持抵制态度。因为，该学说增加了他们解决代理争讼的难度。他们忠实地
坚持合同相互关系的理论：既然第三人对被代理人的存在一无所知，那么按照逻辑，合同
的相互关系只能建立在第三人和代理人之间。[42]
被代理人身份不公开的代理尽管被英美法系不少学者斥之为合同法中的怪异，被认为
了违反了法律的基本原则，但在大陆法系却受宠有加。法国法学界惊呼这是“一项十分实
用、有效的法律制度”。乌尔曼（Levy Ullmann）教授认为，该制度新颖独特。兰尼
西诺教授（Popseco Ramniceano）指出，该制度为大陆法系解决代理中的难题提供了一
把金钥匙。德国法学界更把该制度视为德国代理法改革的样板。他们明确强调，被代理人
身份不公开的代理不是怪异，而是具有广泛的实用性和较高价值的法律制度；德国法学界
在意识到现行代理问题解决办法存在局限性之后，这一制度在不少方面都是德国法理进一
步发展的目标取向。[43]可见，大陆法系不少学者认为被代理人身份不公开的代理制度在
解决不少棘手的代理问题方面大有可为。
穆勒菲尔茨认为，被代理人身份不公开的代理不仅允许第三人与代理人之间的起诉与
应诉，而且允许第三人与幕后被代理人之间的起诉与应诉。因此，这种代理制度对于把合
同由双方关系转化为多方关系作出了有益贡献。由于代理人的代理权是被代理人授予的，
被代理人不仅引发了合同的缔结，而且最终承受合同的利益和不利益，因此身份不公开被
代理人与合同之外的一般陌生人还是有严格区别的。从合同法的角度看，以自己名义订立
合同的当事人不仅有可能为自己设定权利义务，而且有可能为他人设定权利义务。代理人
当然可以用自己名义为身份不公开被代理人设定权利义务。允许身份不公开被代理人与第
三人之间互相起诉与应诉，就可以更加公平合理、简便快捷地协调被代理人、代理人与第
三人之间的利益关系。[44]
实际上，被代理人身份不公开的代理制度在英美法系遭到批评，也从一个侧面说明了
这一制度对于英美传统合同法理论的一大突破。传统合同法理论坚持合同的相对性
（privity of contract）理论，认为合同的效力仅及于缔约当事人，只有合同当
事人才受合同的拘束，任何第三人均无权请求合同当事人履行合同债务，法院也不保护这
种请求。传统合同法理论原则上禁止合同当事人把合同债权转让给第三人。此外，英国法
缺乏法国法上的直接诉讼制度。因此，买方无权以担保责任违反为由直接起诉向其卖方直
接供货的供应商，受害者也无权直接起诉侵权人的保险公司。[45]
令人费解的一个理论问题是，既然英美法系传统上反对扩大合同当事人的范围，英美
法系怎么又允许身份不公开的被代理人对第三人提起诉讼呢？
被代理人身份不公开的代理制度在英美法系最终得以破土而出的原因之一在于，英国
法院认为，代理人是“表面上”和“名义上”的合同当事人，而身份不公开被代理人是
“实质上”的合同当事人。[46]尽管代理人在事实上是缔约人，但身份不公开被代理人在
法律上、客观上、效果上、实质上是缔约人。因此，尽管在 18世纪之前，英国法院还没
有出现有关被代理人身份不公开代理的判例，曼斯菲尔德勋爵就非常自信地在 1785年指
出，被代理人身份不公开的代理制度已经牢固地确立
起来。[47]
丹宁勋爵在 1949年的一个判例中，[48]还试图运用“使第三人受益的合同
（contract for the benifit of third parties）”论证被代理人身
份不公开代理的合理性：即使合同中对于代理关系只字未提，身份不公开的被代理人也可
以起诉第三人，因为合同是代理人为被代理人利益而签订的。但正如穆勒？菲尔茨指出
的，英国法中的“使第三人受益的合同”与“被代理人身份不公开代理”是两个互不相容
的概念。[49]笔者也赞同这一观点。因为，在使第三人受益的合同中，当事人只能为第三
人设定权利和利益，而不能为其设定义务和负担；而在被代理人身份不公开的代理活动
中，代理人既为被代理人设定权利和利益，也为被代理人设定义务和负担。
青山挡不住，毕竟东流去。随着贸易活动的发展，特别是经纪人（broker）的出现，
被代理人身份不公开的代理和隐名代理在商业活动中非常普遍，被代理人的身份对第三人
来说，并不具有特别的兴趣和重要性。因此，尽管被代理人身份不公开的代理有诸多缺
陷，但英美法系许多学者认为，应保留和发展这种代理制度。古德哈特（Goodhart）和哈
莫森（Hamson）教授所指出，“允许身份不公开的被代理人向第三人直接付款至为公平，
特别是在代理人是代理商（factor）、不能向第三人支付价款时尤为如此。在这种情形
下，如果代理人破产，被代理人又不被允许直接从第三人处获得价款，被代理人只能从代
理人的破产财产中获得微薄清偿。毫无疑问，第三人愿意直接向被代理人付款，代理人的
