华中科技大学硕士学位论文论作品角色的著作权保护姓名：徐启俊申请学位级别：硕士专业：法律硕士指导教师：易继明2011-05-21
华中科技大学硕士学位论文 摘 要 作品角色，也称作品中的艺术形象，通常是指在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人，也包括用语言表现的作品中的虚构人物。不经过作品角色权利人的许可而利用知名作品角色促进商品和服务的销售、或者将具有知名度和影响力的作品角色用于作品的创作，会侵害作品角色权利人的权利，从而招来侵权之诉。 因此如何保护作品角色权利人的权益、合理使用作品角色成为一个理论和现实的问题。在中外理论界和司法实践中，有商品化权保护和形象权保护之分。在中国，不论采用哪种保护模式都存在保护范围的有限性和进行新的立法的问题。本文从现有法律出发，主张利用著作权保护作品角色，以其他法律补充保护作品角色，从而形成作品角色保护的综合模式。 全文共分五部分。第一部分提出问题，并对中外研究现状进行述评，进而提出本文研究方法和主旨。第二部分对作品角色进行概述，说明作品角色的构成要素、分类、利用类型和权利人。第三部分论述作品角色著作权保护的合理性。第四部分论述作品角色著作权保护的条件。第五部分论述著作权对作品角色的不同类型和构成要素的保护。总之，由于作品角色源自作品，具有创造性，可以利用著作权保护作品角色。同时，在不能利用著作权保护作品角色时，可以运用其他法律对作品角色进行补充保护，这样，充分利用现有的法律构建作品角色综合保护网。 关键词：作品角色 独创性 著作权 保护 I
华中科技大学硕士学位论文 Abstract The character of works, also named the artistic image of works, usually mean person, animal or robot of works which appear in movie, television, animation etc. The character of works also includes the purely imaginative person of the works described in language. It will violate the right and interest of the obligee that making use of a well-known character of works to promote the sale of merchandise and service or taking advantage of the popularity and influence of the character of works to create works is without the permission from the obligee of the character of works, which will cause the lawsuit of infringement. Consequently it turns into a academic and realistic problem that how people protect the obligee’right of the character of works and use the character of works reasonably. In the theory field and juridical practice of China and foreign country, there is difference between using the merchandising right and the right of publicity to protect the character of works. In spite of adopting which kind of protection modes there exist that the protection scope is limited and new law is needed to be made in China. On the basis of the existing law we advocate to protecting the character of works by making use of the copyright and other laws additionally, and form the comprehensive mode of the protection of the character of works. The article consists of five parts. In the first part the problem is put forward, then the present condition of Chinese and foreign research is reviewed and the research method and subject of the article is put forward. The second part introduces the character of the works, explains the type of use and obligee, the composing factor and the classification of the character of works. The third part discusses the justifiability of using copyright to protect the the character of works. The fourth part discusses the condition of using copyright to protect the the character of fifth part discusses using copyright to protect the different type and composing factor of the character of works. In a word, because the character of works derives from works, it has creativity and can be protected by copyright. While we can’t make use of the copyright II
华中科技大学硕士学位论文 to shield the character of works, we may use other laws to protect the character of works additionally. Then we can fully make use of existing law to set up a synthesized net of protecting the character of works. Keywords：The character of works Originality Copyright Protection III
独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密□， 在 年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密□。 （请在以上方框内打“√”） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日
华中科技大学硕士学位论文 1 绪论 问题的提出 作品角色，也称作品中的艺术形象，通常是指在电影、电视、动画等作品中1出现的人物、动物或机器人，也包括用语言表现的作品中的虚构人物。随着电子和计算机网络技术的普及和发展，电影、广播、电视、动漫等娱乐文化产业的飞速发展，各种营销手段和广告业的进步，作品角色通过文学作品、卡通作品及影视作品等多种形式被描绘、刻画或塑造出来，深受公众的喜爱，并获得很高的信誉和知名度。超人、蝙蝠侠、蓝猫、唐老鸭、米老鼠、喜羊羊等作品角色从连环画，发展到广播剧、电视剧、游戏、最终到电影。随之而来的是作品角色对公众吸引力和知名度的不断提高，作品角色所具有的潜在商业价值和无形影响力成为人们推销商品和提升自身知名度的重要工具之一。对作品角色的商业化应用会产生巨大的经济利益和丰厚的利润，利用作品角色的再创作也会取得意想不到的成功。 美国沃尔特特·迪斯尼公司1974年产品年度报告显示该公司有超过1500万美元的收入来自版税，1978年该公司商品化机构卖出了价值2700万美元的商品；1978年星球大战的产品许可也带来了2500万美元的收入。2002年推销到美国的日本动画片及相关产品总收入为亿美元，是日本出口到美国钢铁总收入的4倍；2004年中国动漫产业总产值117亿元人民币，2005年动漫产业总产值达到1802亿元人民币，并且中国动漫市场还有1000亿元人民币的产值空间等待开发。风靡一时的卡通形象哈里·波特不仅带来丰厚的稿酬和巨额票房收入，而且生产印有哈里·波特形象的商品、魔法器件、仿制品等商业活动也为商家带来高额利润、给作家带来意想不到的收获。《哈里·波特》系列小说已经在全球售出了至少4亿册，并引带出了一个总值70亿英镑的附带工业产业。乔安妮·凯瑟琳·罗琳已 1胡开忠编著.知识产权法比较研究[M].第1版.北京:中国人民公安大学出版社,. 2吕海兰.中国动漫产业刚起步[J].中国科技财富,2007,(5):49～51. 1
华中科技大学硕士学位论文 经成为世界上最富有的女性之一，私人财富高达亿英镑。艾丽丝·兰多尔根据玛格丽特·米契尔《飘》（Gone With The Wind，又名《乱世佳人》）一书改3写成的《风逝》（The Wind Done Gone ），李安军等利用《西游记》中的作品角色创作和拍摄《西游记后传》，互联网作家江南利用金庸笔下的经典人物郭靖、东方不败、段誉等，创作《此间的少年》，描绘现代社会大学学子的生活历程。这些创作者利用前人成名作品中的作品角色创作新的作品，都取得很大成功并获得丰厚的回报。 因作品角色的不合理使用而产生权利之争也随之发生。1930年Nichols诉45Universal pictures Co.案，1966年IDEAL玩具公司诉FAB-LU有限公司案，19786年美国沃尔特·迪斯尼制片公司诉空中劫持者图书公司案，1994年美国沃尔特·迪7斯尼制片公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案，1997年冯雏音等诉江苏三毛集8团著作权纠纷案，2000年，圆谷制作株式社起诉广州连合科技电子钟表厂著作权910纠纷案，2008年腾讯状告康福尔加湿器擅用QQ企鹅形象，索赔40万。2010年11Infoport Management Limited公司诉黄梦莹侵权案。这些未经作品角色权利人的许可、利用作品角色创作新作品或者将作品角色用作商品的商标、包装等行为，侵害作品角色权利人的权益，从而招致侵权之诉。如何保护和合理利用作品角色，从而保护作品角色权利人的权益，成为一个现实的和理论的问题。 国内外研究现状述评 在国际上，美国大多数州都有商品化权立法，但没有联邦立法。美国学者从商品化权角度论述虚拟角色的保护。从美国判例来看，美国对作品角色实行的是 3Suntrust Bank V. Houghton Mifflin Co., 1257, 1259 (11th cir.,2001). 4Nichols V. Universal pictures Co., 119,at121(2nd Cir.,1930). ；.(BNA)500. 6叶京生编著.美国知识产权案例与评注[M].第1版.上海:上海译文出版社,～48. 7郑成思主编.知识产权研究（第二卷）[M].第1版.北京:中国方正出版社,～195. 8寿步,孙爱民,谢晨主编.知识产权名案新析[M].第1版.长春:吉林人民出版社,～14. 9陶凯元主编.冲突与平衡：广东法院知识产权审判十年巡礼[M].第1版.北京:法律出版社,～361. 10刘妍.腾讯状告康福尔加湿器擅用QQ企鹅形象索赔40万. 11黄伟.谁动了我的吉祥物？[N],中国知识产权报,. 2
