浅谈债权人的保护
关键词：债权人保护 债的保全诉讼 证据 执
The Initial Study of Protection of Creditor
Wu S
Abstract： The credit crisis obstructs the development of the economy
greatly and thus strengthening the protection of creditors is put on the
agenda. Although civil law has already adopted an aggressive activity to this,
the civil procedure law as the guarantee of procedure can not make great
progress
This text makes a preliminary exploration on how to strengthen the
protection of creditors, involving the establishment of the procedure of the
debt's preservation, adjustment of disadvantage in the proof system of
creditors, rectify of excessive predilection for the debtors during the period
of enforcement
Key words： the protection of creditors procedure for the preservation
of debt evidence enforcemen
当今世界，经济发展端赖资 金融 通，而资金融通则端赖良好的信用，信用可谓市场
经济正常运作的基石。然而， 中国 的市场经济发展到今天，却为信用危机所困，现实中
出现许多恶意逃债损害债权人利益的情况。这其中有道德、人性等多方面的因素，但 法
律 作为 社会 关系的调整器，其对债务人利益的偏袒与对债权人利益的忽视对信用危机
的形成也有不可推卸的责任。亡羊补牢，未为晚矣。于是，立法者把加强对债权人的保护
提上了议事日程。法律之所以由偏重于对债务人的保护转向两者兼顾，加强对债权人的保
护，有两个主要原因：一是因为经济发展，债权在社会生活中逐渐处于优越地位，信用的
重要作用及其在现实中的严重缺失，使立法者认识到加强对债权人保护的必要性和迫切
性；二是基于对“债务人是弱者”这一一贯的内心指引的反思。立法者不再认为债务人必
然是经济上的弱者，从而在法律上给予其特别的保护。因为，将债务人一律视为弱者的观
念与实际情况已相去甚远。 现代 经济社会中，借钱生钱已成为很多商人的生财之道，即
使财力雄厚的大公司也常向银行或民间举贷，成为债务人，债务人已不是穷人的代名词；
而且，在信用危机的当代中国，究竟是债权人处于优势，还是债务人处于优势？从“借钱
的是爷爷，要债的是孙子”的俗语中看得一清二楚，如今的杨白劳已翻身做了主人，而黄
世仁则在借出钱后成了仰人鼻息的可怜虫。市场经济是信用经济而不是赖帐经济，为遏制
赖帐经济的形成和加剧，促进市场经济的健康发展，加强对债权人保护无疑应成为立法的
努力方向。民法为加强对债权人的保护，不仅不断充实债的担保制度，使所有权保留、让
与担保等更有利于债权人保护的新型担保方式日益涌现；而且给予债权人更多的救济手
段，如在合同法中规定了债权人代位权、撤销权两种债的保全方式，力求使本来倾斜于债
务人的法天平重归平衡。然而，法律对债务人利益的偏好不仅体现在民法上，更体现在民
事程序法上，加之任何实体权利的实现都需要程序的保障，如果不从程序上加以矫正和配
合，立法者欲加强对债权人保护的努力也将无法落实，最终成为美好的幻想。因此我认
为，如何从程序上加强对债权人的保护，也应成为民事诉讼法 研究 的重要课题。本文便
拟从加强债权人保护的角度，从保全程序、证据制度、执行程序三方面，对民事诉讼法的
完善提一点自己的看法
一、为债权保全提供程序保