其他债权人也没有任何正当理由从被代理人自己的货款中揩油。”[50]还有不少学者努力
为这种代理制度寻求理论依据。阿密思教授认为，代理人和身份不公开的被代理人之关系
可以理解为受托人和受益人之关系。古德哈特和哈莫森教授认为，身份不公开的被代理人
是代理人的默示受让人，是转让（assignment）的最原始与极大受限制的形式。斯图嘉教
授则非常反对这种观点，与其代理法理论相一致，他倾向于从权利传递（transmission）
的角度来观察身份不公开被代理人的法律地位。[51]
上述各种观点仁智互见，大多是从法理学的角度考察的。从法经济学的角度去看，被
代理人身份不公开的代理之所以在英美法系扎根发芽，其根本原因在于它有利于确保商事
活动的便捷性和降低交易成本。也正是由于如此，法律才有必要对此种代理设定一套特别
而详细的规则，以严格规制其适用范围和法律效果。
（三）英美法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上间接代理的本质区别
英美法系不存在大陆法系中间接代理和直接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中
的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。这是两大法系在代理制度上的根本分歧之
一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人，竟然能够根据所谓的“身份不
公开的被代理人的法理”、直接介入到代理人和第三人签订的合同中，这在大陆法系看来
似乎有些不可思议。当然，尽管英美代理法承认以自己名义实施法律行为的代理人有权在
被代理人与第三人之间创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义实施法律行为对
于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是有重要意义的。例如，
在不公开被代理人身份的代理中，代理人自己要对其所签合同负责；而在显名代理中，代
理人一般要退出其所签合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓的“合同上的相互关系
（privity of contract）”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理
和不公开被代理人身份的代理的原因所在。
虽然英美法上的不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但二
者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第
三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三
人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发
生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的被代理人毋需经过代理人把权利移转给
他，就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权利。而第三人一经发现身份不公开被代
理人，也可以直接对被代理人行使请求权或诉权。换言之，只需代理人同第三人所订的合
同，就能使身份不公开被代理人直接同第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同
或者合同的转移。
大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入权。我国的民商立法也采取这一
立法态度。但最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中
指出：“在履行委托贷款过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受
托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委
托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”这是否意味着我
国有限制地承认间接代理委托人的介入权呢？回答是否定的。根据《民事诉讼法》第 56
条之规定，民事诉讼中的第三人对原被告双方的诉讼标的，本来没有独立请求权，只不过
