行政诉讼之和解政策探讨
前言
我国行政诉讼中没有和解制度，主要的反对理由在于其缺乏基础，
，即被告行政主体不具有处分权。与立法和理论界的主流观点相反，和解
在诉讼实践中却被广泛运用。行政诉讼法虽然明文排除了当事人通过合意
解决行政纠纷，但在司法实践中，以压促调，以诱促和的现象却屡见不鲜
，缺乏实定法的规范，这些手段成为当事人规避法律的工具。如此何不将
其纳入正式的制度中予以程序规范，使之成为保护相对人合法权益，促进
行政主体依法行政的重要方式，行政诉讼和解制度就是这种正式制度之一
。 第一部分行政诉讼中和解的基本理论
一、行政诉讼中和解的涵义
(一)诉讼中和解的涵义
1、诉讼中和解的概念
诉讼中和解是纠纷己经被诉诸诉讼程序，在诉讼系属中，当事人在
法官的参与下经过协商和让步达成以终结诉讼为目的的合意，从而解决纠
纷的方式，也就是说诉讼中和解是以和解的方式结案。由此，诉讼中和解
具有如下特点:一是和解发生在诉讼系属中，是诉讼程序的组成部分;二是
和解是当事人达成的以终结诉讼为目的的合意，是当事人行使处分权的表
现;三是和解协议经法院确认具有判决的效力。和解是现代社会解决纠纷
的一种重要的方式，即通过当事人的合意解决纠纷。
2、诉讼中和解较法院裁判的优势
当事人将案件诉诸诉讼是希望借助于具有国家强制力的中立的第三
者—
法院正确运用法律并且依照公正的程序来解决争议，法院则往往通过形成
裁判的形式结束诉讼程序，诉讼中和解的出现打破了这一局面，即当事人
争议的最终解决不是通过法院的裁判，而是当事人在法庭上的和解协议。
实际上，诉讼中和解的出现有其必然性，这也是诉讼中和解较法官的裁判
的优势所在。首先，诉讼中当事人的和解可以弥补法院裁判逻辑的缺憾。
当事人将纠纷提交到法院，法官适用三段论形成裁判予以解决，即以法律
规范为大前提，以案件的事实为小前提，最后得出谁是谁非的结论。三段
论是法官审理案件的基本逻辑，但是随着社会、经济的高速发展，三段论
的基础被赋予更丰富的内涵。就小前提来说，当事人之间冲突日益多样化
，案件事实越来越纷繁复杂，认定案件事实的专业要求也不尽相同，法官
是适用法律的专家，但是在其他专业领域未必是专家，法官碰到前所未有
的困难。在这种情况下，发挥当事人在案件事实认定过程中的作用显得很
重要，他们通过各自有力的举证，相互质证，互相辩论，甚至相互妥协，
在案件事实认定中达成一致。尤其在一些事实状态经过当事人之间的辩论
质证仍不能发现真相的情况下，当事人彼此之间的妥协更重要。卜就大前
提来说，社会经济关系发展迅速，法律规范的更新远较社会关系的变化慢
，而且法律规范不能事无巨细的规范各类具体的问题，用预先制定的规则
越来越难以规制将来发生的纷争。
(二)行政诉讼中和解的含义
行政诉讼中和解是行政诉讼双方当事人在法院面前，经过协商，就
争议的全部或部分互相让步，以终止争执或防止争执的发生，并以终结诉
讼为目的而达成合意，从而解决当事人行政争议的活动。行政诉讼中和解
是诉讼中和解在行政诉讼中的形式，后者的共性当然适用于前者，即当事
人经协商让步达成的合意在纠纷解决中具有决定性的作用。但不可否认，
行政诉讼中和解具有个性，该个性系源于行政诉讼的特殊性。
二、行政诉讼中和解的性质
诉讼中和解通过当事人之间的合意解决其彼此争议，当事人在这种
合意过程中适用什么法律规范，产生什么样的效果，就涉及诉讼中和解的
性质如何。民事诉讼中，通说认为和解具有双重性质，即诉讼行为和私法
行为。在诉讼和解中，虽然法院参与，并在对当事人双方息诉的劝导，提
出解决争议的建议，引导当事人双方达成和解等方面起重要作用，但不能
否定和解的最终达成是由当事人双方决定。和解的内容主要是实体法律关
系上的互相让步。因此，从诉讼上和解的主体与主要内容看是私法上的契