华中科技大学硕士学位论文 著作权法、商标法、反不正当竞争法的交叉保护。日本法学界在20世纪70年代将美国的实践引入国内，并统称为商品化权，同时学者认为作品角色的范围包括：漫画和动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色；小说故事中依文字、语言表现出来的虚拟角色。实际上扩大商品化权保护的作品角色的范围。虽然日本法律没有明确规定商品化权，但学说上承认商品化权，并司法实践上保护作品角色，比如名古屋地方法院与名古屋高等法院就承认了商品化权。在日本司法界认为，将作品中的人物画像原封不动地复制并用于服务中的行为侵犯作者的著作权。例如，日本的一家汽车公司擅自将长谷川町子连环画中的“沙札艾桑”的头12部画像用于旅游汽车车身，法院判决认为侵犯原作著作权。德国著作权理论界及13司法界将作品角色保护分为角色名称保护及角色图像的保护。因此，德国学者对作品角色的认识和保护是从角色名称、角色图像两方面考虑，也即是作品角色是由名称、图像构成。对角色名称而言，独创性较低，很难给以保护，允许人们自由使用；但既使用名称，又使用原作部分情节时，会构成侵权；就作品图像而言，只要在后作品使用即会招致侵权之诉，即使是模仿也被禁止。世界知识产权局于1996年出版了《反不正当竞争法》及其注释，将著名角色的名称、形象纳入其保护范围。各国对作品角色的保护都进行了探索，并取得一定成效。但任何一种保护方式都只能适用于特定范围内的作品角色保护，不能保护所有的作品角色，也不能保护作品角色的所有方面，更不能适用世界各地。 在中国，现行法律对如何解决此类问题没有明确规定。在学术界对作品角色的保护，多数学者坚持商品化权保护模式。这种保护模式的依据1993年11月世界知识产权组织出具的专门报告。该报告将角色商品化定义为：权利人(或被许可人)与商品相联系地使用角色的必要人格特征，利用角色对消费者的吸引力，使潜14在消费者产生购买商品的欲望。为保护和合理利用作品角色，持商品化权保护模式的学者建议借鉴国外商品化权保护经验，在中国进行专门商品化权立法，运用专门法律保护作品角色。也有学者认为侵害作品角色权利人权益的实质是侵害了 12[日]半田正夫,纹谷畅男编.著作权法50讲[M].第1版.魏启学译.北京:法律出版社,. 13吴汉东等著.知识产权基本问题研究[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,. 14张敏丹、谈光丽.试论我国角色商品化权存在之必要[J].技术与市场,2009,(1):54. 3
华中科技大学硕士学位论文 作品角色的形象权，应该利用形象权保护作品角色。所谓形象权是指将真人的形象、虚构人物的形象、创造出的人及动物、人体形象等付诸商业性使用或营利性15使用的权利。持形象权保护模式学者建议进行形象权立法，利用形象权保护作品角色。 中国选择商品化权保护模式或者形象权保护模式去保护作品角色，都面临新的立法问题。立法需要一个过程，但因作品角色使用而发生的侵权之诉必须解决，因此只能利用现有法律去解决问题。从司法实践看，目前解决因作品角色使用而产生的纠纷大多选用著作权法解决，把作品角色放入作品著作权保护中去考虑，通过保护作品著作权实现了作品角色的著作权保护，维护了作品角色权利人的权益。同时商品化权保护模式和形象权保护模式都针对作品角色商业化利用中的权益保护，忽略了作品角色非商业化利用中权益保护。形象权保护模式只能保护真实人物形象或虚拟人物形象，忽略了其他作品角色的权利保护。 本文研究方法 本文从著作权角度，运用文献研究法、案例研究法、比较研究法以及理论研究法等方法论述利用著作权保护作品角色。中国著作权法虽没有明确规定如何调整因作品角色引发的权利之争，但通过对现有文献和中外案例比较研究发掘利用著作权保护作品角色的法律依据、理论基础，论述著作权对不同类型的作品角色及作品角色的构成要素的保护。 15郑成思著.版权法.第1版[M].北京:中国人民大学出版社,～302. 4
华中科技大学硕士学位论文 2 作品角色的概述 作品角色的概念及构成要素 作品角色，也称作品中的艺术形象，通常是指在电影、电视、动画等作品中16出现的人物、动物或机器人，也包括用语言表现的作品中的虚构人物。作品角色是创作者通过智力劳动创作出来，大多数作品角色是经过虚构和艺术性加工。即使现实中有作品角色的原型，但通过创作者的加工，加入了创作者的艺术性加工因素，作品角色具备了自身的个性特征，这种个性特征使作品角色与作品角色的原型区别开来。因此从本质上说，作品角色是一种虚构角色。作品角色因作品的传播和流行而为公众所知悉，甚至人们记不起作品的名称而对作品角色津津乐道，因为作品角色的鲜活形象给人们留下比作品更深刻的印象。随之而来的是作品角色的知名度不断提高和影响力不断扩大。作品角色被商业性利用，与一定的商品与服务相关联，会促进商品和服务的推销，带来巨大的经济利益；作品角色在文学、艺术和科学上的运用会取得意想不到的成功。作品角色的促销价值和再创作中的作用是作品角色需要法律调整、保护的根源。因为利用作品角色创作新的作品或将作品角色用于商品、服务标识与包装，如果没有经过作品角色的权利人的许可，则会引起侵权之诉。在日本司法界认为，将作品中的人物画像原封不动地复制并用于服务中的行为侵犯作者的著作权，例如，日本的一家汽车公司擅自将长谷川町子连环画中的“沙札艾桑”的头部画像用于旅游汽车车身，法院判决认17为侵犯原作著作权。那么作品角色借助什么去吸引人们关注，人们又根据什么去认识作品角色，这就是作品角色由哪些要素构成。 作品角色由哪些要素构成，人们凭借什么去认识作品角色。不同的国家、不同学者对这个问题的回答是不同的。美国学者就此问题的回答主要有三种观点。观点一、虚构角色包含两个独立的，具有不同法律意义的部分：（1）角色的名字； 16吴汉东等著.知识产权基本问题研究[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,. 17[日]半田正夫,纹谷畅男编.著作权法50讲[M].第1版.魏启学译.北京:法律出版社,. 5
华中科技大学硕士学位论文 18（2）角色的特征，包括外貌特征和性格特征。观点二、虚构角色包含以下要素中的一个或多个：（l）通用思想；（2）该思想的表达——以文本或视觉形象描19绘的“人物”；（3）名字。观点三：虚构角色包含三个可识别的具有法律意义20的部分：名字；物理的或视觉的外形；性格。 德国著作权理论界及司法界将作品角色保护分为角色名称的保护及角色图像21的保护。因此，德国学者对作品角色的认识和保护是从角色名称、角色图像两方面考虑，也即是作品角色是由名称、图像两个要素构成。对名称而言，独创性较低，很难给以保护，允许人们自由使用，但既使用名称、又使用原作部分情节时，会构成侵权；就图像而言，只要在后作品使用在前作品中作品角色图像即会招致侵权之诉，即使是模仿也被禁止。 我国有部分学者认为：一个虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成，个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等；情节是人物在特定生存22环境中的经历和故事；反应涉及对人的反应和对物的反应。通过以上中外不同观点的比较，作品角色至少应由三个要素构成：姓名（名称）、外表形象（图像）和特征（个性）。姓名（名称）是指作品角色在原作中的标识、称呼，以此给作品角色命名。外表形象或图像是作品角色通过原作向人们展现直观感受，对于影视作品、动漫作品等具备有形角色图像的作品角色，人们可直接凭借视角、听觉感受到；而对于语言文字作品而言，人们对作品角色形象的把握依赖于理解、想象和构思，因而具有一定不确定性。特征或个性是作品角色通过作品的故事情节、图像展示出来的具有独创性的特质，将作品角色与其他形象明显区分开来，并给公众留下深刻印象。作品角色的个性（特征）也是作品角色乃至作品独创性的集中体现。 作品角色的分类 18Brylawski, supra note 29 at 78. 19Brylawski, supra note 29 at 6. , The legal Right of Fictional charcters, 25 copyright .(ASCAP)35,37-38(1980). 21吴汉东等著.知识产权基本问题研究[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,. 22吴登楼.论虚构人物形象的知识产权保护[J].人民司法,1998,(9)：32. 6
华中科技大学硕士学位论文 作品角色广泛存在于文学或语言作品（如小说、评书）、电影作品、动漫作品、电视作品、游戏作品之中，可以根据作品角色存在的载体类型及其所具有的特征将其分为三大类： 文学角色 文学角色是指完全通过语言文字进行描述的虚构角色，比如出现在小说、评书中的作品角色。文学角色是用语言、文字符号描述出来的角色形象。其形象只存在于读者、听者的想象中，并不直接、客观显示于人的感觉器官。人们根据作者的描述，通过自己的想象，在头脑中将角色还原出来。这个过程是一个主观化的过程，在很大程度上取决于读者、听者的个人经验和思维方式。因此，同样的描述在不同人的头脑中形成的形象可以是近似的、但不可能完全相同。 卡通角色 卡通角色不同于文学角色，具有具体、特定的客观外形。在漫画、卡通电影、电脑游戏、电视系列剧等作品中以手工绘制或电脑制作的线条、色彩等描绘的卡通角色的视觉图像，很容易被人们感知，并留下深刻印象，从而具有很强的吸引力和较高的创造性。卡通角色很容易被用作商品或服务的标识、用于商品的包装和装横、或者直接被做成立体玩具，利用卡通角色知名度和影响力吸引顾客，从而促进商品和服务的销售。米老鼠、唐老鸭、奥特曼、铁臂阿童木、小熊维尼、蓝猫、喜羊羊等卡通角色都曾被商业化利用过。随着技术的进步，利用卡通角色创作新的漫画、卡通电影变得更容易。由于卡通角色具有鲜明的图像及个性特征，当卡通角色在商业领域、文艺和科技领域再利用时很容易进行同一性认定，如果不经卡通角色权利人的许可、不合理地利用卡通角色很容易被认定为侵权。因此，卡通角色很容易受到著作权的保护。如：1966年IDEAL玩具公司诉FAB-LU有限公23司案。在该案中，被告FAB-LU有限公司向市场推出标牌分别为“Randy”、“Mary Lou”的玩具及相配套系列服装，这两款美少女形象的玩具分别与 IDEAL玩具公司的注册商标为“Tammy”、“Pepper”的两款玩偶相同，实质相似，因此FAB-LU ；.(BNA)500. 7