由于案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院才可以通知他参加诉讼。因此，委
托人仍然不能直接起诉第三人，更不能直接介入间接代理人与第三人所订立的合同。增列
第三人的做法是程序法中的一种制度，与实体法中委托人所享有的介入权，是两个范畴中
的问题，二者没有必然联系。
三、两大法系间接代理制度的融合
在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合
的趋势。为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理
法对国际代理活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际代理法律文件，一些国
际性学术团体也为代理法的统一作出了有益探讨。其中，英美代理法的影响渗透到几乎每
一个国际代理法律文件。1978年的《代理法适用公约》、1983年的《国际货物销售代理
公约》和 1986年欧共体的《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》都是为了协调两
大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。
（一）《欧洲合同法原则》
1、调整对象
欧洲合同法权威学者联袂推出的 1998年 11月版本的《欧洲合同法原则》（The
Principles of European Contract Law）第三章对代理人的权限
作了规定。该章包括三节内容：一般条款、直接代理与间接代理。该章的调整对象是代理
人（agent ）或者其他中介人（ other intermediary ）在代表被代理人与第三人订
立合同时拘束被代理人的权限。但是，该章不调整法定的代理权限和公权力机构（含法
院）指定的代理人的权限，也不调整代理人或中介人与被代理人之间的内部关系。
《欧洲合同法原则》把代理区分为直接代理（direct representation ）与间
接代理（indirect representation）。如果代理人以被代理人的名义实施法律行为，
应当适用直接代理的法律规则，而不管被代理人的身份是否在代理人实施法律行为之时或
之后公开。如果中介人根据
被代理人的指示，代表被代理人实施法律行为，但不以自己的名义；或者第三人不知道或
不应知道中介人以代理人的身份实施法律行为，应当适用直接代理的法律规则。
2、直接代理
《欧洲合同法原则》第二节规定了直接代理。其中，第 3：201条规定了明示、默示
与表见权限。被代理人授权代理人以被代理人名义实施法律行为时，既可以是明示的，也
可以从当时的情形中默示出来。代理人有权为了实现授权的目的，根据具体情况实施必要
的行为。如果某人（被代理人）的陈述或行为诱使第三人合理、善意地相信，表见代理人
已经获得实施某一行为的授权，那么被代理人应当被视为已经向表见代理人授权。
《欧洲合同法原则》第 3：202条规定了行使代理权限的代理人。如果代理人在代理
权限范围内实施法律行为，其行为直接拘束被代理人和第三人。代理人自身不对第三人负
有任何义务。
《欧洲合同法原则》第 3：203条规定了隐名被代理人。如果代理人以即将公开身份
（ identity）的被代理人的名义订立了合同，但在第三人提出请求后，代理人没有在
合理的期间内公开被代理人的身份，那么，代理人自己应当接受合同的拘束。
《欧洲合同法原则》第 3：204条规定了实施无权代理行为或越权代理行为的代理人
的法律地位。（1）如果行为人实施了无权代理行为或越权代理行为，该行为不能拘束被
代理人与第三人。 （2）被代理人对行为人的上述行为不予追认的，代理人对第三人
负有损害赔偿之债，赔偿数额相当于第三人在行为人具有代理权限的情形下应当享有的债
权。如果第三人知道或者应当知道代理人缺乏代理权限，则不在此限。
《欧洲合同法原则》第 3：205条规定了利益冲突问题。如果第三人知道或者应当知
道代理人订立的合同中含有利益冲突，被代理人有权撤销该合同。如果代理人同时担任被
代理人与第三人的代理人，或者某一合同是以代理人的个人身份订立的，应当推定该合同
含有利益冲突。但是，如果被代理人已经同意或应当知道代理人的行为；或者，代理人已
经向被代理人披露利益冲突，而被代理人在合理期间内没有提出异议的，则不认为该合同
含有利益冲突。
《欧洲合同法原则》第 3：206条规定了复代理（Subagency）。代理人可以委托一名
复代理人完成那些不具有人身性、且不应指望由代理人亲自完成的工作。复代理人在自己
和代理人的代理权限内实施的行为直接拘束被代理人与第三人。
《欧洲合同法原则》第 3：207条规定了被代理人的追认问题。如果行为人实施了无
