论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿
最高人民法院于 2003年 4月 28日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用 法
律 若干 问题 的解释》（以下简称解释），该解释于 2003年 6月 1日起正式施行。其中
明确规定了买受人在 5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无
效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其
承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了 社会 的广泛关注与
热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学 理论 与法律规定两个方面
对该规定进行深入的 分析 ，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探
讨。一、 房屋可否作为商品关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行
的法律中并没有对其进行明确规定。《 中国 大百科全书》从 经济 学的角度对“商品”
一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义
内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体
现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应
该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品
也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如
果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上
的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经
营范围的房地产 企业 来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合
前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢
了。二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据由于房屋可以作为商
品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保
护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用
《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护
法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华
人民共和国消费者权益保护法》第 49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经
营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增
加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法
的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法 理学 界普遍认为由于我国基本
上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着
对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿
的必要，所以我国早在 1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规
定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护
法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据
是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国
城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定
本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这
并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可
惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指
出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解
释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵
化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性
赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点
特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵
活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔
偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但
是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法
解释 内容 的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第
33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体 应用 法律、法令的问题，进行解
释。五届人大第 19次会议于 1981年 6月 10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关
于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法
令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于 1997年 6月 23日发布的《最
高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第 4条却规定：“最高人民法院制定并发布的
司法解释，具有法律效力。”但全国人大常委会于 2000年 3月 15日通过的《中华人民共
和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），
而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚
的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确
时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对
于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何
具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的
也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越
权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益
保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就
是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为
时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽
管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释
的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据
不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。三、 司法解释中规定可以主张要求承担
惩罚性赔偿的具体情形根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张
要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们
的足够注意。下面笔者将具体进行分析：1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受
人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人
在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实
际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样
并不会 影响 到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到
“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交
付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此
才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经
支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法
得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇值商榷。因为在这种情况
下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而
更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后
无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违
约后处理，合同法第 94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解
除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人
一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债
务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行
为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 而此种情形就正好适用于合
同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情
形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及