华中科技大学硕士学位论文 有限公司被判侵权，标识为“Tammy”、“Pepper”的两款卡通角色得到著作权的保护。 视听角色 视听角色是出现在电影、电视剧、戏剧等作品中的，由一系列声音、图像相结合所形成的动态形象。视听角色有的由真人扮演，经过表演、拍摄而固定下来；有的通过电脑制作的系列声音、图像依时间序列组合而成；有的由真人表演加上电脑辅助制作并进行固定。视听角色具有卡通角色的图像，这种图像可以是单幅截屏所形成的类似美术作品的图像，亦可能是一系列单幅图像依时间序列运动所形成的动态形象，都具有有形可复制性，很容易获得著作权保护。 真人表演刻画出来的角色因同一个演员外形的原因，会产生不同视听作品中出现近似的视听角色，以及作品角色与演员近似的问题。对于近似角色由于其个性特征的刻画不同、创造性表现不一而得以区分，从而分别获得著作权的保护；演员出现在与原视听角色无关的场合时，人们也不会将演员本人与他所扮演的角色相混淆。演员的外形和视听角色的外形之间不能划上等号，视听角色固定化更多地依靠对其性格的刻画，以及由此而产生的个性特征及创造性。 作品角色的利用形式 司法实践中因作品角色利用而发生的侵权纠纷多为因作品角色利用者未经作品角色权利人的许可而将作品角色注册为商标、用作商品的包装或装潢、用于广告宣传等，这种商业化利用侵害了作品角色权利人的权益或没有给予作品角色权利人适当分享利用作品角色所带来的利益。利用作品角色进行改编、续写、临摹、戏仿等创作活动，如果没有经过作品角色权利人许可或者超出合理利用的范畴，也会引发侵权纠纷。这部分侵权纠纷在因作品角色不合理利用而发生的侵权纠纷中占较少部分。理论界学者们对作品角色的商业化利用进行较多的阐述，而对利用作品角色再创作关注较少。据此，可以将作品角色的利用分为两大类： 8
华中科技大学硕士学位论文 作品角色在文艺创作领域的利用 作品角色在文艺创作领域的利用是利用现有作品角色作为素材，通过改编、续写、临摹、戏仿等方法，创作出新的作品，这可增加社会精神财富、丰富文化产品。但不经过许可的利用他人作品角色创作新的作品，创造性不大或利用不当则可能构成复制或侵犯保护作品完整权。如鲁兆明创作《围城之后》，法学界对于其利用他人作品角色进行创作的性质说法不一，有的认为是侵犯书名权；有的认为是抄袭；有的认为侵犯了保护作品完整权；也有的认为不侵犯著作权，而是2425不正当竞争；还有的认为应属于合理使用范畴，不构成侵权。这些学术界的争议反映了利用他人作品角色创作时所面临的尴尬局面。不论续写作品是原作品中故事的后续、前传还是其他形式，最主要的特征在于续写作品使用了原作品中的虚构的作品角色。如果把原作品中的作品角色放入自己独创的情节、环境、场景中，讲述的是一个与原作品不同的新的故事，续写者可能模仿原作者的创作技巧和语言风格，但是世界各国的版权法都把创作技巧和语言风格归入公有领域，不能获得版权保护，他人可以自由使用；如果后创作的作品过多借用在前创作的作品的要素，包括作品角色，创造程度较低，甚至没有创造性，则构成对他人作品角色的复制。除非该作品角色处于公有领域，否则构成侵权。另外，著作权人可以自己利用自己创作的作品角色创造新作品，不仅取得意外的回报，还促进作品销售和延长作品角色的著作权保护期。乔安妮·凯瑟琳·罗琳通过创作以“哈利·波特”为中心角色的系列小说获得的大约5亿多美元版税收入。2007年7月21日《哈里·波特7》（即《哈里·波特与死圣》）仅仅一天就在世界各地售出了1100万26册，创下图书首发日销量的世界纪录。 作品角色商业化利用 作品角色商业化利用是将作品角色的名称（姓名）或作品角色的外部形象（图 24马晓刚,高华等编著.著作权案例百析[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,～90. 25李亮.论续写作品的著作权保护[J].河北法学,2005,(2):73. 26郭林.“罗琳现象”与知识产权品牌[N],牛城晚报,. 9
华中科技大学硕士学位论文 像）用作商品或服务的标识、商标、商品的包装或装潢、广告、使用手册等宣传资料上，从而让公众误以该产品或服务与某个知名作品角色、乃至作品角色的创造者及生产者存在某种联系，利用作品角色的吸引力促进商品或服务的销售。理论界和司法界将这种现象称商品化现象，1993年知识产权组织(WIPO)国际局出具报告将角色商品化权解释为：虚构角色的创作者、或者其他一个或多个经授权的第三人，对角色的主要特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得潜在的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。2720世纪30年代迪斯尼公司创作的米老鼠、唐老鸭、白雪公主等卡通角色后，成立一个专门对这些角色进行二次商业性开发的部门，向那些小件商品（如手表、T恤衫、帽子和填充玩具等）的生产者提供利用这些卡通角色进行市场运作的许可，取得了巨大的成功，并在随后的年代里得到迅速发展并取得丰厚的利润。1995年，28迪斯尼从商品化授权中获得的收入高达150亿美元。通过出售哈利波特电影、DVD和电子游戏版权，以及从哈里·波特的玩具、时装、首饰、游乐城等方面的提成，乔安妮·凯瑟琳·罗琳获得的收入也有几亿美元。2004年，《福布斯》杂志统计，乔安妮·凯瑟琳·罗琳的个人财富已经超过10亿美元，进入《福布斯》“全球富29豪榜”。 作品角色的权利主体 作品上存在著作权人和所有权人，在大多数情况下，两种权利人是同一人，但也存在二者相分离的情况。如果一件作品被著作权人转让他人或者受他人之托而为他人创作作品，则作品原件为他人所有，作品拥有者是作品的所有权人、享有作品著作权中的财产权，但不享有作品著作权中的人身权。例如，富翁甲聘请雕塑家乙为自己雕像，约定富翁甲付给雕塑家乙报酬、雕塑归甲所有。在此例中，甲为雕塑所有权人，乙是雕塑的著作权人。作为作品中最具创造性的部分（作品 27杨为国,薛佳佳,李品娜.动画角色商品化权的知识产权问题研究[J].湖北社会科学,2006,(6):134. 28 WIPO,Introduction to Intellectual Property :Theory and Practice, London:Boston, Kluwer law International,1997,at . 29央视国际.《哈里·波特6》全球同步发售 北京首日销售量创记录. 10
华中科技大学硕士学位论文 角色）同样有所有权人，如果作品角色因其独创性而独立成为著作权保护的对象，则作品角色也有著作权人。对于视听角色而言，作品角色扮演者，即表演者也会成为作品角色的权利人。表演者对其出演的单独部分拥有表演者权利。作品角色的原型，即作品创作时是以社会存在的真实人物形象作基础的，如《潜伏》中作30品角色的原型是李克农、钱壮飞、胡底等，《荷花女》中荷花女的原型是吉文贞31（艺名荷花女）。作品角色的原型也可能对作品角色享有一定的权利，如不受歪曲、丑化、恶意更改的权利。同时，作品所有权人、著作权人、表演者、作品角色原型对作品角色所享有的权利以及他们对个人自身所享有的权利要进行区分。在具体的案件中，某项权利被侵犯时，首先判断侵犯了作品角色的权利还侵犯了具体权利人自身的权利；其次权利属于谁所有，又如何维护。总之，作品角色的权利人包括作品角色所有人、著作权人、表演者、角色原型等。 30刘向上.<潜伏>原型的传奇人生[J].劳动保障世界,2009,(6):52. 31杨立新著.人格权法专论[M].第1版.北京:高等教育出版社,. 11
华中科技大学硕士学位论文 3 作品角色著作权保护的合理性 作品角色著作权保护的必要性 因作品角色的不当使用而发生著作权侵权之诉 作品角色的不合理利用引发的侵权纠纷需要从法律角度加以解决，而作品角色源于作品，因作品角色引发的侵权问题往往与作品的侵权联系在一起，所以解决因作品角色引发的纠纷首先是利用著作权法加以解决。作品角色使用发生的侵权之诉大多数发生在作品著作权保护期限届满之前，利用者在利用作品角色进行再创作或者对作品角色进行商业化应用，但没有经过著作权的许可和授权，因而被著作权人或者著作权使用者告上法庭。创作者没有处理好合理使用的限度或者自身对新作的创造力度不够，从而坠入剽窃的禁区。未获许可而商业化利用作品角色则是盗用，等同于盗窃智力成果，无疑是侵权。在现实中，较多发的案件是商业性盗用作品角色。 作品角色的巨大价值是发生著作权侵权之诉的原因 作品角色的商业化开发和利用会带来巨大经济益。湖南三辰卡通集团投资超过亿元从1999年开始制作大型动画片《蓝猫淘气3000问》，这部动画片播出后获得极大成功，取得可观的收益，“蓝猫”这个作品角色深受孩子们的欢迎和喜爱，可以与外来的卡通角色唐老鸭、米老鼠、铁臂阿童木等相媲美。湖南三辰卡通集团在成功推出动画片之后，又成功的在全国进行了“蓝猫专卖店”的招商。目前全国有二千四百多家“蓝猫专卖店”在售卖“蓝猫”VCD、图书以及“蓝猫”品牌32的玩具、文具等十多个行业六千多种产品。美国沃尔特·迪斯尼公司曾经来到中国进行卡通市场考察，最后得出结论：“蓝猫”卡通将成为“米老鼠”、“铁臂阿童木”之后，销售收入超过1000亿美元的国际性卡通品牌作品。美国沃尔特·迪斯 32张志宇.卡通“蓝猫”屡遭侵权 处境堪忧[N],法制日报,. 12
华中科技大学硕士学位论文 尼公司的1974年产品年度报告显示公司的版税收入超过1500万美元，1978年公司商品化机构卖出了价值2700万美元的商品；1978年星球大战的产品许可也给著作权人带来了2500万美元的收入。日本2002年推销到美国的日本动画片及相关产品总收入为亿美元，是日本出口到美国钢铁总收入的4倍。 利用前人作品中的作品角色创作新作品，会取得意想不到成功和价值。黑人作家艾丽丝·兰多尔根据白人作家玛格丽特·米契尔《飘》（Gone With The Wind， 又名《乱世佳人》）一书改写成的《风逝》（The Wind Done Gone），讲述美国南北战争时所发生爱情故事；李安军等利用《西游记》中的角色创作和拍摄《西游记后传》，描绘孙悟空等《西游记》中的作品角色历经艰险保护如来、重建神界秩序；互联网作家江南利用金庸笔下的经典人物，如郭靖、东方不败、段誉等作品角色，创作《此间的少年》，描绘现代社会大学学子的生活经历，取得很大成功。 有利益的地方就会存在利益的分配、调整和维护，如果传统规则和力量不能或不足以进行调整和规范时，必然产生利益之争，引发侵权之诉。这就需要法律作为强制力强的工具介入其中，进行必要的干预，这就是作品角色需要著作权进行保护的根本原因。 作品角色的著作权保护的法哲学根据 作品角色是作者创造性劳动所产生的智力成果，因作品产生而出现，因作品的传播而流行。作品角色受到人们的关注，一方面源于作品的知名度，另一方面来自作品角色本身的吸引力和知名度。作品角色具有使用价值和价值，需要著作权保护，其理论根据在于： （1）财产权劳动说 这种理论来源于约翰·洛克的财产权利理论，劳动创造了财富，劳动将财富从自然状态转为私有状态，成为个人专有的权利，但这种专有不是将公共资源中个人利用的部分划归私有，否则构成权力的滥用和资源的浪费，从而妨碍他人的自由。约翰·洛克的劳动财产理论包括三方面内容：每个人的劳动是属于劳动本人所有的；劳动使得劳动者从共有的自然物中取出一部分并使它脱离自然所安置13
