浅析我国债的移转制度之不足
覃 侃 2008 级 2 班
摘要：债是市场交易的载体概念。债与合同有着天生的契合，但二者毕
竟还是有所区别，这种区别映射到债的移转制度上，使“债的主体变更”区别于
“合同的主体变更”。我国民法对债的移转制度规定得十分粗陋，对此很有必要
理清债的主体之间的法律关系。本文正试图从这些方面的分析出发，浅析我国
债的移转制度中的某些不足之处。
【关键词】：债的移转， 合同变更， 债权让与， 债务承担
一、引言
在市场经济条件下绝大部分民事权利和义务都可以直接或间接地体现为某
种财产利益。“交易机会的增加可以促进市场经济的发展，合同权利义务的转移
导致交易机会的增加，同样可以促进这种目的实现。”1民法的出发点之一就是鼓
励交易,促进市场繁荣。所以民法自当允许和鼓励市场上的民事权利和义务的交
易行为。只要不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公共利益，民事主体
都应该充分享有移转其民事权利和义务的权利。为此，我国《民法通则》第九
十一条规定：“合同一方将合同的权利、 义务全部或者部分转让给第三人的，
应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合
同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”
作为对民法通则此项规定的具体化，我国《合同法》第五章专章规定了合同之
债的移转制度。
根据《民法通则》第九十一条的规定，无论是债权的让与还是债务的承
担都要求得到合同另一方当事人的同意。这虽然充分尊重了当事人的意思自治，
有利于保护交易安全，但是也限制了权利和义务的流转和交易的畅通，不利于
市场的繁荣。所以，合同法对两种利益作了权衡，只规定债务的承担需要得到
债权人的同意，而债权的让与不需要征得债务人的同意 2。只要债权不存在法定
1王军：《评我国新合同法上合同转让的原则》，载《国际商法论丛》第二卷，法律出版社 2000 年版，
第 4 页。
2 合同法第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
合同法第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
或者约定不得让与的情形，债权人就可以不征得债务人的同意而让与其债权于
第三人。
二、债的主体变更与合同的主体变更
《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同权利、义务……。”《合
同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利……。”从《民法通则》到
《合同法》，对债的移转制度的表述始终局限在合同之债。仅从字面意义上看，
这些规定意味着只有合同之债才适用债的移转制度。显然，这种将债的移转制
度规定于合同法中的体例，使合同法有越债法之俎而代庖之嫌。
虽然民法上很多的债权让与和债务承担的实例都是基于当事人之间的合同
而发生的，很多的民法制度的设计也都是以合同为蓝本进行设计的，但是债的
外延比合同的外延要大得多。不可以将二者等同，甚至把本来属于债的内容规
定在合同法中。债的主体变更并不同于合同的主体变更，比如在双务合同中，
如果合同一方只移转其债权部分（或债务部分），但是其负担的债务部分（或债
权部分）并不会当然消灭，其合同主体的身份并不会变化，合同主体也不会变
更。关于这一点，在下面对债的移转过程的剖析中还有进一步的说明。
尽管现在有些著作、教科书仍在沿用“合同的变更”的概念，而不使用“债的
变更”概念。但是，不论在司法实践中还是理论研究上，债的移转制度都已经突
破了合同之债的局限 3，因此在这里就没有过多说明的必要。
三、剖析债的移转过程
我国《民法通则》和《合同法》关于债的移转制度的条款一共只有十五条，
而且还规定得十分粗陋。笔者尝试着分别从债权让与和债务承担两方面对债的
移转过程进行庖丁解牛式的剖析，说明我国民法规范在债的移转制度上的不合
理或不完善之处。债权让与：假设
A 和 B 之间存在一个基础合
同 4，A 将其合同中的债权让与给 C，并通知了 B。
