目录
行政复议前置
司法考试行政复议法复习指导——行政合同
司法考试行政复议法复习指导——行政程序
司法考试行政复议法复习指导——行政复议概述
司法考试行政复议法复习指导——行政复议程序
行政复议前置
行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服,在寻求法律救济途径时,应当先选择向行政复议机关申请行政复议,而不能直接向人民法院提起行政诉讼;如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的,才可以向人民法院提起行政诉讼。
复议前置的具体情形包括三种,如下:1、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。
2、公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
3、纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议。
此外还有:工伤保险案件 (工伤保险条例53条:不服工伤认定结论);社会保险费的处罚案件 (社会保险费征缴暂行条例25条);价格处罚案件 (价格违法行为行政处罚规定16条);审计决定案件 (审计法实施条例46条);商标专利案件等。
这里请大家注意记清这些规定,考试多有涉及。
司法考试行政复议法复习指导——行政合同
【行政合同的概念】
行政合同是指行政机关为了实现行政职能,同公民、法人和其他组织经过协商达成一致设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。特征:
1、行政机关当事人是行政合同的主体特征;
2、对行政当事人自由的限制,行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征;
3、行政合同双方当事人承担更多的公法责任。
【行政合同的种类】
1、财产性行政合同。是指行政机关为了提高国有资产的适用效益及所需的货物和服务的效益而订立的合同。前者的典型形态是国有土地的出让合同。后者的典型形态是国家订货合同。
2、管理性的行政合同,是指规定行政管理职权的行使为内容的行政合同,典型形态是政府特许权协议。地方政府为了吸引投资吸引人才提供由于行政条件为目的,同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收,简化行政程序等内容的合同,也属于管理性行政合同。
【行政合同的订立和效力】
1、行政机关的缔约能力。是指行政当事人缔结行政合同应当具有相应的权利能力和行为能力。主要内容是行政机关是否可以缔结行政合同和缔结什么种类行政合同包括行政管理权限和财产债务清偿能力。享有缔结行政合同权利能力和行为能力的行政机关需要委托代理人订立行政合同的应当依照法律规定的条件进行委托,并对委托代理人的活动进行监督。
2、行政合同的形式应当依法决定基本排除当事人之间的自由约定,原则上应当采用书面形式,法律、法规另有规定的除外。
3、行政合同的内容,由当事人约定。行政机关在合同内容的协商中不得超越其权限并符合法律授权的目的和其他要求。行政合同的主要调控,除遵循民事合同法的规定外,国家行政主管部门可以依法作出规定。行政机关提出的合同格式条款,应当符合行政合同格式条款的法律规则,并经国家行政主管部门批准。
4、订立方式。行政合同的订立遵守要约、承诺规则原则上应当依法采用招标或者其他竞争性方式。不采用竞争方式订立合同的应当符合法律、法规和规章的规定。行政合同的订立程序和条件必须由行政机关和其他公共机构在订立合同以前的合理时间内公布。行政机关授予行政合同必须根据经过行政合同订立程序所形成的行政合同案卷,任何影响行政合同授予的指示和表示必须全部记入行政合同案卷。行政合同案卷的必备内容由国家主管部门规定。行政合同案卷可以供利害关系人查阅。利害关系人认为合同的授予考虑了案卷以外的因素,可以提出质疑,要求授予合同的行政机关立即提供书面文件说明立由关系人对行政机关的答复不满意的,可以向国家主管部门投诉。同行政机关订立行政合同的对方当事人,有义务注意行政机关权限范围和债务履行能力有权要求行政机关和其他机构提供相应的有效文件。行政机关在签订行政合同前,有义务向对方当事人提供证明其权限范围和证明其有履行债务能力的有效文件。
5、合同的效力。依法成立的行政合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记、备案等手续生效的,依照其规定。行政机关超越法定职权订立的行政合同应当无效;依据无效的具体星火怎那决定订立的行政合同无效;法律行政法规规定的行政合同无效的其他情形。
【行政合同的履行】
1、行政指导和监督。行政机关当事人可以依照法律的规定或者行政合同的约定对另外一方当事人正确及时履行行政合同的情况进行指导和监督。可以要求对方当事人提供反映实际履行情况的资料和说明可以提出告诫和整改一箭行政合同应当规定关于行政指导和监督的条款。行政机关的指导和监督活动违反法律规定和行政合同约定,造成对方当事人损失的,应当承担赔偿责任。
2、行政合同的变更和终止。
行政合同的继续履行将构成对国家公共利益重大危害、重大损失或者重大不理的行政机关当事人可以向对方当事人提出变更或者终止行政合同,并向对方当事人提供书面说明文件。书面说明文件应当包括变更或者终止的法律依据、事实根据、行政理由、补偿方式和数额以及其他相关试想对方当事人对行政机关说明文件内容不接受的,可以要求进行协商。因行政机关原因变更或者终止行政合同的,行政机关应向对方当事人提供经济补偿。行政合同应当规定行政机关提出变更或者终止行政合同的条款。该条款应当写明变更或者终止的条件,程序和补偿等事项。
司法考试行政复议法复习指导——行政程序
【行政程序的概念】
行政程序是行政机关实现其行政职能的方式方法的总称。
【行政程序法的原则】
当事人参与原则的基本内容是,在行政机关作出影响当事人合法权益的行政决定前必须给予当事人向行政机关表达自己意见的权利和机会,否则这种行政决定可以因为缺乏最低限度的程序正当性不能取得法律效力。
【行政程序的基本制度】
1、听证制度
2、信息公开制度是行政机关向公民、法人或者其他组织公开政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。
3、行政调查制度。关于行政机关获取公民、法人和组织的个人信息档案,从事商业经营和公共事业活动信息档案和有关证据材料的制度。首先是调查权限,行政机关必须根据法律授权的范围理由,依据法定程序进行。其次是调查程序,行政机关进行调查检查应当遵守有关单行行政法律法规的规定。