华中科技大学硕士学位论文 的状态，劳动者成为该劳动成果的所有者，从而产生了财产权；任何人通过劳动33获得财产权利并不意味着任何人可以按其意愿尽量占取。知识产品同样是人们劳动的成果，尽管这种劳动更多地依靠脑力，或者说是一种智慧活动，但劳动本身并不排斥脑力，相反它从来就依赖于智慧，财产权劳动理论同样也为知识产权的34权利确定和保护提供了合法性基础。作品角色作为作品的核心部分，无疑是智力成果，应该受到著作权的保护。作品角色是作者付出辛苦劳动创造出来的，不论这种作品角色在被创造出来之前，是处于公共资源领域，还是作者从无到有的创造，作者都因为劳动而获得对作品角色的专有权，并利用这种专有权获得相应的收益和报酬以弥补自身的付出，这无疑是正当的、合适的。 同时从劳动创造价值角度看，出于公正和激励机制的思考，给予作品角色的著作权保护，无疑是有价值，作者付出了才智和劳动而取得金钱利益是正当的。对于任何国家而言，鼓励创作、鼓励学者努力从事研究活动都是明智之举，为达35到此目的，最简单最平常的办法莫过于保障他们对其作品所拥有的财产权。对作品角色而言，为了保障作者的权利，必须给予作品角色著作权保护。 （2）效益主义说 法律的设置的目的和宗旨是以社会利益最大化为目标，起着定分止争的作用。作品角色易复制性和能为多人同时使用，这两大特征相互结合便产生一种危险，使这些知识产品的创造者可能无法收回其“表达成本”(如投入到写作或作曲中的时间和努力、与出版社或唱片公司的谈判成本等)，因为盗版者只须花费较低的“生产成本”(如生产和销售书籍和CD的成本)就能以低廉的价格为消费者提供同样的产品而不必支付创造者的任何费用和报酬。作品角色创造者明了这种潜在的危险，就会打消生产具有表达价值产品的念头。因此我们必须通过赋予作品角色创造者在一定期间内生产其创造物的排他性权利，这样就能避免上述经济上无效率的结果发生。赋予创造者一定时期内的专有权的目的是消除垄断，因为垄断会阻碍竞争、会削弱著作权激励创新的功能。创造者对作品角色的垄断不仅可能降低著作 33屈晓爽著.表演者权利研究[M].第1版.北京:法律出版社,. 34易继明.评财产权劳动学说[J].法学研究,2000,(3):99. 35[澳]彼得·德霍斯著.知识财产权法哲学[M].第1版.周林译.北京:商务印书馆,～36. 14
华中科技大学硕士学位论文 权激励创新的动力，而且让消费者认为是有价值的作品(即使不是，对消费者而言至少也是有吸引力的替代品)的创造者向使用其作品的人索取大大超过其在竞争性市场所能获取的价格，从而阻碍智力产品的消费，进而降低经济效益。给作品角色著作权保护，因著作权是有期限的专有权，这无疑既可鼓励创作，丰富社会精神财富；又可以最大限度发挥知识产品效用和促进知识产品的再生，发挥作品角色的最大经济效益。 （3）利益平衡说 美国法社会学家罗斯科·庞德对法律与利益进行论述时，认为在研究法律时应关注人们的利益、目的和要求，应将法律看成是承认和保障各种利益、满足各36种社会需求的社会体制，在具体实施时应以最小的牺牲尽可能满足该体制。法律制度达到法律秩序目的的条件是：承认包括个人利益、公共利益和社会利益在内的某些利益；确保以上利益得到法律承认并使法律规范存在有效界限；在法律规37定的范围内尽量保障已被确认的利益。著作权法是法律的一种，也是确认著作权人、公众和社会在作品上的利益，并对不同主体的利益进行调整、协调，保持利益上的平衡，更好地促进文学、艺术和科学作品的创造。著作权法最后的目的是38通过激励，促进一般公共产品的艺术创造。2010年颁布的《中华人民共和国著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”著作权法存在并行不悖的双重目标：保护权利人的专有权利（作者或其他著作权人的著作权）；39促进在一般的社会公众利益基础之上更广泛的公共利益。著作权法一方面确认和保障创作者的权益，以鼓励和促进作品创作，另一方面，也让利用者和公众能够通过正当途径利用和分享作品的价值。作品角色作为创作者智力劳动的产物，创作者付出了智力劳动，因此创作者就作品角色享有知识产权并获得利益是公平、 36Roscoe Pound, An Introduction of the Philosophy of Law,New Haven,Yale University Press,1954,at 47. 37Roscoe Pound, In my Philosophy of Law,Denver,West Publishing Company,1961,at 261. 38Twentieth Century Music Corp. V. Aiken, 422 U. S. 151 (1975). 39冯晓青著.知识产权法利益平衡理论[M].第1版.北京:中国政法大学出版社,. 15
华中科技大学硕士学位论文 公正的，这也是促进创作的必要激励手段。另一方面，作品角色不为公众接触和使用，只是束之高阁、供少数人享用的奢侈品，这无疑不利于公众利益、不能充分发挥作品角色的价值、也不利于文艺和科技领域创作和发展。所以既要给予作品角色以保护，同时要让作品角色通过合法途径得到传播和利用。为解决这个问题，给予作品角色著作权保护是很恰当的。著作权是一种有保护期限的权利，可以保证作者在特定期限内享有对作品角色的排他性权利。作者通过自己行使或者授权他人行使著作权的部分或全部的权能，获取利益、弥补自身的智力劳动的付出。同时非著作权人可以经过授权或在著作权保护期限届满时接触、利用作品角色，满足自身物质和精神的需要。从以上的分析可以看出，通过著作权保护作品角色可以平衡著作权人、作品角色利用者、公众的利益，充分发挥作品角色的价值，促进文艺、科技的发展和繁荣。 作品角色著作权保护的可行性 从法律角度看作品角色著作权保护的可行性 （1）著作权法中概括性条款可作为作品角色著作权保护的法律依据 2010年颁布的《中华人民共和国著作权法》第3条第9款“法律、行政法规规定的其他作品。”第10条第17款“应当由著作权人享有的其他权利。”第41条第11款“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”这些概括性条款为作品角色获得著作权保护提供了法律依据。首先当作品角色能够成为独立的作品时，给予其著作权保护时要对其所属的作品类型作个认定。虽然在著作权法规定的作品种类中找不到作品角色这一作品类型，但可以就具体的作品角色进行个案处理。当作品角色体现为一幅画时，我们可认为它是美术作品；当作品角色以建筑形式表现出来时，我们可以认为它是建筑作品；当不能将作品角色纳入到具体的作品分类中时，我们可以认为它属于著作权保护的其他类作品。其次可以把创作者对作品角色所享有的著作权保护理解为保护作品著作权人的其他权利、与著作权有关的权益。 （2）对作品复制权的保护会延及作品角色的保护 16
华中科技大学硕士学位论文 作品角色是作品塑造的形象，是作品的核心和灵魂。保护著作权人所享有的、作品的复制权时必然附带地保护了作品角色。复制权是著作财产权中最为核心的权利，对作品及作品角色的利用首先从复制开始，没有复制是难以实现利用的。从复制行为所涉及的载体类型，可将复制行为分为：①从平面到平面的复制；②从平面到立体的复制；③从立体到平面的复制；④从立体到立体的复制；⑤从无40载体到有载体的复制。从复制固定的时间长短而言，可分为：永久复制、暂时复41制、瞬时复制。对作品角色进行利用就是对作品角色进行复制，这一过程也会涉及到对作品的整体或部分进行复制，可以从保护作品复制权的角度、利用著作权对作品角色加以保护。复制作品角色会侵犯作品著作权，因保护作品的复制权而使作品角色得到保护。1978年发生的Walt Disney Productions V. Air Pirates案中，被告Air Pirates公司使用了米老鼠基本形象，就个体比较而言与原告迪斯尼公司米老鼠形象有所不同，法院认为被告实际上是将原告创作的米老鼠的各个特征进行了一系列非常简单的重新安排和组合，因而侵犯作品的表达形式，构42成侵权，依据版权法承担侵权。该案中被告Air Pirates公司因使用米老鼠这个作品角色而侵害了迪斯尼公司的作品著作权，因而承担侵权责任。 （3）保护作品完整权与保护作品角色联系在一起 保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。对作品角色的歪曲、篡改会影响到作品的完整性，进而影响到著作权人和作品的声誉和名声；淡化或污损著作权人或作品在社会的形象，影响著作权人的潜在市场利益。因此从保护作品完整性角度对作品角色给予著作权保护。作家樊祥达创作《上海人在东京》小说，讲述一个上海女人在东京悲惨、辛酸的经历，并有偿许可上海电视台将小说改编、摄制成电视剧。但上海电视台改编电视剧时，极力美化日本人、丑化中国人，同时将小说中的女主人“白洁”改写为一个以自身贞操换取“保人”的低贱女人。这严重歪曲和篡改了原著、丑化了作品角色、损害了作者的声誉，因而被作家樊祥达以侵害作品完整权将上海电视台告上法庭。该案二审时经调解结案， 40王迁著.著作权法学[M].第1版.北京:北京大学出版社,～98. 41李扬著.知识产权法总论[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,. 42Walt Disney Productions V. Air Pirates,581 751(9th cir.,1978). 17
华中科技大学硕士学位论文 由此可见，保护作品完整性有时会与保护作品角色联系在一起。 从作品角色自身分析著作权保护的可行性 （1）作品角色的独创性使其成为著作权直接保护对象 作品角色之所以受到人们的关注和利用是因为作品角色具备相当的知名度和社会认同感，有潜在经济价值。同时能够被利用则表明其具备相对固定性和有形复制的可能，因此，作品角色可以成为受著作权法保护的作品。作品角色受到著作权保护则其应有适当独创性。对独创性的理解，早期英美法系国家采用“额头流汗”规则，即只要劳动成果包含了作者“独立的艰苦劳动”并具有实际价值，就可以满足版权法对“独创性”的要求。虽然“额头流汗”规则在一定程度上防止劳动成果被他人不公正地加以免费利用，但同时也阻止了他人利用前人劳动成果中事实和数据进行再创作。大陆法系国家对独创性的理解不仅包含“独立创作”，43还要求有一定高度的智力创造水平。独创性判断采用思想表达二分法进行判断。创作是一种艰苦的智力活动，包含有三个特征：①创作者有创作的意图；②创作者有创作的行为；③创作者有创作的结果，具备这些要素，就可认为具有独创性，44作品应受到著作权保护。同时著作权保护的是特有的思想表达形式，而不是思想本身，也不保护公有领域的素材和事实。我国对独创性没有明确界定，司法实践中只要具有独立创作完成、有一定程度的创造性的作品，即可获著作权保护，保护的门槛较低。作品角色因其独创性可作为独立的作品受到著作权保护，甚至作品角色的图像部分、名称部分都可作为独立作品受到著作权保护。 （2）作品角色是作品实质性部分 知名的、重要的作品角色是作品集中表现的对象，集中体现作者独创性劳动的部分，构成作品的实质部分。对于作品实质性的核心内容的使用必然不属于合理使用，有可能侵犯著作权人权利，从保护著作权人的利益角度给予作品角色著作权保护是必要的，也是可能的。当作品角色是作品中的核心时，整个作品的内容实质就是关键作品角色活动的记录时，作品角色与作品几乎合为一体，利用作品必然会使用到作品角色，保护作品也就保护了作品角色。 43王迁著.知识产权法教程[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,～39. 44郑成思,孟祥娟著.版权侵权认定[M].第1版.北京:法律出版社,～150. 18