3 由徐国栋、梁慧星和王利民分别组织编写的三部民法典草案都已经将债的移转从合同法中分离出
来规定于债的内容中。
在三者的关系中，A、B 之间是一个基础合同关系， A、C 之间存在一个
债权让与合同。因为 A 让与其债权不需要得到 B 的同意，更没有和 B 协商的过
程，所以 B、C 之间不存在合意可言。C 是基础合同之外的第三人，法律强制
地规定其可以通过与 A 成立让与合同而取得 A 对 B 的合同地位。法律的这种规
定实际上是对合同相对性的一种突破。合同是基于当事人之间的信赖而成立的，
根据合同相对性原则，第三人未经同意不得介入合同，所以应该严格限制 A 的
让与行为 5。法律必须保障债权人的行为不损害债务人的利益，保证债务人不因
为债权的让与而蒙受损害。但是，从另一方面看，债权作为一种权利，权利人
有权自行处分之。而如果债权人行使处分权时损害到债务人的利益，就会构成
权利之滥用。我国合同法规定债权让与不需要征得债务人的同意，只要债权人
的通知到达债务人即发生债权的转移。这种规定未考虑到对本已处于不利地位
的债务人的利益的保障。而且实践中很多债权让与行为都不可避免地对债务人
的利益造成某种损害的。合同法第八十条过于强调债权人的自主处分权，容易
造成权利人对权利的滥用。因此，法律有必要赋予债务人一定的反对权。当然，
为了保护交易安全，此反对权不得对抗善意第三人。应该把这条规则改为：债
权人转让权利的，应当通知债务人。债务人反对并且有正当理由的，该转让对
债务人不发生效力。但是不得以反对意思表示对抗善意第三人。
现在分析 A、C 之间的债权让与合同。任何人只要不是滥用权利的，都有
权支配自己的权利，包括对权利的处分权，所以 A 有权处分自己的债权。那么
A、C 之间的债权让与合同的效力如何呢？合同法第八十条规定：“债权人转让
权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”可见，现
行的民事法律以债权人的通知行为为债权让与合同的生效要件。在原债权人未
为通知之前，债权让与合同不生效力，债务人向原债权人履行债务的，原债权
人仍负受领义务。债权让与合同并不依附于基础合同，不是基础合同的从合同。
即使基础合同不存在，债权让与合同仍有效。如果基础合同自始不存在或者某
种原因致使基础合同被撤销或被解除，导致债权让与合同的标的不存在，C 仍
得主张违约责任。因为在债权让与过程中，相对人 C 往往付出了对价，已经产
生了某种期待利益，对其损害已经造成了期待利益的损失，让与人应当承担违
4 笔者在此处假设 A、B 之间是单务合同关系，仅仅是为了下文说明的方便，不代表 A、B 之间只
能是合同关系，更不代表只能是单务合同关系。
5 因此有些国家民法典规定了债务人的反对权，比如日本民法典第四百六十六条第二款规定，“前款
规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人”。
约责任 6。相反，如果把让与合同看成基础合同的从合同，那么它就会因为基础
合同的无效或被撤销而归于无效或被撤销，此时，出让人的责任沦为缔约过失
责任，出让人得以基础合同（履行标的）不存在为由要求只承担缔约过失责任，
显然这对受让人的保护极为不利。我国法律在原债权人的权利瑕疵担保义务等
方面，尚未作出具体规定。
（2）债务承担：A 和 B 之间存在一个基础
合同，B 将其债务移转给 C，由 C 承担其
债务 。
“由于一项债权的价值取决于债务人，故
债权人的利益亦因债务人的更替而受妨害。
因此，为实行债务承担，需要债权人的共
同参与 7。”我国合同法第八十四条规定：
“债务人将合同的义务全部或者部分移转给第三人的，应当经债权人同意。”
由此可知，B、C 之间的债务承担合同需要经过 A 的同意，始生效力。在取得
债权人的同意之前，债务承担合同的效力处于悬而未决的状态。正是由于 C 的
承担行为需要经过 A 的同意意思表示，实际上在 A 和 C 之间已经形成了一种新
的合意，即 A、C 之间是一个新合同 8。可见，债务的承担可以通过两种形式实
现：1）第三人与债权人直接订立合同承担债务人之债务；2）第三人与债务人
6 德国学说认为此种债权是一种准物权，承认债权让与合同的无因性，债权让与合同不以基础债权的