权代理行为或越权代理行为，被代理人有权追认代理人的行为。在被代理人追认之时，代
理人的行为被视为已经获得授权，但不侵害其他当事人的权利。
《欧洲合同法原则》第 3：208条规定了第三人对代理权限予以确认的权利。如果被
代理人的陈述或行为使第三人有理由认为，代理人的某一行为已经获得授权，但第三人对
授权问题心存疑虑，予以追认。第三人有权向被代理人发出书面确认，或者请求被代理人
那么被代理人应当被视为已经向表见代理人授权。如果被代理人没有提出异议，或者毫无
耽搁地回答了第三人的提问，代理人的行为应当视为已获授权。
《欧洲合同法原则》第 3：209条规定了代理权限的存续期间。（1）代理人的权限一
直持续到第三人知道或者应当知道以下事实之一：（a）被代理人、代理人或者两者同时
终止了代理权限；或者，（b） 授予代理权限所实施的行为已经完成，或者授权的
期间已经届满；或者，（c） 代理人已经丧失债务清偿能力，或者自然人已经死亡或者丧
失行为能力；（d）被代理人已经丧失债务清偿能力。（2）如果被代理人或代理人在终止
代理权限时按照授予代理权限相同的方式予以通知或公告，第三人被视为知道代理人的权
限已经终止。（3） 但是，为了保护被代理人或继承人的利益，代理人仍在合理的期间
内享有代理权限。
3、间接代理
《欧洲合同法原则》第 3章第 3节规定了间接代理（Indirect Representation）。
《欧洲合同法原则》第 条规定了不以被代理人的名义实施法律行为的中介人。中介
人在下列情形下实施的民事行为，在中介人与第三人之间产生拘束力：（1）根据被代理
人的委托，代表被代理人实施法律行为，但不以被代理人的名义；或者，（2）中介人根
据被代理人的委托实施法律行为，但是第三人不知道或者没有理由知道这一事实。只有根
据《欧洲合同法原则》第 3：302条至第 3：302条规定的条件，被代理人与第三人才受合
同法律关系的拘束。
《欧洲合同法原则》第 3：302条规定了中介人债务清偿能力的丧失（Insolvency）
或者对被代理人的根本性违约（FundamentalNon-performance to Principal）。
如果中介人丧失了债务清偿能力或者对被代理人实施了根本性的违约行为或者在合同债务
的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，那么：（1）根据被代理人的请求，中
介人应当把第三人的姓名与住址通知被代理人；（2）被代理人有权对第三人行使中介人
代表被代理人取得的权利，但第三人可以对中介人行使抗辩权的除外。
《欧洲合同法原则》第 3：303条规定了中介人债务清偿能力的丧失或者对第三人的
根本性违约。如果中介人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，
或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确中介人将会违约，那么：（1）根据第三
人的请求，中介人应当把被代理人的姓名与住址通知第三人；（2）第三人有权对被代理
人行使第三人对中介人所享有的权利，但中介人可以对第三人行使抗辩权、被代理人对中
介人行使抗辩权的除外。
《欧洲合同法原则》第 3：304条规定了通知的要求。《欧洲合同法原则》第 3：302
条和第 3：303条规定的权利，只有在行使这些权利的意向通知分别送达中介人和第三人
或者被代理人时，才能行使。在接到通知之时，第三人或者被代理人无权再向中介人履行
给付义务。
4、评析
《欧洲合同法原则》第三章是大陆法系代理法与英美代理法有机结合的产物。虽然第
三章的标题是“代理人的权限”（Authorityof Agents），但正文中除了使用“代理
人”的概念外，还出现了“其他中介人”（other intermediary）的概念。之所以同时
使用“代理人或中介人”的概念，主要是针对两大法系对于代理的概念和种类有不同观
点，而作出的一种妥协。这样，一方面通过区分代理人与中介人两个概念，体现了大陆法
系的显名主义原则，坚持了大陆法系不认为被代理人身份不公开的代理是代理的观点；另
一方面，通过将“代理人或中介人”相提并论，扩大了大陆法系中代理法律关系的适用范
围，从而使其与英美法系中的代理法律关系的适用范围趋于一致。
《欧洲合同法原则》把代理区分为直接代理与间接代理这一态度本身就反映了大陆法
系代理法对英美代理法的妥协。因为，根据传统的大陆法系代理法，没有必要区分直接代
理与间接代理。在大陆法系看来，所有的代理都是直接代理。与英美代理法的态度相同，
《欧洲合同法原则》也承认隐名
代理，并把隐名代理与显名代理一道纳入直接代理的范畴。《欧洲合同法原则》在直接代