华中科技大学硕士学位论文 4 作品角色著作权保护的条件 利用著作权对作品角色进行保护，调整作品角色所涉及的主体之间的权利义务关系，进行利益的分配与平衡，从而保护作品角色，维护作品角色权利人的权益。而作品角色直接获得著作权的保护必须是作品角色能够达到一定的标准，成为独立受著作权保护的作品；否则只能与产生作品角色的作品联系在一起，因该作品受到著作权的保护而得到庇护，即保护作品著作权时，作品著作权保护延及到作品角色的保护。这种著作权保护是对作品角色的一种间接保护，是因作品的著作权保护而间接进行作品角色的著作权保护。 作品角色直接获得著作权保护的条件 作品角色要直接获得著作权保护必须是该作品角色符合作品的构成要件,成为受著作权法调整和保护的作品。2002年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”依此规定，作品角色必须符合以下条件才可能成为著作权保护的作品：从出身看，作品角色必须直接源自文学、艺术和科学领域的创作；作品角色具有独创性，这既是对作品角色创造者的要求，也是对作品角色本身的要求；作品角色以某种有形形式存在，并具有可复制性；作品角色是一种智力成果。同时作品角色要想获得著作权的保护还必须具有合法性，不得与现行法律、公序良俗相违背；作品角色所代表或体现的价值观有碍社会的物质文明和精神文明进步，是很难获得现行法律的保护。毕竟著作权是一种依法保护的权利，依靠法律体系的强制力予以保护。 作品角色的身份要求 作品角色的身份也就是作品角色的来源。依据2002年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定，作品角色成为独立的、受著作权保护的作品必须是作品角色直接来源于文学、艺术和科学领域中的创作。这里有两个要求:一19
华中科技大学硕士学位论文 是作品角色源自于文学、艺术和科学领域创作过程中；二是直接来源于创作中。对于作品角色而言，因为作品角色源自作品，而作品是人们从事文学、艺术和科学领域创作的智力成果，作品角色继承了作品的出身，有了作品的血统，因而作品角色在出身于文学、艺术和科学领域创作中的身份上是不存在问题的。对于作品角色是否直接来源于文学、艺术和科学领域创作中的问题，我们还从作品角色的前辈身份上分析，作品受著作权保护表明作品是直接来源于文学、艺术和科学领域创作活动，作品角色来源于作品，在某种程度上间接来源于文学、艺术和科学创作领域。但作品角色与作品密切联系在一起，作品角色因作品的产生、传播而产生和传播，因作品的知名度提升而名满天下。在很大程度上，作品角色只是作品的一部分或者作品的另一面孔。因此作品角色从根本上说，还是直接源于文学、艺术和科学领域创作活动之中。另一方面，作品角色不可能来源于为创作活动提供条件或辅助工作之中，因为作品是创作活动的直接产物，从而决定了作品角色不是附属产物，也就决定了作品角色是直接来源于文学、艺术和科学领域创作活动之中。 作品角色具有独创性 45著作权的本质是独创性，意味着著作权所有人或者原告创作了作品。独创性是对受著作权保护的作品的要求，作品角色要获得著作权保护也必须具有独创性。一件作品必须对作品的作者而言是独创的，才有资格获得著作权保护。独创性意46味着一件作品被作品的作者独立创作，并拥有至少某种程度最低的创造性。因此独创性表现在：一是作品角色是作者独立创作完成；二是作品角色具有最低限度的创造性。 （1）独创性中独立创作 独立创作意味着创作者自己独立创作、作品来源于创作者的创作。独立创作排除将他人已有作品据为已有、冒为自己新创作的作品。即使是他人抛弃的原创、未发表的作品，得到该作品的人也不得将该作品视为自己创作的作品，更不能要 45[美]阿瑟·R·米勒,迈克·H·戴维斯.知识产权法：专利、商标和著作权[M].第三版.北京：法律出版社,. 46[美]斯蒂芬·M·麦克约翰.知识产权法：案例与解析[M].第1版.北京:中信出版社,. 20
华中科技大学硕士学位论文 求对该作品给予著作权保护，因为他没有从事对该作品的创作行为。但这并不否认创作者将自己创作的作品转让给没有从事创作活动的人或组织拥有，转让该作品全部或部分著作权的权能。独创性对创作者而言，意味独立创作、自己从事创作。创作可以是从无到有的创作过程，即创作出不曾出现的作品。人们观察世界的角度、方法不同，内心思想与情感世界也会不同，表达手段也是千变万化而各具行色，因此不同人创作的作品打上创作者的人格个性特征，作品出现雷同的可能性较小。如果偶然出现相同或近似的作品，只要证明在后创作者没有接触过先前已经存在的作品或者其他不存在抄袭的证据，即可认定雷同出现是一种巧合，后创作的作品仍是受著作权保护的作品。另一方面，创作者以现存的作品为基础创作新作品。当两件作品存在被客观认识的差异，差别不过于细微时，我们就应认为后创作的作品符合独创性中的独立创作性要求，新作品可以获得著作权保护，创作者仍然可能对自己所创作的作品享有著作权保护。 就作品角色而言，由于作品角色源自于作品，作品的独立创作性在一定程度上为作品角色所继承。但一个作品本身就借用他人作品角色进行再创作时，作品角色是否具有独立创作性时，则要具体分析。如果新创作的作品赋予该作品角色新的角色特征，这种作品角色虽有先前作品角色的印记，但已经被改造了，应该认为这种具有新特征的作品角色属于后创作者所有，具有独立创作性质，具有独创性的可能。如果出现在新作品中的作品角色与在先存在的作品角色有过多雷同，不具有独立创作的特征，则该作品角色对在后的作品创作者而言，无疑不具有独立创作，但对于在先作品创作者而言，该作品角色是其在创作作品时独立创作的，该作品角色仍具有独立创作性，具有独创性的可能。总之，作品角色因来源于作品，是可以满足独立创作性的要求，只是这种独立创作性的由来应视具体情况而定。 （2）独创性中的创造性 独创性中的创造性是指一定水准的智力创造高度。在早期的著作权法中，对于创造性的要求极低，依英国的“额头流汗”规则，只要创作人对作品的创作付出一点劳动，他就可以就该作品享有当然的版权保护。著作权理论进一步发展，人们对作品的创作提供资金、劳动等付出即可产生对作品享有版权的结果。这种21
华中科技大学硕士学位论文 版权制度对于促进早期的文学、艺术和科技的发展无疑有十分重要意义，但过泛的著作权授予与保护，缩小了知识产权的公众领域、阻碍新知识与新技术的传播、损害公众利益，也不利于文学、艺术与科技的创新与发展。所以人们在反思以往创造性标准同时对其加以修改，版权意义上的独创性中的创造性不仅仅是创造性，而且要是一定高度的创造性。对一定高度的理解，因国家、民族、个人的不同而有所不同。在英国，独创性是独立完成，加上对作品有足够劳动、技巧和资金的投入；在德国，独创性是作品表达具有多样化的可能，加上创作者表达的独立个性，也即是要有足够的创造性；美国与欧盟相同，独创性是独立完成，加上适当47的智力创造性。从以上比较中可以看出，德国对创造性要求最高，英国要求较低。2002年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”由此可见，我国对创造性要求是高于英国，而低于德国，与美国、欧盟相当，获得著作权保护的作品需要一定程度的创造性。 作品角色获得著作权保护，必须符合创造性标准，即作品角色具有一定程度的创造性。这种创造性不同于专利所要求的创造性，专利所要求的创造性是一种从未有过的创造性，是一种新颖性。新颖性要求专利的出现是前所未有，是空前的。著作权要求作品角色所具有的创造性不是要求作品角色是独一无二，也不要求作品角色一定不同于以前已经存在的作品角色。假如一个画家创作了一幅画，画上是一种怪异而具有美感的动物，碰巧这种动物在几十年前的某知名画家的画中出现过。但只要这个画家曾未见过知名画家所画动物的画、也未听说过该画家所画的动物的描述，那么，这个画家对其所画的动物，即作品角色享有著作权，可以就此作品角色获得著作权保护。对现实中存在人、物或现象的简单复制而产生的作品角色不能获得著作权保护，这类作品角色不具有创造性。例如将摄相机置于野外，随机拍摄大熊猫的生活情况，我们不能对此录像中的熊猫角色要求著作保护。但是对于动作电影片《功夫熊猫》中熊猫角色可以给予著作权保护，因 47袁晓东.独创性理论研究与实证分析[A].见梁慧星.民商法论丛(第16卷)[C].第1版.金桥文化出版（香港）有限公司,. 22
华中科技大学硕士学位论文 为功夫熊猫是作者创作的智力成果，是作者根据熊猫自然形象加以改造、加入作者的想象和构思，融合了作者对熊猫及武术动作的理解，是借助自然素材进行创作的产物。同时，创作者给“功夫熊猫”这个作品角色赋予了人性化的特征，具有不同于自然存在的熊猫的个性特征。这种鲜明个性特征充分体现了创造性的高度，从而使该作品角色符合一定创造性的要求，有获得著作权保护的可能。 作品角色的创造性是否符合著作权保护的要求要从多方面考察。首先看作品角色是否首次出现。如果作品角色是首次出现，前所未有，具有新颖性，无疑是具有创造性，满足著作权保护的创造性要求。这样的作品角色受著作权保护，其著作权与作品著作权一并归于作者。当作品角色不是首次出现，也就是作品角色不具有新颖性、在以前的作品或现实中出现过，要分两种情况进行考察。第一种情况是作品角色在现实世界中有其原型存在，这种原型可能是动物、人或者某种其他自然物。这时我们就要比较原型与作品中所表现的作品角色之间是否存在一定的差异性。换句话说，就是作品角色是否有不同于原型的个性特征？如果存在明显的个性特征，则该作品角色满足著作权保护的创造性条件，而且个性特征越明显则创造性愈突出，比如将自然存在的动物放入作品中，赋予动物人性化的思维、动作和情感，这种人性化的动作所代表的作品角色具有创造性。反之，只是将原型照搬到作品中，作品角色与原型相比、没有什么突出特点，则作品角色难以获得著作权保护。如果这种作品角色在作品占据重要地位，可能通过作品的著作权保护，庇护到这类作品角色；但如果这类作品角色本身在作品中就处于无关紧要的位置，则很难获得著作权的保护。第二种情况是作品角色在前人的作品中出现过。这又分两种情况，一是作者利用前人作品中作品角色进行再创作；一是作者没有利用前人作品中作品角色进行创作，只因巧合而雷同。当作品角色是因为巧合而相同或近似前人作品中的作品角色时，只要作者不曾接触、也不曾了解前人作品中的作品角色，新作品角色具有一定的创造性，即使在创造性方面与前人作品角色雷同，该作品角色仍然满足著作权保护的创造性要求，可以得到著作权保护。如果作者利用前人作品角色进行再创作，在创作中借鉴、引用了前人作品角色较多的特征，新作品角色与前人作品角色相比较，没有明显的、可客观识别的差别，则新作品中的作品角色是复制了前人作品角色，不具有创造性。如果23