有效成立为有效条件。参见迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社，第 547
页。瑞士、台湾学说采德国说。见《瑞士债法典》第一百六十四条。参见黄立：《民法债编总论》，中国
政法大学出版社第二版，第 611 页。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究· 第一册》，中国政法大学出版
社修订版，第 372 页。
7 迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版社，第 566 页。
8 这也是债务承担与第三人代为清偿的区别所在，后者无需债权人同意，第三人于债权人之间并没有
形成新的合同关系，第三人不能成为合同当事人，所以无需承担违约责任。
订立合同承担其债务，之后得到债权人的同意 9。这两种形式并无实质区别。我
国只规定了后一种形式。
很显然，第 1）种形式并不存在所谓的“合同主体变更”（即所谓的狭义的“合
同变更”），因为 A、C 之间的合同是根据双方合意另外成立的新合同，自然谈
不上“合同主体变更”了。第 2）种形式中包含了这样两个过程：债权人对原债权
的处分和新债权的产生（即 A 先处分了其对 B 的债权，然后对 C 形成新的债
权），就是说在债务承担中，包含了基础合同的消灭和新的合同的出现 10。 债
权人和新债务人脱离于原合同，以全新的面貌出现在新合同中。尽管新旧合同
的内容很相似，二者还是存在很大差异，比如：原债务的保证可能不再存在（由
保证的人身性质决定），新的债务人可以有自己的抗辩权，还可以用自己对债权
人的债权行使抵销权，或由此行使留置权，而且新债务人履行债务的一切情况
往往也发生了变化，如履行地点、履行方式等。既然原合同已经消灭，其从合
同也应当随之消灭，比如担保权的消灭 11。基础合同在债务承担过程中已经消
灭，所以就无所谓“合同变更”。
根据现行法规定，原债务人的债务因第三人的承担而归于消灭，即原债务
人的债务当然消灭。至于法律将其规定为当然消灭是否合理，尚有争议。从各
国立法例来看，既有当然消灭之立法例，也有合意消灭之立法例 12。笔者认为，
法律应该规定：原债务人的债务因第三人的承担而归于消灭，当事人有约定的
除外。在债务的承担中，无论是通过第 1）种形式还是第 2）种形式实现债务承
担，债权人与第三人都产生了新的合意。债权人在和第三人产生这种合意的过
程中当然考虑到了原债务人脱离债务可能给自己造成的风险。而且，债务承担
制度的设立价值之一就是使原债务人彻底摆脱债务的束缚。法律只有规定原债
务人可以完全摆脱债务，才会促成原债务人和第三人的交易，即债务承担合同
9 法国、德国、意大利和我国台湾地区民法典都规定了这两种情形。
10 正是因为这两种形式在实质上是相同的，都成立了一个新的合同，所以在日本民法典里只规定了
债权让与制度，而没有规定类似我国的债务承担制度。债务承担直接适用一般的债的规定即可。
11 比如德国民法典第 418 条规定了担保权和优先权的消灭。日本民法典也规定了担保权的消灭。
12 德国、法国和我国台湾地区民法典属前一种立法例，如德国民法典第 415 条和 416 条、法国民法
典第 1721 条、台湾民法典第 300 条；日本、意大利属后一种立法例，见意大利民法典第 1268 条。日本民
法典只规定了第三人清偿制度，所以原债务人要摆脱债务，仍要与债权人达成合意，因此日本民法实际上
采纳了合意消灭说。
的成立。如果原债务人的债务在此过程中不能消灭，那么第三人的加入就只是
一种连带承担，原债务人仍承担债务。原债务人就失去了和第三人成立债务承
担合同的价值（第三人无偿承担的除外）。当然，法律应该在此留给当事人自治
的空间，允许当事人通过约定来实现这种连带承担。合意消灭的立法例要求经
过债权人同意，或者债权人和原债务人或新债务人达成合意，原债务人才脱离
债务。这种规定似乎更强调对债权人的保护。事实上，同前面所言，原债务人
如果不能摆脱债务，就不会和第三人达成交易，这不是对债权人债权的实现更
加不利吗？所以当然消灭的立法例更有利于债权的保护。法律应该规定免责的
债务承担为原则，当事人可以通过约定连带承担以排除之。
再来考察 B、C 之间的债务承担合同。在第三人直接与债权人订立合同