针对实践中出现的债务人怠于行使到期债权，归还到期债务和低价处理财产，恶意逃
债等情形，解决严重的“三角债” 问题 、债务执行难问题，新合同法规定了债权人代位
权和债权人撤销权，为债权人债权的实现提供了实体法上的救济途径。而对这些权利如何
实现，合同法只规定采取诉讼方式，如何具体实施则未予明确；最高院《关于适用〈中华
人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对其行使虽作了一些细化规定，但仍嫌语焉
不详。对债权人代位权和撤销权的程序规定应由民法还是民诉法进行，有学者发出“民
法，给程序以应有的地位”的震耳发聩的声音[1].我承认这种观点蕴藏着很大的合理性，
确实民法从总体上忽略程序机制，尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法规定带来了不良
后果，改变在民法中不得规定民诉程序的内容、在民诉中看不到实体权利规范的现状，采
取适当渗透的立法技术的设想很是精彩，但这并不否认民诉法规定债权人代位权和撤销权
行使程序的必要性，而且，这主要是民诉法的任务，民法学者可以参与甚至起主导作用，
但不能因此就将之划入民法的地盘。因为：首先，实体法与程序法分离是世界法制文明进
步的标志，是各国一致的做法。虽然实体与程序本就有割不断的内在联系，严格的分立必
然导致一些弊端，采取适当渗透的立法技术是理想之选，但适当渗透的前提和立脚点是相
互分立，这个大前提不能变，否则就是法律 科学 的倒退，而且，相互渗透是适当的，不
是越俎代庖，也不是一方取代另一方；其次，程序法在中国传统上不受重视，至今法律界
“重实体，轻程序”的现象仍十分严重，在这种程序法未受到足够重视的情况下就提倡相
互渗透，易导致民事实体法吞并民事诉讼法，未免为 时尚 早，不合时宜。 历史 表明，
包罗实体法和程序法的“大民法”必然是实体法决定、吞并程序法，这无疑与现代法律文
明的“程序公正”背道而驰。因此，我认为民法、民诉法应适当渗透，但要在分立的基础
上进行，民诉法应规定债权人代位权和撤销权的行使程序。在规定债的保全程序方面，民
诉法应着重考虑以下几个问题
1、修改原告适格的严格规定，给债权人以诉讼法上提起代位权诉讼、撤销权诉讼的
合法依据根据《民事诉讼法》第 108条的规定，原告必须与本案有直接的利害关系，而在
代位权诉讼和撤销权诉讼中，代位权人不是其要求代位的债权债务关系的直接权利主体，
撤销权人也不是其所要撤销的法律关系的直接权利主体，债权人与次债务人之间并没有直
接的法律关系，也即没有直接的利害关系，而合同法又给予其当事人适格的法律依据，这
就在实体法和程序法的衔接上出现漏洞和矛盾。合同法的规定无疑是正确的，有助于减少
债权人的损失，维护其合法权益，故我们应反思的是民诉法关于“原告必须与本案有直接
的利害关系”的规定是否过于严格，不再适应复杂的现代生活的需要。事实也确实如此。
现实中存在许多并非与案件有直接的利害关系，而是存在法定权益的情况，都因为于“民
诉法”无据而求告无门。本来，一种利益为法律所明确规定就成为法定权益，就应受到包
括民诉法在内的法律的保护，而“直接利害关系”与法定权益的不同[2]，法定权益的范
围大于有直接利害关系的范围的情况，就造成一些法定权益得不到民诉法的承认和保护，
导致法律保护出现真空地带。而采“原告对本案存在法定权益”的规定，保护面更宽，也
可给债权人提起代位权诉讼和撤销权诉讼提供了民诉法上的合法依据，建议修改民诉法时
采纳之
2、在体例上，应规定独立的债的保全程序，以适应债的保全诉讼的特点之所以要规
定独立的债的保全程序，是因为试图将之纳入其他程序的思路都行不通
思路之一，将其与普通程序不做区分，在一审程序中加以规定
思路之二，将之放在财产保全程序中
思路之三，将之放在执行程序中
事实证明，以上思路都行不通，只能考虑另辟蹊径，设计独立的债的保全程序，而这
就需要我们开动脑筋，广为借鉴，对债的保全程序与一般民事诉讼的差异进行深入研究，
以求民诉法体系构建的内在统一性
3、合理改造“归库原则”，坚持对债权人的平等保护最高院《关于适用〈中华人民
共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位