理制度中，还规定了代理权限的三种形式：明示权限、默示权限与表见权限。至于《欧洲
合同法原则》规定的表见代理、复代理、追认代理也与英美代理法中的相关制度大同小
异。
《欧洲合同法原则》继受英美代理法的最为重要的一点莫过于承认了间接代理，即被
代理人身份不公开的代理，并仿照英美代理法中的有关判例，规定了被代理人的介入权与
第三人的选择权。
（二）《国际货物销售代理公约》有关间接代理的规定
1、隐名代理
《国际货物销售代理公约》（Convention on Agency in the
InternationalSale of Goods）第 12条确认了隐名代理的效力。当代理人
在其授权范围内代表被代理人实施法律行为，而且第三人知道或应该知道该代理人以代理
人身份实施行为时，则代理人的行为可以直接拘束被代理人与第三人。但代理行为只对代
理人自己产生约束力的情形，如行纪合同（contract of commission），不在
此限。
2.被代理人身份不公开的代理
《公约》第 13条对被代理人身份不公开的代理作了详细规定。首先，代理人代表被
代理人在其授权范围内实施法律行为，但在订立合同时，第三人不知道且不应知道代理人
是以代理人的身份实施法律行为，或者代理人承诺该行为（如行纪合同）只约束其自己，
那么代理行为只约束代理人和第三人，不能拘束被代理人。
但是，该条也规定了被代理人的介入权与第三人的选择权。具体说来：（1）当代理
人由于第三人不履行合同义务或其他原因，未履行或无法履行其对被代理人所负义务时，
被代理人可以行使代理人代表被代理人从第三人取得的权利，但第三人对代理人的抗辩权
也可以对被代理人行使。此即被代理人的介入权。（2）当代理人未履行或无法履行其对
第三人所负的义务时，第三人可对被代理人行使第三人对代理人享有的权利，但被代理人
有权向第三人主张代理人对第三人享有的抗辩权，也有权向第三人主张被代理人对代理人
享有的抗辩权。此即第三人的选择权。（3）被代理人行使介入权与第三人行使选择权
时，应当分别不同情况将其行使权利的意向送达代理人和第三人或被代理人。第三人或被
代理人一旦收到此种通知，就不得再通过向代理人履行债务而免责。（4）当代理人因被
代理人违反义务而未能履行或者不能履行对第三人所负的义务时，代理人应将被代理人的
姓名或名称告知第三人。（5）当第三人未能对代理人履行合同债务时，代理人应当将第
三人的姓名或名称告知被代理人。（6）根据当时的有关情况，如果第三人在订立合同时
知道被代理人的身份就不会订立该合同时，被代理人不得行使代理人代表被代理人从第三
人取得的权利。（7）代理人根据被代理人明示或默示的指示，可与第三人约定不适用第
13条第 2项规定的被代理人的介入权与第三人的选择权。
（三）《海牙代理公约》承认间接代理的存在
《海牙代理公约》，即《关于代理的适用法律公约》（以下简称“公约”）由海牙国
际私法会议起草、由外交会议于 1978年 3月 14日通过。截至目前为止，法国、葡萄牙、
阿根廷和荷兰签署并批准了《公约》。该《公约》已于 1992年 5月 1日起生效。《公
约》包括 5个部分：公约的适用范围；委托人和代理人的关系、同第三人的关系、一般规
则和最后条款。虽然《公约》的内容以国际私法中的冲突规范为主，但蕴含着起草者有关
代理法的学术观点。
《公约》第 1条开宗明义，确定该《公约》的目的是确定具有国际性的代理关系的准
据法。所谓代理关系，是指某人（即代理人）有权代表另一方当事人（即被代理人）实施
法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人而与第三人实施法律行为的法律关系。即
使代理人的作用是代表被代理人接受或送达意思表示或进行谈判，也适用该《公约》。
《公约》第 1条还规定：“代理人无论是以自己的名义行为，还是以被代理人的名义行
为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》”。可见，《公约》确认了显
名代理、隐名代理与被代理人身份不公开代理。
（四）《荷兰民法典》的有关规定
荷兰也是大陆法系国家。荷兰学者对英美法系中的被代理人身份不公开理论的态度值
得我国学者关注。英美法系中的被代理人身份不公开理论在荷兰民法学界引起了广泛关
注。第一位对该理论进行研究的学者当属娄伯（Loeber）。在其 1930年发表的一篇文章
里，他详细分析了该理论，并摒弃了该理论。其他一些传统民法学者对被代理人身份不公
开理论也持否定态度。例如，格林顿（Van der Grinten）教授认为，代理人以自己
名义实施行为，表明他愿意作为合同的一方当事人。如果把被代理人身份不公开理论移植
到荷兰，那么就必须弄清合同一方当事人是否在代表他人实施民事法律行为，而要做到这