承担债务的情形下，B、C 之间不存在债务承担合同。只有当 B 和 C 通过达成
合意实现债务承担时，二者之间才会出现债务承担合同。债务承担合同需要征
得债权人的同意始生效。债务人在征得债权人的同意之前处分债务的行为是效
力待定的法律行为。如果债权人 A 不同意导致了债务承担合同不生效，那么 B
对 C 可能只需承担缔约过失责任。原因在于，在债务承担合同的订立过程中，
订立主体都有义务去征得债权人的同意（有约定的除外），在征得债权人同意之
前，合同任何一方都没有期待利益可言。而债权让与则只要求让与人有通知义
务，受让人无需自行通知，即在未为通知之前即可能产生期待利益，所以出让
人可能需要承担违约责任。这是债务承担合同不同于债权让与合同之处。
总之，债权让与和债务承担是两个不同的行为过程。债权让与是对合同相
对性原则的突破，是债权人单方对债权的处分。法律应该尊重原合同的双方当
事人的意思。原合同的成立就是基于双方彼此的信赖达成合意的。债权人的让
与行为打破了合同的信赖基础，从一个诚实人的观点出发，法律更应该考虑债
务人的利益，赋予债务人必要的反对权。而在债务承担过程中，能够体现债权
价值的债务人发生了变更。新债务人在替代原债务人之前，必须得到债权人对
其清偿能力的认可。法律必须确保债权人的债权不会因为债务移转而贬值，禁
止债务人任意移转债务。
与其说债的概括移转是债的主体变更的一种类型，还不如说是对债权让与
和债务承担制度的运用，故对债的概括移转不予赘述。
四、总结
1）将债权让与和债务承担制度设在合同法中欠妥，应该设在债权编总
则里。债的移转制度应该具有统领各种债的效力，而不应该被拘囿于合同法之
中。
2）债的主体变更不等于合同主体的变更。在债务承担过程中，出现了新的
合同，原合同已归于消灭，所以不能说是“合同主体变更”。在债权让与的过程
中，也只有当合同是单务合同时，才会出现“合同主体的变更”。“合同主体变更”
的概念使用空间十分有限，只有“债的主体变更”可以囊括以上各种情形。所以
应当摈弃“合同主体变更”的概念。
3）债务承担包含了两个过程：原债权的消灭和新债务的产生。如果双方之
间的债是合同之债的话，在债务承担过程中，基础合同消灭，新合同出现。因
此我国对该制度的立法应该回归传统模式，有必要像德国或台湾民法典那样规
定第三人直接和债权人订立债务承担合同的情形 13。
4）在没有相反约定的情形下，债权让与合同中的债权人负有通知义务，而
债务承担合同中债务人和承担人都有征得基础合同对方当事人同意的义务，所
以二者可能产生的责任也不同。前者如果债权人未履行通知义务导致受让人无
法实现债权的，由于只有债权人负通知义务，通知义务是让与合同的法定内容，
故债权人需承担违约责任；后者如果债务人未取得债权人同意移转其债务的，
由于承担合同双方都有征得在债权人同意的义务，故未取得同意之前双方都不
会产生期待利益，此时至多可能出现缔约过失责任。
5）我国目前关于债的移转制度规定得过于粗陋。由于市场经济条件下，债
权债务的移转十分频繁，民法有必要对该制度进行具体化，明确债权人、债务
人和第三人各方的权利和义务。
参考文献：
1. [德]迪特尔·梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，法律出版
13 德国民法典和我国台湾地区民法典都规定了第三人直接与债权人订立合同以承担原债务人之债务
的情形。如德国民法典第 414 条规定，第三人可以通过与债权人订立合同，以该第三人代替原债务人的方
式承担债务。台湾民法典第 300 条规定，第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成
立时，移转于该第三人。
社 2004 年版；
2. 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社第二版；
3. 王泽鉴：《民法学说与判例研究· 第一册》，中国政法大学出版社修订版；
4. 王军：《评我国新合同法上合同转让的原则》，载《国际商法论丛》第二卷，法律
出版社 2000 年版；
5. 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社 2001 年版。