约行为。然而诉讼上和解是在法院参与的情况下达成，其协议须向法院表
示，只有在被记入法庭笔录后才能产生诉讼法上的效果一一终结诉讼，并
使和解笔录具有与判决同一的效力，从诉讼和解的目的来看，通常以诉讼
终结为目的，因此，诉讼和解又含有诉讼法上的行为因素。”1日本和我
国的台湾地区的通说认为行政诉讼中的和解亦具有双重性质，即诉讼行为
和实体法上的行为。2行政诉讼上和解通过当事人之间的互相让步，就实
体法上的权利义务关系达成合意，解决行政争议，因此具有实体法上的性
质。另一方面，行政诉讼上和解系以结束已经开始的诉讼程序为目的，和
解书与判决具有相同的效力，和解的内容因此取得了诉讼上的强制执行力
，和解因此具有诉讼法上的性质。根据行政诉讼中和解这一性质的说明，
其法律效果亦具有双重性，即实体和诉讼法律效果，适用的法律规范亦具
有双重性，包括实体法和诉讼法，因此不同于只适用实体法和只产生实体
法效果的行政契约。
第二部分行政诉讼中和解建立的必要性与可行性
一、行政诉讼中和解制度建立与否的争论
行政诉讼中能否采用和解是一个很有争议的问题。在缺乏实定法依
据的情况下，司法实践采用“协调”方式解决行政案件，理论界对此采取
不同的态度，有的观点立场不明确，如上文中提到的有些观点，有的观点
则坚决反对行政诉讼中和解制度的建立，有的观点则认为应该明确将行政
诉讼中和解制度吸纳到正式的制度中予以规范。本文主要对赞成和反对这
两大对立的观点进行介绍，这有助于我们对行政诉讼中和解更好的理解。
(一)反对的观点
行政诉讼法制定前夕，理论界就曾对行政诉讼能否适用调解有一定
程度的讨论，反对的观点曾经一度占优势成为主流观点，并且在立法中被
采纳，如前文提到的《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应
进行调解的通知》，行政诉讼法进一步将其予以明确的规定。至此，大多
数学者将不能适用调解作为行政诉讼的一个特有原则加以论述。主要理由
在于:第一，根据民事诉讼中和解的必要前提是当事人具有实体处分权，
行政诉讼的被告是行政主体，“其行使的行政权是法律法规授予的国家权
力的组成部分，作为法定的权力，行政主体只能依法行使，不得任意处分
。在行政诉讼中，行政主体除了依法提供证据以及行使其诉讼权利来证明
自己所作的具体行政行为合法、适当外，无权就争议涉及的行政权作出实
质让步。相对人也不能就行政争议涉及的行政权与行政主体讨价还价。”
4第二，行政诉讼中法院的职责不似民事诉讼中的职责—
只要解决当事人之间的纠纷，而是担负了监督行政主体依法行政的特殊职
责。这就要求其必须依照法律规范对被告行政行为的合法性进行审查，行
政行为合法的予以支持，不合法的予以撤销，从而对行政主体和行政相对
人之间的行政争议作出权威的裁判，同时实现对行政主体的监督，但无权
在行政行为合法与不合法之间促成和解。
(二)赞成的观点
尽管在行政诉讼制度建立的初期，上述反对的观点占优势地位并在
立法中予以承认，但是在当时也不乏赞成的观点。如有学者认为:调解原
则是人民法院审判工作的优良传统和成功经验，适合我国的实际情况;行
政诉讼与民事诉讼在我国长期不分，相互交叉，存在一定的联系和相同之
处;行政争议属于人民内部矛盾，通过人民法院的调解工作，使双方当事
人得以认识自己的违法之处，从而使纠纷早日解决:在许多情况下，行政
机关具有一定范围的自由裁量权，存在调解的基础。’另有学者认为:调
解是诉讼上的一项民主性的制度，双方当事人在调解过程中，摆事实，讲
道理，澄清事实，明辨是非，在互相谅解的基础上，共同按照法律的规定
解决争议，完全可以采用调解。并且认为行政诉讼中的行政机关虽然不同
于民事诉讼中的当事人，对行政法律关系没有自由处分权，但行政机关针
对具体的人和事依法行使自由裁量权，在自由裁量的范围内，和对方当事