权诉讼经人民法院审理后，认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权
人与债务人”，这一作法是针对“归库原则”的低下的效率而提出的。立法者力图建立一
种激励机制，认为给予行使代位权和撤销权的债权人以优先受偿权，更符合实际和具有操
作性，可促使债权人更积极地行使权利，而不是消极地“搭便车”，使债务人坐享其成，
并论证其符合诉讼经济原则、“不告不理原则”、公平原则，[3]其用心不可谓不良苦。
但是，“债权平等原则”历来为各国法所遵从，这种做法很明显地违背了债权平等原则，
不能解释优先效力的来源，混淆了物权与债权的区别，不符合合同的相对性；如前有行使
代位权而得到胜诉判决的情况，就对后面提起代位权诉讼的其他债权人极为不利。传统民
法规定“归库原则”，为大多数国家所取，说明其是有很大的合理性的，虽然其存在效率
低下、麻烦的弊端，但对债权平等、公平保护的理念应予坚持，可考虑对归库原则的改
进。如财产先有法院保管，规定一定合理的等待期，看是否有别的债权人提起诉讼，在这
些人中按比例清偿，如此可兼顾法理与效率，何乐而不为
二、提供合理的证据救济手
耶林在其名著《为权利而斗争》中，针对 1872年的德国法指出，“我们的普通法所
提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。……为了从债权人那里夺
回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据 理论 为债务人所能办
到的更为有效的手段。……这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。……即万不得已，与
其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。”[4]值得思考
的是，我国的证据制度是否也存在该问题呢？答案是肯定的
比如说，在证据上将非法等同于未经同意。1995年 3月 6日最高人民法院在《关于未
经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用 问题 的批复》中指出，证据的
取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同
意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这
里将“非法”与“未经同意”间划了等号，认为只要未经同意就是非法证据。但问题是，
未经同意为什么是非法的？除去少数侵害隐私权的情况，债权人为证实债权的存在而未经
同意录音录像，既不会违法，又能证明案件事实，为何不能作为证据采用？我们知道，在
信用危机的 社会 里，不再是债权人处于优势，而是债务人处于优势，因此， 法律 应加
强对债权人的保护。但诉讼法却坚持“非法=未经同意”的立法，这无疑是不利于对债权
人的保护的。如果一个债权人借出钱时未打借条，又不能在事后以电话录音等方式来证
明，得不到法院的保护，那确实是债权人的灾难，债务人的幸运了。这样的规定，是对债
务人的滥施宽容，是对债权人利益的公然漠视，会使债务人丧失对法律的信心，转而自力
救济，由此导致犯罪。笔者就曾听说过有个债权人因私自的录音不被法院采信，追债不
成，遂怒而雇佣黑社会的人绑架债务人，逼其写下欠条，因此锒铛入狱的案例，这里就不
能只怪债务人法律意识淡薄了吧，法律本身似也应检讨一下是否对债务人过于偏袒，而对
债权人过分苛责了？另外，该等式也是违背国际惯例的，是对“非法证据排除规则”的误
解。[5]该规则通常只适用于刑事审判，并不适用于民事诉讼中私人保全证据的行为。在
西方，只要私人保全证据的行为未构成犯罪，取来的证据哪怕具有非法因素也可以用。美
国也并非不承认这种“未经允许而私录的录音、录象”，如著名影星金凯利主演的《大话
王》中就在法庭上播放了某私人侦探偷录的通奸录音带，而如果美国法不允许私拍、私录
的音像作为民事诉讼的证据，那我们就很难理解为何美国有那么多私人侦探的存在。民诉