华中科技大学硕士学位论文 将其放入前人作品中考察，具有创造性，则可获得著作权保护。这时著作权保护针对是在先作品中的作品角色。当新作品角色与前人作品角色存在差异性，具有自身独特个性，则具有创造性，可获得著作权保护。此时，新旧作品中出现的具有相同性、又有差异性的作品角色都可获得著作权保护。 总之，当作品角色从无到有出现时很容易带上创造性的痕迹，易获得著作权保护。当将自然存在的人、动物或其他自然存在物引入作品而产生作品角色时，如果作品角色与原型之间有一定差异性，即作品角色具有自身的个性时，该作品角色具有创造性，可获得著作权保护。当利用前人作品中角色进行再创作所产生的作品角色，与前人作品中存在的作品角色无明显差异性，则该作品角色不具有创造性；至如该作品角色在前人作品中考察是否具有创造性则应具体分析，有创造性则可能获得著作权保护。当利用前人作品中作品角色进行再创作产生的作品角色与之前已经存在的作品角色之间存在明显的差异，有鲜明个性特征，则具有创造性，能获得著作权的保护。作品角色的个性特征愈明显、在作品地位愈重要则更可能具有创造性，更容易获得著作权的保护。同时独创性既是对作品角色内容的要求，也对作者的要求，是作者自己所创造。独创性不能产生于是惟一表达的事实或现象，如果作品角色进入作品中由于自身天然属性所限，表达方式是惟一的或少数几种，创作者没有自由表达和选择的余地，则难以谈得上有创造性，也难以获得著作权保护。 作品角色具有有形复制性 作品必须是能够以某种有形形式复制的智力成果，必须能够让人感知、能够传播，才能对文化事业和社会发展起促进作用；不能以任何有形形式复制的智力成果，比如停留在大脑中的某首诗歌、某个画面、某种思想，无法让人感知，无法传播，尽管具有创造性，也无法获得著作权保护。能够以某种有形的形式复制，意味着只要具备以某种有形形式复制的可能性，不管事实上是否已经被固定，这48个要件就得以满足。但作品的有形复制性不完全等同于固定性。美国《1976年版权法》的第101条阐述了“固定”一词的含义：“作品固定在物理介质上指的是作 48李扬著.知识产权法总论[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,. 24
华中科技大学硕士学位论文 品由作者或经作者同意的他人放置于复制件（copy）或者录音制品(phonorecord)上，并且其稳定性和长期性要让人足以在大于瞬间的时间跨度内（more than a transitory duration）能对作品进行感知、复制或传播。由声音、画面或两者同时构成的作品，如果其录制与传播是同时进行的，那么其就被视为在转播时已经49得到了固定。”固定性强调事实上的固定；同时能够固定的，不一定都能复制。考古发现的维纳斯断臂雕像就不可能原样复制，只能制作近似的雕像。所以有形复制性不等同于固定性。有形复制性要求作品角色首先是有形的。有形性要求作品角色是一种能够被人们客观地感觉到的客观存在，是一种特定的表达形式，而且不同人对作品角色感觉应该近似，甚至一样。如果作品角色表现的是一种抽象物，甚至只是思想，人们对作品角色的感觉如同盲人摸象，那么这种作品角色很难说具有有形性。其次，复制性要求作品角色能够被复制和传播。这既是作品角色本身价值所在，也是作品角色受著作权保护的价值所在。一个不能被复制、被再次利用的作品角色既没有保护的必要，也没有保护的价值。所以不是所有作品角色都具有有形复制性，不是所有作品角色都可获得著作权保护。只有那些具有鲜明个性，具有客观存在的形式、能够被复制和再利用的作品角色才可能具备有形复制性，可以受到著作权保护。 作品角色是合法的智力成果 作品角色要成为著作权保护的对象，必须具备合法的内容和形式，体现一种法律、社会公德所不反对的精神价值，是一种智力成果。从智力成果角度而言，作品角色源自作品，因而是一种智力活动的产物，是智力成果。但对作品角色是否符合法律价值需求而言，不是所有作品角色都能够为法律所认同。体现损害法律、损害公共利益价值取向的作品角色是不能得到法律的认同，不能促进物质文明和精神文明建设；这种作品角色与著作权的宗旨相违背，不能获得著作权保护。只有那些符合法律的作品角色才可能获得著作权保护。 总之，当作品角色符合作品的构成要件时，并与产生作品角色的作品具有相对独立性时，作品角色可以从作品中被区别出来，作为一个独立作品加以对待。 49李响著.美国版权法:原则、案例及材料[M].第1版.北京:中国政法大学出版社,. 25
华中科技大学硕士学位论文 此时的作品角色能够不依赖于作品而获得著作权的独立保护。这类作品角色一般具有较突出的个性特征，不同于先前已经存在的相同或类似的作品角色，也不同于其原型；而且其具有有形复制的可能，有很大的价值。给予这类作品角色著作权保护是为保护其创造者的利益、补偿创造者创造活动所付出的代价。 作品角色间接获得著作权保护的条件 50著作权保护仅延及至作品中创造性因素，这反映了一条重要的著作权原则。这表明作品中具有原创性、创造性的因素是可以得到著作权的延伸保护。作品中的创造性因素的创造性必须具有两个条件才可以称得上是创造性。一是这些在作品中出现的因素具有创造性，二是这种创造性是在该作品中首次出现。如果某种作品因素具有创造性，但这种因素在先前已经存在的作品中就出现过，那么对于先前作品而言，这些因素是作品中创造性因素；而对于在后的作品而言，这些因素不是作品中的创造性因素。所以对先前存在的作品进行著作权保护时，会延及到这些因素的保护；而对在后作品进行著作权保护时，则著作权保护不会延及到这些因素的保护。就作品角色而言，当作品角色的特征不足以使作品角色成为独立的作品而获得著作权保护时，如果作品角色对作品而言是创造性因素，那么对作品进行著作权保护时必然会延及到作品角色的保护。因为作品角色是作品中创造性因素、是作品中创造性表达部分，对作品角色的引用也意味着使用了作品片断、部分、甚至全部，保护作品也意味着保护作品角色。作品角色在作品中被充分描述、个性特征十分明显；对作品角色的描述占据作品中很大的篇幅或者这种描述构成作品中最具创造性的表达；整部作品围绕该作品角色展开，作品角色的活动构成了作品本身。作品角色具有上述特征之一，则可认为作品角色是作品的创造性因素，可以受到作品著作权保护的延伸保护。 50[美]斯蒂芬·M·麦克约翰.知识产权法：案例与解析[M].第1版.北京:中信出版社,. 26
华中科技大学硕士学位论文 5 著作权对作品角色的不同类型和构成要素的保护 不同类型作品角色的著作权保护 作品角色广泛存在于文学或语言作品（如小说、评书）、电影作品、动漫作品、电视作品等作品之中，可以根据作品角色存在的载体类型及其所具有的特征将其分为三大类：文学角色、卡通角色和视听角色。 文学角色的著作权保护 文学角色是指完全通过语言文字进行描述的虚构角色，比如出现在小说、口头文学等文字语言中的作品角色。文学角色因为是用语言符号描述的，其形象只存在于读者的想象中，并不直接作用于人的感觉器官，读者根据作者的文字或声音的描述，通过自己的想象和构思，在头脑中将作品角色还原出来。这个过程是一个主观化的过程，在很大程度上取决于个人经验和思维方式。文学角色没有具体的、客观的外表形象，即使文学角色的图像、特征在商业领域或文艺创作中被运用，难以进行同一性认定，无法获得著作权保护。艾丽丝·兰多尔根据玛格丽特·米契尔《飘》（Gone With The Wind，又名《乱世佳人》）一书改写成的《风51逝》（The Wind Done Gone）。《风逝》引用了《飘》的作品角色、故事情节、布景、作品角色的相互关系、甚至经典对话，尤其在《风逝》前半部分更是大量引用《飘》。地方法院认定侵权，但上诉法院认为两者都是对历史事实引用、事实部分不存在创造性；黑人作家艾丽丝·兰多尔颠覆了白人作家玛格丽特·米契尔对黑人、白人以及美国南北战争的态度，是一种戏仿，不构成侵权。最后，上诉方Houghton Mifflin Company撤诉并向位于亚特南大的研究非裔美洲人历史的Morehouse 学院捐款，换取 Suntrust Bank及米契尔放弃对案件的追究。《飘》中的作品角色事实上没有得到著作权的保护。如果文学角色符合“充分描述”标准或“故事讲述”标准，则可以得到著作权的保护。 51Suntrust Bank V. Houghton Mifflin Co.,268 1257, 1259(11th cir., 2001). 27
华中科技大学硕士学位论文 （1）“充分描述”标准 “充分描述’标准是1930年美国著名法官汉德在处理Nichols V. Universal 52Pictures Corporation案中确立的。此后，该标准被广泛引用并被视为判断文学角色是否能得到版权保护的基础规则。该案的原告Nichols创作《阿弼的爱尔兰玫瑰》（Abie's Irish Rose）戏剧，并取得很大成功，被告Universal Pictures Corporation则拍摄一部与之内容相似的电影《科海恩斯与凯乐伊斯》（The Cohens and The Kellys），讲述的是一个犹太商人和一个爱尔兰人就两人的儿女之间的婚事而发生的矛盾、争吵到和解的故事。在本案的诉讼中，Nichols认为被告的电影是对自己的作品的情节和作品角色的利用，构成侵权。第二巡回法院审理认为，原告建构的故事情节来自于公有领域中的比较老的资料，因而不能主张对于它的占有，被告可以使用这些公有领域的资料和思想，不构成侵权。同时法官汉德在本案中提出了著作权保护不能仅限于作为整部作品的文本，还应当扩及对作品中人物的保护的观点，认为“他人作品中的情节可能与在先作品中的情节如此相似以至于构成侵权，这一点很少引起争议；对于脱离了情节的角色来说，这一点也是成立的。”“当一个角色若是被充分描述的话，就能独立于其最初出现在其中的故事而获得版权保护。”“描述越充分越能够获得版权的保护”这就是“充分描述’标准的产生，后来成为美国法院用以判断作品角色侵权的重要依据。Burroughs v. 53Metro-Goldwyn-Mayer，Inc.案就应用了“充分描述”标准判断作品角色的可版权性。在这个案件中，泰山（Tarzan）是个猿人，被描述成能够同其丛林环境密切合拍的个体、能够同动物进行交流、也能够体验人类的感情，是个有活力的、天真的、年轻的、温和的和强壮的作品角色。因此，法院认为泰山这个作品角色被清晰描绘了，具有可版权性，从而判决小说家埃德加·赖斯·勃勒斯胜诉、米高梅公司败诉。但法官汉德并没有说清楚究竟什么是“充分描述”的“角色”，只是指出了没有被充分描述的角色仅仅属于“思想”的范畴，而不能享有著作权保护。 52Nichols V. Universal Pictures Co.,45 F. 2d 119, at 121 (2nd 1930). 53Burroughs -Goldwyn-Mayer, (). 28
华中科技大学硕士学位论文 （2）“故事讲述”标准 54“故事讲述”标准是1954年在华纳电影公司诉哥伦比亚广播公司案中，第九巡回法院试图澄清汉德法官留下的疑团，即作品角色究竟应该被描述到什么程度才能认为具有版权性时新确立的判断标准。1930年美国当时最出色的犯罪小说作家德什尔·哈米特出版了他的小说《马耳他猎鹰》，塑造了冷静而又愤世嫉俗的私人侦探Sam spade的形象，取得巨大的成功。华纳电影公司以8500美元的价格获得了该小说所有的电影、电视和广播的权利，先后以该小说为基础拍摄了三个不同版本的电影。前两部电影上市后，市场反映平淡，但1941年拍摄的第三部则大获成功，使得公众对Sam spade的兴趣被再次激发出来。1946年哥伦比亚广播公司与德什尔·哈米特签订合同，获得授权每周播出一集名为《Sam spade历险记》的长篇广播剧。这个广播剧中除了Sam spade角色外，不涉及原小说中的任何其他要素，但广播剧同样取得很大成功。华纳电影公司认为拥有对Sam spade这个角色的广播权而起诉哥伦比亚广播公司，但小说广播权转让给华纳公司时完全没有提及小说中的作品角色是否在转让之列。审理该案的法官则认为：侦探小说的作者们都习惯于使用某个主要作品角色来讲述一系列的故事，如果作品角色只是用来讲述故事的棋子，角色就不在版权保护的范围之内；即使版权人转让了对小说《马耳他猎鹰》的所有版权，也并不意味着作者以后不能在别的故事中再使用其中的作品角色。作品角色只是被讲述的故事的“运输工具”，而“运输工具”并不随故事本身一同被转让，除非作品角色构成正在讲述的故事，否则不受版权保护。作品角色构成被讲述的故事标准使得文学和影视作品中作品角色的著作权保护难度加大，同时很难清晰地界定这个标准，因为这个标准的使用上很大程度上由法官酌定。如果一部作品自始至终围绕某个作品角色展开，进行故事描述，则该作品角色无疑是构成正在讲述的故事、应受到著作权的保护。故事讲述标准确定作品的作者使用自己作品中作品角色的正当性，并没有认可作者之外的人可以随意使用受著作权保护的作品中的作品角色。故事讲述标准为作品角色著作权保护提供了一个新的不太确定的判断方法。 54Warner Bros. Pictures v. Columbia Broadcasting System ,216 F. 2d 945 (9th Cir 1954). 29