4、说明理由制度。是关于行政决定必须阐明其理由和真实用意的行政决策程序制度,特别适用于行使裁量权限和不利于当事人的行政决定。意义主要是防止行政专横和权利滥用,便于司法审查和法制监督,说明理由是最低程序正当性要求。
5、行政案卷制度。关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。意义是使行政决定建立于按照法定程序形成的客观事实之上规范认定程序和认定结果的权威性,排除外界对行政决定的不当影响和干预便利司法审查和法制监督。
司法考试行政复议法复习指导——行政复议概述
【行政复议的概念】
行政复议是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权,在当事人的申请和参加下,按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查,并作出裁决解决行政侵权争议的活动。是为公民、法人和其他组织提供法律救济的行政监督制度。行政复议是权利救济制度、行政监督制度。是一种行政行为制度,最后是一种行政裁判制度。
【行政复议的原则】
1、合法原则,要求复议活动对法律的服从具有与法律的一致性。
2、公开原则,应当满足和保障当事人和公众的了解权、监督权。
3、公正原则,禁止对任何一方当事人的偏私和袒护,平等对待申请人和被申请人,无论是在程序权利上还是在对实体权利的处理上。
4、及时原则,行政机关处理案件应当尽量程序简单时间短暂,以使行政争议较快得到解决,行政关系得到教款确定,行政制度得到较快恢复。
5、便民原则,行政复议应当将减少当事人的讼累和支出作为基本活动准则,如不收费,当事人选择复议机关、结案时间比较短等。
【可以申请行政复议的事项】
对公民和法人和其他组织合法权益造成侵害的具体行政行为,公民、法人或者其他组织可以申请行政复议:行政处罚、行政强制措施、许可行为、确认行为、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、保险金或者最低生活保障费的行为、认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。
【行政复议的排除事项】
不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。
不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
【行政复议申请人】
申请行政复议的是认为自身合法权益收到侵害,并依法提出复议申请的公民、法人或者其他组织。
有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。申请人可以委托代理人代为参加行政复议。外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,享有与中国公民、法人或者其他组织相同的申请权。
【行政复议被申请人】
1、作出具体行政行为的一级人民政府和它的工作部门是独立被申请人;
2、以共同名义作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人;
3、作出被申请具体行政行为的行政机关在申请提出时已经被撤销,继续行使其权限的行政机关是被申请人;
4、法定授权的组织作出具体行政行为,公民、法人或者其他组织不服提出行政复议的该法定授权组织作为被申请人;
5、行政机关的派出机关和以自己名义作出具体行政行为的派出机构,该派出机关和派出机构为被申请人。
【行政复议第三人】
同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。第三人可以委托代理人代为参加行政复议。
【行政复议机关】
1、对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。
2、对省、自治区、直辖市人民政府以外的地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。不能向上级人民政府的工作部门或者向更上一级人民政府申请复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。
3、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照行政复议法的规定作出最终裁决。当事人不得对国务院的最终裁决提起行政诉讼。
4、对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;
5、对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;
6、对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;
7、对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议;
8、对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。
司法考试行政复议法复习指导——行政复议程序
【行政复议的申请】
1、申请时间。公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。知道之日是指了解具体行政行为内容之时,当场交付的按照交付的时间计算,其他方式送达的按照送达的具体方式计算。
2、申请形式:申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。
【复议申请的受理】
1、受理和受理的期限。行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。 除上述情况规定外,行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
2、对行政复议机关无理拒绝受理的处理。公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理。
3、行政复议申请的移转。申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,属于其他行政复议机关受理的行政复议申请,接受申请的县级地方人民政府应当自该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。接受转送的行政复议机关应当根据关于受理的规定在法定期限内作出有关受理的决定,但是受理时间,从收到转送之日起计算。
【行政复议与行政诉讼的关系】