采取“谁主张谁举证”的原则，不承认公民私自的录音录像是证据，直接限制了当事人的
举证资源，当事人保全证据的权利缩小了，很多事实就无法证明，债权人的利益就得不到
保护。连支持该司法解释的学者都承认，这进一步削弱了当事人本来就不充分的举证资
源，存在一定的负面效应。[6]“民法学者和诉讼法学者把对债务人抱有的同感同样给予
了犯罪人，由此在许多情况下利用犯罪人受保护而被害人不受保护的方式试图限制其权利
的行使”，这“是对法理念的暗杀，堪称学问侵害法感情的罪恶之中尤为令人生畏者”，
[7]诚哉斯言！因此，应承认公民未经他人同意私自录制的录音录像，只要不构成犯罪，
就能作为证据使用，以适应社会对保护债权人利益的需要。对该司法解释，实践部门也开
始反思其合理性。如在关于完善我国民事诉讼证据制度的座谈会上，吉林高院的同志就提
出，在如原物灭失或当事人、证人已死亡或其他无法再行收集证据等等特殊情况下，对违
法收集的证据可不一律视为无效。昆明中院虽认为以偷录、窃听等非法手段取得的视听资
料无效，但认为确属原始书证、物证或无法再收集的证人证言，经查证属实，可以作为认
定事实的根据。[8]可见，实践中是对其网开了一面的。而最高院的司法解释对法院系统
具有普遍约束力，实践中的灵活做法毕竟有违规操作、师出无名之嫌，应在修改民诉法或
制定证据法时予以明确
又如，撤销权诉讼中，举证责任由债权人承担。但常有这样的尴尬：在债权人对有偿
行为行使撤销权的情况下，债务人与受让人恶意串通的现象较为普遍，而对于受让人的恶
意，债务人是难以积极证明的。因此应考虑使用推定受让人具有恶意的举证 方法 ，以保
护债权人的利益。债权人行使撤销权，其举证责任应当以撤销权成立的客观方面为限，若
债务人的行为为有偿行为，则推定有偿行为的相对人（受益人）具有恶意，[9]相对人若
能证明其不知有害债权的事实，可免其责任。但是举证责任的倒置，应有法律的明文规
定，我国合同法第 74条并未明文规定对相对人具有恶意的举证责任的倒置，如此债权人
行使撤销权似不能推定相对人具有恶意，而这无疑是不利于债权人保护的，故建议民诉法
修改时对举证责任倒置的情况加以扩充
另外，为加强对债权人的保护，我国法律对间接证据的运用规则、间接反证的运用、
举证责任的合理分担等，都还有进一步 研究 和改进的必要
三、改变偏袒债务人的规定加强执行力
执行程序的目的在于确保债权尽快实现，满足债权人债权，只是基于保障基本人权的
理念，才将保证债务人及其所抚养亲属必要的生活资料排除于强制执行的范围之外，此外
不应对债务人法外施恩。然而，现行民诉法执行程序却处处为债务人着想，对债务人过于
宽容甚或偏袒，对债权人则近乎苛责折磨，这主要体现于以下三方面
1、执行通知：“逃债”的督促程序？民诉法第 220条要求执行员在强制执行前应向
被执行人发出执行通知书，责令其在指定期间履行，逾期则强制执行。该规定存在两个问
题：一是判决书上载明了履行期限，而这里的“指定期限”显然不是判决书确定的履行期
限，而是法外施恩的额外宽限，法律自行贬低了法院生效判决的效力和权威；二是“执行
通知”在实际上成为督促债务人逃债的“督促程序”。对有履行能力而诚实的债务人（被
执行人）而言，其通常会自觉履行生效判决中的义务，发不发执行通知意义不大；而对有
履行能力而意欲逃债的债务人来说，执行通知则象是一纸提醒、督促其在规定期限内转
移、隐匿财产以逃债的“鸡毛信”。如此，不仅诱发了债务人隐匿财产后逃跑，也束缚了
执行法官的手脚-至少在发出通知前和在通知规定的期限内不能对有逃跑可能的债务人采
取强制措施[10].这无疑是法律自己在打自己的嘴巴，其降低了执行的效率和效果，更显
示了法律对债权人利益的漠视和保护不力
2、多次的失当宽限：幸福的债务人与可怜的债权人除前述第 220条规定的额外宽限
期外，民诉法第 226条、第 229条又分别给予债务人在查封、扣押后的宽限期和强制迁出
房屋或土地的宽限期，这样，我们幸福的债务人就在享受了漫长的诉讼程序、判决书所规
定的履行期间这些时间利益的基础上（这些时间段常会带来可观的 经济 利益），又获得
三次宽限，而我们可怜的债权人却要在熬过了耗人心力和时间的漫长诉讼后，还要忍受时
常中断的执行程序，等得精疲力尽、两眼望穿，似乎犯错的是他，活该他受罪，谁让他借