华中科技大学硕士学位论文 这两个标准要求文学作品角色获得著作权保护必须具备较高的条件，当文学角色被充分描述或构成正在讲述的故事，人们对文学作品中作品角色印象相当熟悉与了解，一接触到有关的信息要素就会将其与该文学角色相联系，并产生相应的联想，此时的文学角色已经成为独立的著作权保护对象，受到著作权保护。 卡通角色的著作权保护 卡通角色具有具体、特定的外形。在漫画、卡通电影、电脑游戏、电视系列剧等作品中以手工绘制或电脑制作的线条、色彩等描绘的角色的视觉图像，很容易被人们感知，并留下深刻印象，从而具有吸引力。卡通角色从外表上就可感知辨别，很容易受到著作权的保护。卡通角色的外在表现上的相同或近似即构成侵权，因此卡通角色容易受到著作权的保护。 （1）卡通角色的相同构成侵权 卡通角色由于具有相对确定、易于进行同一性认定个性特征，容易得到著作权的保护。在美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案中，因55卡通角色的外表相同而构成侵权。原告美国沃尔特·迪斯尼公司控诉被告北京出版社、北京少年儿童出版社、新华书店北京发行所等单位未经其许可，出版、发行、销售的《班比交朋友》、《小飞侠的胜利》等9本《迪斯尼的品德故事丛书》中复制了沃尔特·迪斯尼公司的米老鼠、灰姑娘、彼得·潘、白雪公主等卡通形象，侵犯沃尔特·迪斯尼公司卡通作品的著作权。这个案件一审法院依据著作权法直接判决北京出版社停止出版和发行《迪斯尼的品德故事丛书》、向迪斯尼公司赔礼道歉并赔偿元人民币，二审法院维持该判决。在中国也有类似的案例。2008年腾讯公司因佛山市康福尔电器有限公司擅自将QQ企鹅形象用在两款加湿器上而向法院起诉，要求康福尔电器公司及销售商世纪百旺商贸有限公司停止侵权、赔偿经济损失四十万人民币及制止侵权行为支付的合理费用32544元，56并在《北京晚报》上赔礼道歉。朝阳法院认定加湿器上的企鹅形象与QQ形象“给 55唐德华主编.知识产权案例实录与解析精要[M].第1版.北京:研究出版社,～73. 56刘妍.腾讯状告康福尔加湿器擅用QQ企鹅形象索赔40万. 30
华中科技大学硕士学位论文 人的视觉感受一样”，尽管加湿器上的形象在翅膀和脚部有一定差别，“但通过一般人的视觉认知，两者有如出一辙的感受”，判决康福尔公司赔偿10万余元、停57止生产这两款加湿器；判决百旺公司立即停止销售涉案加湿器。从以上中外的两个案件可以看出，卡通角色被法院直接当作独立的作品，给予著作权保护。当他人未经许可或者不合理使用卡通角色，只要卡通角色相同即可认定侵权。 （2）卡通角色的相似也构成侵权 卡通角色的相似是指不同作品中的卡通角色进行单个比对时，难以找到两个完全一致的卡通角色；对不同作品中卡通角色进行特征概括之后会发现两个作品中卡通角色虽然外在形式相似而实质上却相同。1978年发生美国沃尔特·迪斯尼58公司（Walt Disney Productions）诉空中劫持者图书公司（Air Pirates）案就体现出因卡通角色的近似而被判侵权。在该案中，被告空中劫持者图书公司使用迪斯尼公司的米老鼠基本形象制作连环画，讲述不同于迪斯尼公司作品的故事。在迪斯尼公司的作品中，米老鼠是一个活泼可爱、勇于助人的正面形象，在被告空中劫持者图书公司的连环画中，米老鼠成了一个反社会的角色，满嘴脏话，甚至还吸食毒品。空中劫持者图书公司没有直接从迪斯尼公司的漫画中复制一个米老鼠，而是根据人所共知的米老鼠的特征自己画出了一系列的米老鼠，但法院判决空中劫持者图书公司败诉、美国沃尔特·迪斯尼公司胜诉。因为即使在迪斯尼公司拥有著作权的无数米老鼠的静态漫画中无法找到一幅和空中劫持者图书公司的米老鼠一模一样的漫画，但空中劫持者图书公司对美国沃尔特·迪斯尼公司米老鼠形象的使用，也绝非仅限于创意或思想部分，而是使用原告作品角色的表达形式。就漫画作品而言，作品角色是通过绘画这种艺术手法来加以表达的，作品角色单独的、静态的绘画本身就是美术作品，是受保护的；把许多对同一个作品角色的漫画放在一起来就看出该角色所具备的共同特征。美国沃尔特·迪斯尼公司的米老鼠身体每一部分都具有的、漫画家事先予以确定的共同特征，无论站着的、坐着的、跑动的还是摆出任何其他姿势的米老鼠都有长长的鼻子、圆圆的耳 57京华时报.商家擅用腾讯QQ企鹅形象 被判赔偿10万余元. 58叶京生编著.美国知识产权案例与评注[M].第1版.上海:上海译文出版社,～48. 31
华中科技大学硕士学位论文 朵等个性鲜明的特征。空中劫持者图书公司编辑出版的连环画杂志《空中劫持者滑稽故事》中所用的作品角色与迪斯尼公司受著作权保护作品角色相比，从个体上说，没有完全相同的，只有近似的；从作品角色的整体特征上说，两种作品角色的特征是一致的。因此两个公司的老鼠外形上不相同，实质上却明显相似，构成侵权，因此法院判迪斯尼公司胜诉，卡通角色米老鼠受到著作权的保护。 由以上分析可知，卡通角色因其形象的具体、固定，个性特征明显，容易进行客观的上相同或相似性认定，很容易受到著作权的保护。 视听角色的著作权保护 视听角色是出现在电影、电视剧、戏剧等作品中的，由一系列声音、图像相结合所形成的动态形象。有的视听角色是由真人扮演，经过表演、拍摄而固定下来；有的作品角色是通过电脑制作的系列声音、图像依时间序列组合而成的；有的作品角色是真人表演加上电脑辅助制作并进行固定的。视听角色具有明显的外表，对其进行复制必然构成对著作权的侵犯，这种复制包括从平面到立体、从立体到平面以及通过截图而实现的动态到静态的复制。只要构成复制则依著作权法给予视听角色以著作权保护。2000年日本圆谷制作株式社就广州连合科技电子钟表厂在没有得到授权和许可下，擅自采用株式社拥有著作权保护影像作品中的“奥特曼”的外观形象，用于生产、销售“天美时”牌闹钟的事件向广州市中级59人民法院起诉。法院认为：科幻英雄人物“奥特曼”（ULTRAMAN）形象的主要特征为“头部为头盔形，两眼突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突起物，无眉，无发，有嘴，方耳。”具有创造性，受著作权保护。而广州连合科技电子钟表厂制作与奥特曼外形近似的闹钟，并在包装盒上印有奥特曼简笔漫画形象、英文组成的名称标识，侵犯日本圆谷制作株式社对奥特曼的著作权。法院判定广州连合科技电子钟表厂停止制作、销售带有奥特曼特征和标识的闹钟，赔偿3万元人民币损失及律师费。法院依著作权法给予“奥特曼”的形象以著作权保护。对于视听角色的著作保护时，认定著作权侵权主要从视听角色的外部特征上进行同一性 59陶凯元主编.冲突与平衡:广东法院知识产权审判十年巡礼[M].第1版.北京:法律出版社,～361. 32
华中科技大学硕士学位论文 认定，同时观察视听角色的富有个性的特征或标识因素是否被侵权的作品所采用。特征相同或近似、个性标识被采用则可依法认定侵权，给予视听角色以著作权保护。 对作品角色构成要素的著作权保护 作品角色图像的著作权保护 作品角色图像因具有有形复制的可能，可以作为美术作品，得到著作权的保护。当他人对其作品角色进行利用时，复制作品角色图像部分，构成对作品著作60权的侵犯。冯雏音等诉江苏三毛集团公司著作权侵权案就是典型的例子。已故漫画家张乐平在1935年创作大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根头发的“三毛”形象，并以此作品角色为核心，创作《三毛从军记》、《三毛流浪记》等作品，深受人们的喜爱。江苏三毛集团未经许可，将已经进行著作权登记的“三毛”漫画形象作为商标申请注册并作为企业形象使用。张乐平的继承人冯雏音等发现后，立即向法院提起侵犯著作权的诉讼。法院根据江苏三毛集团复制张乐平继承人享有著作权作品角色“三毛”的事实，判决江苏三毛集团停止使用“三毛”、销毁库存的标有“三毛”形象的商标、赔偿原告方10万元。因此对作品角色图像的使用是直接侵犯作品角色的著作权，在进行案件处理时多将作品角色的图像直接当成作品、给予著作权保护。 作品角色的名称的著作权保护 作品角色的名称一般很难得到著作权的保护，当作品角色的名称与作品标题相同时，可以从保护作品完整性角度给予一定程度著作权的延伸保护。当作品角色的名称不与作品标题一致时，作品角色的名称很难得到著作权的保护；除非作品角色在社会上享有很高知名度和影响力时，而且这种名称不是通用名及其简单组合时，因这种名称独创性和影响力而得到著作权的直接保护。比如“五朵金花” 60任自力,曹文泽编著.著作权法原理·规则·案例[M].第1版.北京:清华大学出版社,～150. 33
华中科技大学硕士学位论文 61案中，“五朵金花”不能得到著作权保护，因为“五朵金花”四个字无独创性。“五朵金花”虽是该剧本的名称、是剧本的组成部份，不能囊括作品的独创性部份，不是法律意义上的、作品中的独创性要素，不能受到作品著作权保护的延及保护，即不能获得著作权的间接保护。同时“五朵金花”中的“五朵”是数量词。在云南少数民族语言中、自唐朝以来即以“金花”作为对白族妇女的美称，“五朵金花”就是指五个白族妇女。“五朵金花”这个词从总体不具有独创性，不能成为独立的作品，不能受到著作权的直接保护。“哈利波特”这个词具有较高的独创性则可以受到著作权保护。“哈里·波特”是乔安妮·凯瑟琳·罗琳创作的《哈里·波特》系列小说的核心角色，“哈里·波特”这个名称是作者创造出来。在《哈里·波特》小说出现之前不存在这个“哈里·波特”名称，“哈里·波特”名称是因为乔安妮·凯瑟琳·罗琳创作的《哈里·波特》系列童话小说的广泛流传而为人们认识、接受和熟悉，并产生很高的知名度。人们一旦看到“哈里·波特”这个词，就马上将它与《哈里·波特》系列童话小说相联系。“哈里·波特”成为人们心中一个专有名词，“哈里·波特”很高程度的独创性，使“哈里·波特”成为独立作品而受到著作权保护。“哈里·波特”是罗琳创作的《哈里·波特》系列童话小说中的核心人物，“哈里·波特”构成正在讲述的故事，从这个意义上说，“哈里·波特”这个作品角色也可以成为受著作权保护的独立作品。同时对于“哈里·波特”这个词及作品角色的使用无疑会借助了它的信誉和声誉，获取了额外的收益和成功；如果没有经过著作权人的许可就使用这个专有词，无疑有侵犯著作权人权利、损害权利人利益，对权利人不公平，因此对于类似的作品角色名称应给予著作权保护，而且因其较高的独创性和知名度能够获得著作权的直接保护。 作品角色特征的著作权保护 作品角色特征（个性）是作品角色通过作品的故事情节或图像展示出来的具有独创性的特质，作品角色的这种特点能够将其与其他形象区分开来，并给公众留下深刻印象。作品角色的特征表现在作品角色的图像、语言、声音，甚至经典 61中国法院网.“五朵金花”著作权纠纷终审宣判. 34