一点是非常困难的。[52]
然而也有学者对被代理人身份不公开理论持赞赏态度。例如，奈伯（Naber）教授就
主张在被代理人身份不公开的代理中确认直接的合同救济制度。他认为，如果代理人虽以
自己名义订立合同，但却有代表被代理人的主观意图，那么就应该认为被代理人可以直接
基于主合同取得权利。[53] 半个世纪之后的格鲁斯（De Grooth）和斯库迪克
（Schoordijk）教授也非常赞许英国的被代理人身份不公开理论，主张在身份不公开被代
理人和第三人之间建立直接的合同关系。但之后，斯库迪克教授却放弃了这一主张，其态
度发生转变的原因在于，荷兰法院已经接受公开性原则这一宽泛的解决方法，并且把它规
定在新《荷兰民法典》的间接代理的内容中。
荷兰学者斯夫伽答（Van Schilfgaarde）教授在其博士论文中对被代理人身份不公开
理论也进行了深入研究。他指出：如果从法律意义上，而不是从事实意义上去理解名义原
则，便不必废除名义原则。从法律意义上说，以他人名义实施行为，仅仅意味着行为人作
为他人的代表人而已。对于被代理人的责任来说至关重要的不是以被代理人名义实施行为
的事实，而是按照代理人与被代理人之间的内部关系去判断被代理人是否是合同当事人。
如果客观上能够认定，被代理人和代理人都具有在被代理人和第三人之间建立直接法律关
系的主观意图，那么代理人实施行为的法律后果应当直接归属于被代理人；至于第三人是
否知道代理人是代表被代理人而实施行为的事实，则在所不问。[54]
无论学者们对被代理人身份不公开理论的争论如何，1992年《荷兰民法典》第 3：66
第 1项仍然要求代理人必须以被代理人名义实施行为。荷兰司法部在《制定新民法典的答
复备忘录》中拒绝移植被代理人身份不公开理论。司法部长所作的解释是：第三人自己应
该能够决定谁是合同的对方当事人，尤其是他应当能够信赖合同对方当事人的财务状况和
信用、以及其他有关履约的因素。他认为，允许突然出现的被代理人对第三人主张权利不
切合实践的要求。而且，在被代理人身份不公开的代理关系中，被代理人在多大程度上是
主合同的当事人并不清楚，被代理人责任的性质也缺乏定论。他还指出，在这种代理关系
中，在主合同缔结完毕之后、
被代理人身份被披露之前，被代理人、代理人和第三人相互之间的法律关系过于纷繁芜
杂。[55]
尽管荷兰立法者没有明确引进英美代理法中的被代理人身份不公开理论，但荷兰新民
法典还是在英美法系被代理人身份不公开理论和传统大陆法系的间接代理制度之间进行了
调和。根据《荷兰民法典》第 7：420条和第 7：421条之规定，可以在身份不公开的被代
理人与第三人之间建立直接的合同关系。这些条款的功能和被代理人身份不公开的法理几
乎一致。
《荷兰民法典》第 7：420条规定：“（1）如果受托人以自己名义与第三人缔结了合
同，之后没有履行对委托人所负的义务或者陷入破产，委托人可以行使受托人对第三人所
享有的权利，而委托人受让权利的方式是对受托人与第三人发出书面通知。但是，在委托
人与受托人之间的相互关系中专属于受托人的权利不在此限。（2）如果第三人没有向受
托人履行合同义务，委托人也可以向第三人主张权利，除非受托人已经向委托人履行了合
同义务，就象第三人已经向受托人履行合同义务一样。（3）在本条规定的情形下，受托
人必须根据委托人的请求，提供第三人的姓名或名称”。
《荷兰民法典》第 7：421条规定：“（1）如果受托人以自己名义与第三人缔结了合
同，之后没有履行对第三人所负的义务或者陷入破产，第三人在书面通知委托人与受托人
之后，有权在受托人所负义务的限度内、向委托人主张合同权利。（2）在本条规定的情
形下，受托人必须根据第三人的请求，提供委托人的姓名或名称”。
《荷兰民法典》第 7：420条和第 7：421条之规定和被代理人身份不公开理论的区别
主要表现在，前者的适用条件较为严格：即仅在合同当事人一方（含受托人和第三人）违
约或破产时适用。而根据被代理人身份不公开理论，身份不公开的被代理人可以直接起诉
第三人，第三人也可以直接起诉被代理人，而不以第三人或代理人的违约、或者代理人的
破产为前提条件。这也体现了《荷兰民法典》在借鉴被代理人身份不公开理论方面的保留
态度。
值得指出的是，尽管《荷兰民法典》第 7：420条和第 7：421条被规定在“委托合
同”一节中，但根据该法典第 7：424条第 1项之规定，适用于一方当事人有权或者有义
务代表另一方当事人而实施法律行为的合同，包括所有涉及间接代理的情形。至于代理人
是否被授权创设合同的相对性，则在所不问。被代理人身份不公开理论主要适用于代理关
系，而且仅限于代理人被授权创设合同的相对性的场合（不包括佣金代理关系或行纪关
系）。因此，被代理人身份不公开理论的适用范围要比荷兰民法典规定的适用范围窄一
些。