间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何
法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能
适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这
两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。
2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目
的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三
人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖
合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最
多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，
这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯
罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面， 究竟赔偿多少为
宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现
这两部份的 法律 中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适
用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事
责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判
决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是
法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比
追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵
害原买受人的合同债权时（也就是合同法 理论 上所称“第三人侵害债权”），第三人应
当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔
偿吗？因此，此解释也给以后这方面 内容 的立法带来一定的困难或障碍。3、 出卖人订
立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房
预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订
合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合
同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合
同法》第 52条、《中华人民共和国房地产管理法》第 37条、第 38条的强制性规定，因
此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并
不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合
同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款
时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同
无效的原因。但是，该解释却又在第 2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与
买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明
的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。
我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成
立时来判断。合同法第 44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生
效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规
定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉
时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订
预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买
卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处
理。4、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同
无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵
押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该
房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规
定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该
买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关
于这一观点，我们可以从合同法第 40条、第 52条、第 54条、第 94条可以清楚地看出。
所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规
定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿
的责任。5、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为
拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不
论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房
屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在
先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的 经济 秩序及法律
秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。
所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适
用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法
规定的条款相一致。四、 惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系我们知道，现行
的合同法把合同的效力分为四种基本形态，分别是合同有效、无效、效力待定及被撤销。
而对于合同的终止，按照合同法第 91条的规定，有大约 6种比较明确的终止形式，其分
别是：1、合同债务完全履行；2、合同解除；3、合同债务互相抵销；4、债务人主动履行
债务后将债务依法提存；5、债权人自愿免除了债务人所应承担的债务；6、混同，也就债
权人与债务人同归于一人。当然，合同也可因法律的特别规定或者当事人约定其他条件成
就而终止。但需要注意的是，合同在终止之前是有效的。从上文所提到的五种惩罚性赔偿
的情形来看，既包括了合同因违反了法律的强制性规定而无效的情形，也包括了合同出现
了约定或法定的解除情形而被买受人解除的情形，也包括了合同被买受人依法撤销的情
形，同时还包括了有效合同在履行的过程中违约的情形。这些适用情形涉及到了合同不同
的效力形态，应当说是比较全面的保护了买受人的合法权益。五、 对最高人民法院确立
惩罚性赔偿的评价与建议笔者认为，由于最高人民法院制订的这份解释涉及到民法中民事
责任的基本内容，而这部份的内容或规定只有法律才有权作出明确的规定，最高人民法院
无权就民事责任的基本内容来自行作出司法解释，从而不适当地增加一方民事主体的民事
责任。因此，此解释应属越权解释，其效力值得我们进行 研究 与探讨。其次，对于此解
释中适用惩罚性赔偿的五种情形，现有的法律已经作出了明确的规定，最高人民法院不能
超越法律的规定来擅自扩大解释。第三，根据消费者权益保护法对消费者保护的基本原
则，并结合到民法的诚实信用原则，当经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”等违反诚
实信用原则的行为时，让其受到惩罚性赔偿才有意义与必要。而本司法解释却扩大了这一
原则和条件，不仅在出卖人在签订买卖合同有欺诈行为时应当承担惩罚性赔偿的责任，而
且在其有违约行为时也承担惩罚性赔偿责任，不仅超越了现行法律的原则性规定，而且也
破坏了现有的民事责任的法学理论体系与法律体系。第四，最高法院的这个解释也有不完
善或者含义不清甚至是重复的地方。如解释第 8条中规定，“具有下列情形之一，导致商
品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房
款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。前面
已经指出可以要求“返还已付购房款及利息、赔偿损失”，而后面却又规定“并可以请求
出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，由于这两种赔偿是可以同时适用的，那
么前面的“赔偿损失”与后面的“赔偿责任”有何区别与不同呢？这两种赔偿是什么关系
呢？尚待明确。该解释第 9条也是这样规定的。最后，尽管该解释强有力的保护了买受人
的合法权益，但也可能会让买受人取得不当利益，特别是不诚实的购房者，等等，这也可
能会 影响 到民法的公平原则。需要值得一提的是，尽管笔者也对商品房买卖过程中出卖
人的欺诈行为及/或违约行为深恶痛绝，但是司法过程毕竟是一个理性的过程，不能用感
情来不恰当的影响到法律制订，也不能影响到法律的适用。所以笔者认为，人民法院在审
理此类案件时也应当严格注意适用惩罚性赔偿的条件，审慎适用惩罚性赔偿。也许最高人
民法院的这一规定不仅极大地保护了买受人的合法权益，而且也可能会对房地产销售行为
的规范起到一定的作用，但如果制订这个解释的主要目的是这个想法的话未免太过于简
单。对于现在房地产开发与销售中出现的种种 问题 ，需要用行政的、 金融 的、法律的
等各个方面的共同努力才能取得较好的效果。只要能够充分地、不折不扣地运用好现有合
同法中关于违约责任的赔偿规定就已经足以对买受人进行充分的法律保护，根本不必超出
现有法律规定，比如对于欺诈性销售，可以按照消费者权益保护法的规定予以惩罚性赔
偿，而在其他违约行为的损失赔偿的范围确定上，我们完全可以对买受人受到直接损失及
间接损失都予以赔偿，甚至对买受人在胜诉后的律师费用等都予以支持，等等，这样既不
会超越法律又不会让其受到损失，又何必让买受人得到不当利益而同时损害出卖人的合法
权益呢？也许，这个解释只是在特定的 历史 时期的特殊产物吧。总而言之，笔者认为最
高法院的这一司法解释既没有足够的法学理论支持，也没有明确的法律依据，而且规定的
内容也超出了现行有关法律的明确规定，此规定内容的合理性与合法性都值得商榷。所以
笔者希望最高人民法院以后在修改这个解释时能够充分考虑到存在的各种问题，并力争作
出更好的规定与处理。