法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。法律规定行政复议机关作出终局行政复议决定,当事人不得提起行政诉讼。一是国务院的裁决。二是省、自治区、直辖市人民政府对确认自然资源所有权或者使用权的复议决定。
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
【具体行政行为在行政复议期间的执行力】
行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:被申请人认为需要停止执行的; 行政复议机关认为需要停止执行的; 申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的; 法律规定停止执行的。
【行政复议的审理】
1、审查方式。行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
2、举证责任。行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政作为的证据、依据和其他有关材料。被申请人不按照规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关可以决定撤消该具体行政行为。而且直接负责的主管人员和其他直接责任人员还将收到警告、记过、记大过的行政处分,构成犯罪的,将被依法追究刑事责任。
3、查阅材料。申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。
4、证据收集。在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。申请人和第三人可以在行政复议过程中收集证据。如果被申请人向复议机关提出取证要求复议机关认为有必要时可以作出调查取证的决定,证据收集的过程开始于行政复议机关对复议申请的受理,结束于行政复议决定的执行完毕。
5、撤回申请。撤回的条件是提出撤回的申请并说明理由,撤回必须出自申请人的意愿,如果发现撤回申请有强迫动员等违背人真实意愿的情形,行政复议机关可以不准许撤回申请;撤回的时间是申请被受理以后复议决定作出之前。撤回的效果是终止正在进行的行政复议。
【行政复议的决定】
一、对有关行政规定和行政依据的审查和处理。
1、申请人在申请行政复议时,一并提出对行政规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在30日内依法处理;下级行政机关制定发布的应当责令下级行政机关限期撤销和修改,也可以由行政复议机关直接作出决定予以撤销;复议机关制定发布的由行政复议机关直接予以撤销。无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
2、行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。
二、对具体行政行为的决定。
1、决定程序。行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出审查处理意见意见,行政案件情节简单事实和法律问题清楚,就可以由经行政复议机关的负责人作出对法制机构的处理意见作出同意的表示形成最终的行政复议决定,如果复议案件情节复杂,事实和法律问题比较多就应当由行政复议机关的负责人集体讨论通过后,作出行政复议决定。
2、决定种类。
维持决定:使该行为保持或者取得法律效力,条件是具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的
履行法律职责的决定:确定存在被申请人应当履行的法定职责和存在没有履行职责的事实,以及这种不履行对申请人的合法权益构成了侵害和行政违法,其次要且定继续履行法定职责仍然由实际意义和法律意义。并规定履行的期限和履行的法定内容。包括确认不作为违法和履行法定义务两个方面的内容。 被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;
决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。撤销是使具体行政行为丧失或者不能取得法律效力的行政复议决定。具体行政行为北撤销后就不再有而且以后也不会有法律约束力,除非复议决定本身丧失法律效力。变更决定撤销原来的具体行政行为,使其丧失或者不能取得法律效力然后行政复议机关对有关事项作出新的权利义务安排和处理。作出变更决定的情形,使原来的具体行政行为失去效力后仍然存在有待处理的事项,行政复议机关认为应对拿过由自己作出决定的事项。确认决定是原来的具体行政行为确实构成违法,但是由于客观情况变化使得撤销和变更已经没有实际意义。重新作出具体行政行为,是对具体行政行为作出撤销或者确认违法决定后仍然存在需要行政机关作出处理的事项,行政复议机关要求被申请人履行职责作出处理决定。但是被申请人不得以同一事实和理由作出与原来的具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。四种决定适用的条件:主要事实不清、证据不足的;适用依据错误的;违反法定程序的;超越或者滥用职权的;具体行政行为明显不当的。
3、行政赔偿
申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。
【行政复议决定的执行】
条件是行政复议决定开始生效,有关义务人没有履行行政复议决定规定的义务。
1、行政复议决定生效:依法在法定期限内作出行政复议决定;超过期限会产生当事人提起行政诉讼的法律后果。依法制作行政复议决定书并加盖印章。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
2、被申请人不履行义务及其执行措施。情形一种是完全不履行,另一种是无正当理由不及时履行。有权采取执行措施的是行政复议机关或者有关上级机关,采取的执行措施是责令被申请人限期履行。
3、申请人不履行义务的条件是申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定或者不履行最终裁决的行政复议决定。维持具体行政行为的行政复议决定,由作出原具体行政行为的行政机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行;变更具体行政行为的行政复议决定,由行政复议机关依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。
PAGE
PAGE 1