人达成调解协议，也不是不可以的。2这两种观点的一个相似点是都认为
行政机关有自由裁量权，因此行政诉讼原被告之间有达成合意的基础。
二、行政诉讼中和解制度建立的必要性
(一)依法行政的要求
依法行政是行政法的基本原则，指的是行政机关依法行使行政权力
，或者说行政机关行使行政权力，管理公共事物，必需由法律授权，并依
据法律规定.法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评价的标准。2
先前的反对观点过多考虑了行政权的法定性，认为行政机关不能随意放弃
和处分法律规范赋予的职权，客观上将行政机关置于一种机械执法的地位
，忽视了行政机关执法的灵活性，将行政执法的灵活性与依法行政对立起
来，其实质是认为行政诉讼中和解完全是建立在行政机关废弛职权的基础
上，将行政机关对职权的处分等同于放弃职守。
(二)监督行政的要求
前文关于行政诉讼和解的现状中对司法实践中的作法己有零散说明
。现行行政诉讼法第51条确立了行政诉讼中原告撤诉和法院对原告撤诉的
审查制度，有学者将这一制度视为行政诉讼法立法目标实现的三大具体制
度之一。’该条的本意是对厦告诉权的尊重，并且通过对撤诉申请的审查
确保原告撤诉的真实意愿。但是近年来出现了原告撤诉率持续高涨的现象
，2全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，意味着法院在大多数情况下批
准了原告的撤诉申请，撤诉审查制度只是形式而己。不少学者通过调查发
现，原告撤诉的原因如下:原告认为行政行为正确;原告不堪诉讼重负;原
告担心被告报复;被告改变具体行政行为，原告满意;法院从中“协调”，
动员原告撤诉;被告通过威胁恫吓原告撤诉等。3在我国行政权强大，法院
缺乏独立性和权威性的制度环境下，后面的几种原因愈发凸显。被告改变
具体行政行为和法院“协调”动员原告撤诉与本文的论述主题—
行政诉讼中和解有着共通之处，即最终都是通过被告与原告的“合意”实
现诉讼程序的结束，不同的是前者没有必要的程序规范，后者则有相应的
程序保障。
第二部分行政诉讼中和解建立的必要性与可行性.............9
一、行政诉讼中和解制度建立与否的争论.............9
(一)反对的观点.............9 (二)赞成的观点.............10
第三部分行政诉讼中和解制度建立的具体构想..............26
一、行政诉讼中和解制度的适用范围.............26
(一)适用和解范围的标准说明.............26
(二)适用和解的范围.............28
二、行政诉讼中和解应遵循的基本原则.............31
(一)自愿原则.............32 (二)合法性原则.............33
结论
诉讼中和解正是为当事人在诉讼中通过合作解决纠纷提供规则的制
度设计。本文基于对我国行政诉讼中关于和解的立法与实践矛盾的反思，
通过对行政诉讼中和解制度建立的必要性和可行性以及被告具有处分权的
分析，提出我国建立行政诉讼中和解制度的构想，包括和解的适用范围，
基本原则，要件，程序，效力等问题。行政诉讼中和解终归是行政诉讼的
组成部分，其能否真正有效运行，要视整个行政诉讼制度的运行环境。尽
管行政诉讼在现行的司法体制下运行，存在诸多的问题，但是行政诉讼法
颁布十几年来的实践表明，我国的行政诉讼制度向着良性方向发展，在推
动依法行政中发挥了重要的作用，行政法治环境亦得到大大改善。相信行
政诉讼和解制度在这样的背景环境下会健康发展。
参考文献
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