华中科技大学硕士学位论文 的台词或动作。在作品角色个性特征中那些具有较高独创性、能够进行有形复制并进行同一性认定的因素容易得到著作权的保护，如：作品角色的图像、声音。声音主要指作品角色在作品中所说的具有较高创造性的经典语言或者演唱的歌曲，经典语言和歌曲都可用于商品、服务的标识或营销的背景，从而促进销售作用。作品角色在作品中演唱的歌曲，这支歌曲是因为该作品角色而首次面世而出现、随该作品角色的流行和知名度的提高而流行。这样的歌曲无疑具有很高的独创性，应该受到著作权的延及保护或直接保护。 总之，不同类型的作品角色和作品角色的不同构成要素在特定的条件下能够获得著作权保护。但作品角色自身的特点及著作权的性质决定著作权对作品角色的保护是有限的和不足的。 从保护范围上看，文学角色因不具有具体、客观的外表，难以受到著作权的保护；文学角色的名称也会因为缺乏知名度或显著性而不能得到著作权的保护。作品角色的名称（姓名）只有在具有较高的知名度和影响力，而且作品角色名称本身具有独创性才可能受到著作权保护，但大多数作品角色的名称不具备这些条件，就难以获得著作权的保护。同时，著作权对作品角色的保护侧重于作品角色中可客观感知、有形部分，而且要求这种作品角色具有知名度或独创性，保护条件较高，一般的作品角色难以进入保护范围。 从保护期限上看，著作权法规定的著作权保护期是有限的：公民的作品的著作权（除署名权、修改权、保护作品完整权外）保护期为作者生前加上死后五十年；法人、其他组织所享有作品著作权保护期是作品首次发表或创作完成后五十年；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的权利（除署名权、修改权、保护作品完整权外）保护期为首次发表或创作完成后五十年。给予作品角色著作权保护的保护期原则上不能超过作品角色所在的作品保护期。如果给予长于作品保护期会妨碍人们对已届保护期的过期作品的使用，不利于文学、艺术和科学领域的发展，也缩小了知识产权的公有领域、损害公共利益。当作者利用作品角色不断创作新的作品时，我们就应对作品角色的特征进行分析，以最能体现作品角色个性特征的作品保护期为该作品角色的著作权保护期，否则，作者可35
华中科技大学硕士学位论文 能通过不断延续作品角色的寿命来延续已经过期作品的著作权保护期。总之，著作权是民事主体依法在一定时期内对其创作的智力成果所享有的专有权利，作品角色的著作权保护期不超出把该作品角色视为作品所享有著作权保护期，这种保护期是有限的。 36
华中科技大学硕士学位论文 结 语 综合以上论述，当作品角色的独创性达到著作权法所规定的作品标准时，可以把作品角色看成独立的作品并给予著作权保护；如果作品角色不够作品标准、具有创造性时，可以通过保护作品中具有创造性因素而给予作品角色间接保护，即通过作品著作权保护，延伸到作品中创造性因素——作品角色的著作权保护。作品角色的著作权保护包括对作品角色不同类型、不同构成因素的著作权保护。作品角色自身的原因及著作权保护的特点会造成作品角色著作权保护的遗漏、不足，所以要综合利用商标法、反不正当竞争法、专利法（外观设计）、侵权法和民法对作品角色进行补充保护。 作品角色权利人通过自己或者授权他人开发利用作品角色，让原作品角色在新的作品获得重生；通过再利用过程中赋予作品角色新的创造性因素，从而产生新的作品角色，使原来作品角色的生命在新的作品角色身上得到延续。在这方面，美国沃尔特·迪斯尼公司的做法很成功。美国沃尔特·迪斯尼公司不断推出新的以“米奇老鼠形象”为内容的动画、影视作品，通过延续米老鼠这个作品角色的保护期，从而延长已过保护期有关米老鼠的作品的保护，取得很大成功。同时通过将米老鼠注册为商标，不断许可使用和进行续期，达到防止作品角色进入公有领域，以获取作品角色声誉所带来的丰厚回报。 将作品角色注册为商标不仅可以通过商标权有效期的续展而打破著作权保护期的瓶颈，而且防御他人不合理地商业化利用作品角色。2010年Infoport 62Management Limited公司诉黄梦莹侵权案。假如当初离岸公司在创作“法制羊羊”和“律羊羊”时就对这两个角色进行商标注册，则可避免两角色的权利被侵犯。63商标的构成要件包括：显著性、合法性、标志的非功能性、在先性。商标的显著性相对于著作权的独创性而言，在创造性要求上是很低的，所以将那些不够著作 62黄伟.谁动了我的吉祥物？[N],中国知识产权报,. 63杜颖著.商标法[M].第1版.北京:北京大学出版社,～43. 37
华中科技大学硕士学位论文 权保护标准的作品角色用商标权保护起来是可行的、有效的。通过商标许可使用，收获著作权利益之外回报。 将著作权无法保护的、具有适用美感的作品角色申请外观设计专利，利用专利权对作品角色加以保护。对于外观设计，“新颖性”仅仅指有关设计同申请日以64前在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用的外观设计不相同或不近似。外观设计所要求的新颖性较低，有些具有特定外部形状的作品角色很容易满足这种较低新颖性的标准要求。作品角色权利人利用专利权阻止他人不合理利用作品角色，还可通过专利权保护期的续展和许可使用，获取意外的收益。 1996年世界知识产权组织颁布了反不正当竞争示范法，把与知识产权有关的不正当竞争行为归纳为五种：（1）假冒他人标识、形象；（2）淡化、丑化他人标识、形象；（3）对自己的商品或服务质量、价格、功能等进行误导；（4）对他人65的商品或服务质量、价格、功能等进行误导；（5）侵害他人商业秘密。将作品角色纳入反不正当竞争法保护范围。未经作品角色权利人的许可而使用作品角色进行促销，无疑属于“免费搭车”。结果是：一方面，社会成员都期望他人去创作，66自己可以无偿使用；另一方面，作者没有积极性，因为他的创作没有得到尊重。这不利于促进作品创作，也构成不公平竞争。同时对作品角色的大量使用，会引起作品角色、作者的知名度和声誉的淡化，对作品角色的丑化使用则直接导致作者和作品的名誉、声誉的受损。因此可以利用反不正当竞争法对作品角色加以保护，从而保护作品角色权利人的利益。 2010年7月1日实施的侵权责任法对民事权益采用列举加概括性方式进行表述，为人们将新出现的权益纳入侵权法调整留下了依据。当因作品角色使用引发的侵害符合侵权法上侵权构成时，可以利用侵权法进行救济。同时还可以运用民法上保护人格权、肖像权等权利的规定、以及公平原则和诚实信用原则处理因作品角色的使用而引发的权益之争，这对于作品角色权益涉及表演者或作品角色原型时更有效。 64郑成思著.知识产权论[M].第1版.北京:社会科学文献出版社,. 65叶小兰.论公开权保护模式的建构[J].江苏警官学院学报,2006,(6):59. 66杨延超著.作品精神权利论[M].第1版.北京:法律出版社,. 38
华中科技大学硕士学位论文 充分发挥各种法律在保护作品角色方面的优势，从而实现在现有的法律框架内给予作品角色充分保护，实现作品角色的权利人、利用者、公众之间的利益平衡、促进文艺市场的协调发展和作品角色的合理使用。 39
华中科技大学硕士学位论文 致 谢 斗转星移，寒来暑往，不知不觉中度过愉快的三年大学时光。在这三年感受到华中科技大学法学院的发展和壮大，学术午餐和名家讲座给我带来丰富知识，也开拓了思维境界。感谢华中科技大学法学院给予我学习、深造的机会，更感谢华中科技大学法学院为我选定易继明教授做导师。 易老师渊博的专业知识，严谨的治学态度，精益求精的工作作风，诲人不倦的高尚师德，严以律己、宽以待人的崇高风范深深地影响并激励着我。易老师对学生亦师亦友态度，读书会上诙谐幽默的风格，让我领略了大师的风范和虚怀若谷的情怀。在此谨向导师表示崇高的敬意。我的论文是在易老师的悉心指导下完成的。论文从选题、编写提纲、材料收集到论文框架和定稿，易老师都倾注了大量的心血，给了我细心的指导和不懈的支持。在此衷心地对易老师说：您辛苦，谢谢您。 在本论文的写作过程中得到杜颖教授、姜战军教授、焦洪涛老师、尹建国老师以及其他老师和同学的帮助，在此表示感谢，真心地谢谢你们。在我学习期间，各位任课老师的无私帮助和悉心传授为论文的写作打下了坚实基础，在此向他们致谢。同时感谢那些为华中科技大学教育事业默默工作、无私奉献的老师们和我的家人、同事们，是他们的理解、支持和分担让我更好地完成学业。 40
华中科技大学硕士学位论文 参考文献 （一）图书类： [1] 胡开忠编著.知识产权法比较研究[M].第1版.北京:中国人民公安大学出版社,2004. [2] 叶京生编著.美国知识产权案例与评注[M].第1版.上海:上海译文出版社,1998. [3] 郑成思主编.知识产权研究（第二卷）[M].第1版.北京:中国方正出版社,1999. [4] 寿步,孙爱民,谢晨主编.知识产权名案新析[M].第1版.长春:吉林人民出版社,2002. [5] 陶凯元主编.冲突与平衡：广东法院知识产权审判十年巡礼[M].第1版.北京:法律出版社,2006. [6] 郑成思著.版权法[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,1990. [7] [日]半田正夫,纹谷畅男编.著作权法50讲[M].第1版.魏启学译.北京:法律出版社,1990. [8] 吴汉东等.知识产权基本问题研究[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,2005. [9] 吴汉东主编.知识产权法学[M].第1版.北京:北京大学出版社,2000. [10]李扬著.知识产权法总论[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,2008. [11]刘春田主编.知识产权法[M].第2版.北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2003. [12]李明德,许超著.著作权法[M].第1版.北京:法律出版社,2003. [13]马晓刚,高华等编著.著作权案例百析[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,1993. [14]杨立新著.人格权法专论[M].第1版.北京:高等教育出版社,. [15]袁晓东.独创性理论研究与实证分析[A].见梁慧星.民商法论丛(第16卷)[C].第1版.金桥文化出版（香港）有限公司,2000. [16]李响著.美国版权法：原则、案例及材料[M].第1版.北京:中国政法大学出版社,2004. [17]屈晓爽著.表演者权利研究[M].第1版.北京:法律出版社,2010. [18][澳]彼得·德霍斯著.知识财产权法哲学[M].第1版.周林译.北京:商务印书馆,2008. [19]冯晓青著.知识产权法利益平衡理论[M].第1版.北京:中国政法大学出版社,2006. [20]王迁著.著作权法学[M].第1版.北京:北京大学出版社,2007. [21]王迁著.知识产权法教程[M].第1版.北京:中国人民大学出版社,2007. [22]郑成思,孟祥娟著.版权侵权认定[M].第1版.北京:法律出版社,2001. 41
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华中科技大学硕士学位论文 附录1 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 [1] 徐启俊.浅析教唆故意.职业时空,2009(7). [2] 徐启俊.浅谈高校档案工作的以人为本.今日科苑,2009(23). [3] 徐启俊.国有独资公司法人格否认制度探讨.全国商情 理论研究,2010(1). [4] 徐启俊.技术转让中限制性条款的立法考量.重庆 与世界,2011(1). 44