钱给人家了呢？但是有钱、借钱是错误吗？不是啊！这样的强制执行程序，有哪个债权人
在耳闻身受后还敢于轻易借贷？如此，资 金融 通和正常的社会流转程序如何保障？债权
的长期难于实现，还可能使部分债权人对公力救济失去信心，转而求助于私力救济，从而
增加社会的不稳定因素。越是信用低的社会，越是需要强有力的执行程序。面对我国给予
债务人多次宽限的强制执行程序，我们确实要反思其是否太过于偏袒债务人利益了
3、不当的管辖规定：地方保护主义的源泉
为方便执行才规定的地域管辖原则-“由被告或原告住所地人民法院管辖”，却引起
了地方保护主义和争管辖的结果，本地法院为保护本地区的债务人，对外地债权人消极怠
工，一毛不拔，肥水不流外人田；对外地债务人则欲痛下杀手而难于执行，导致全国范围
内判决、执行的分裂和矛盾。这无疑从总体上破坏了司法的正义性。司法是正义的最终保
障，而执行则是司法的最后一个环节，执行的非正义性就导致人们对公力救济的失望，导
致信用制度因缺乏有效的救济而进一步崩溃，从而阻塞甚或摧毁整个社会的资金流通机制
实践表明，宽容、软弱的执行制度会使债权长期得不到实现，从而损害正常的民事流
转程序，并增加社会的不稳定因素。因此，修改民诉法时，应在执行方面抛弃“债务人是
弱者”的陈腐观念，确立保护债权人的思想，取消执行通知和其法外开恩的“指定期
间”，将“查封、扣押”后的宽限期改为准许债务人在拍卖时及时清偿债务（这样即可使
债务人免于被拍卖财产，又不致拖延债权的实现），变更地域管辖原则为“由与双方当事
人住所地域相邻的同级地域人民法院管辖”，从而扭转对债权人保护不力的局面，克服地
方保护主义，加大审判和执行的公正性和效率
加强对债权人的保护是民事法律的新课题，面对这一新课题，民法学界已经做出了积
极的反映，民诉法学界却还讳莫如深，这说明民诉法学界在这方面的研究落后了，应奋起
直追，共同为信用经济的建立、 发展 营造良好的法律环境
参考 文献
[1]参见：崔建远《民法，给程序以应有的地位》，载《 政治 与法律》1998年第 2
期，《思考与断想》
[2]法定权益不一定是有争议的法律关系所包含的权利，即不一定是当事人在法律关
系中实体权利的体现，法定权益也不直接源于当事人所争议的法律关系中的权利，而是像
代位诉讼这样是一种与争议法律关系的间接关系。参见：张卫平《论代位诉讼》，载《诉
讼法学新探》第 662页， 中国 法制出版社，2000年版
[3]参见：曹守晔《对合同法中代位权的理解与适用（下）》载《人民法院报》
（京），2000年 3月 12日，第 3版
[4]参见：耶林著、胡海宝译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争》，
中国法制出版社，2000年 110月版，第 47—48页
[5]美国民事诉讼法的证据排除规则中并不包括私录的录音、录象，很难将之归入证
据排除规则中的任何一种。参见杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊著，张茂译：《美国民
事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1998年 9月版，第 119页—141页
[6]参见：毕玉谦《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年 12月版，第
26页
[7]参见：耶林著、胡宝海译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争》，
中国法制出版社，2000年 110月版，第 49页
[8]参见：黄松有《民事证据制度研究中的若干热点问题（下）-完善我国民事诉讼证
据制度座谈会综述》，载《民事审判指导与参考》2000年第 2卷，第 294—295页
[9]参见：王利明主编《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社，1998
年版，第 48页
[10]参见：于泽军：《修改民诉法，克服执行难》，载《法制日报》，2000年 4月 9
日
