强制缔约制度研究
——兼论近代民法的嬗变与革新
易军 宁红丽
关键词: 直接强制缔约/间接强制缔约/私法自治/完善
内容提要: 强制缔约是私法自治衰落的表现之一，它与格式合同、
命令合同均存在着差异。强制缔约可分为直接的强制缔约与间接的强
制缔约两种基本类型，该制度的产生对既有合同法律制度，如私法自
治、合同的成立方式等形成了一定的冲击，是私法社会化的表现，体
现了消费者保护的思想。我国民事立法不仅要确立各种具体的强制缔
约形态，而且要建立起关于强制缔约的一般规则。
虽然私法自治(契约自由)与所有权绝对(私有财产权之尊重)以及
过失责任(自己责任)一起，被尊崇为近代私法的三项基本原则，君临
全部私法法域，然而，私法自治原则地位的显贵或许还不止于此。对
于所有权绝对原则而言，由于该原则强调权利人依其意思行使所有权
而不受任何限制，因此，其相当内容可以为私法自治原则所包容;而
对过失责任原则而言，确立该原则的目的在于保障个人拥有充分的自
由，“盖个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，
聪明才智可予以发挥”， [1]立法者通过过失责任原则的确立旨在告
诉世人，只要在日常生活中对自己的行为予以充分、必要的注意，就
可以在社会中自由的行动，因此过失责任原则从消极方面来促进经济
社会中人的活动自由，成为契约自由原则的重要辅助性原则。 [2]于
是，私法自治不仅是私法的重要基本原则之一，还被认为是派生其他
私法原则的母体，成为近代私法至高无上的指导原理。 [3]私法自治，
依 Flume 的有名定义，是指个人得依自己意思形成法律关系的原则。
此项私法自治有助于最大限度的发挥个人的积极性、主动性与创造性，
对促进近代社会经济的发展居功甚伟，诚如王泽鉴先生所言，“此种
广泛的契约自由，自十九世纪以来，随着个人主义及市场经济的兴起，
成为私法理念，使个人从身份的束缚获得解放，得发挥其聪明才智，
从事各种经济活动，对于社会进步，具有重要的贡献”。 [4]然而，一
切往往都是物极必反，自从近代型契约法产生以来，一部契约法史实
际上就是一部限制契约自由的历史， [5]在现代社会中，合同自由受
到了越来越多的来自事实或者法律(包括立法与司法)方面的限制，强
制缔约即属于这些限制措施中的一种，并被认为是合同法在现代变化
的重要标志之一。 [6]在我国现行法律体系中，也存在着少许有关具
体强制缔约形态的法律规定，而尤以《合同法》第 289 条关于公共承
运人强制缔约义务的规定为突出，不过，无论是理论上还是实务中对
于强制缔约制度的认识还仅处于概念厘清的初步阶段，甚至对于我国
民法所作的某些本属于强制缔约的规定，如关于优先购买权的规定，
多数人还没有意识到这就是强制缔约制度。有鉴于此，本文运用了比
较法以及规范分析的方法，对强制缔约制度进行了较为系统的分析和
研究，以期为深化对强制缔约制度的理论研究并促进该制度的立法完
善尽绵薄之力。
一、强制缔约的概念厘清
强制缔约，又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制
性合同，一般有广义与狭义之分，广义的强制缔约不仅包括受要约人
对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他
人发出要约的义务的情形，如法律规定机动车车主应当办理强制保险，
而狭义的强制缔约则仅指前者，由于狭义的强制缔约在各国立法上更
为普遍，并且在实践中也更为重要，本文仅探讨狭义的强制缔约，即
个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人
之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。 [7]
强制性合同与标准合同具有一定的相似性。所谓标准合同是指一
方当事人预先拟定的，对方当事人不能对其内容加以改变，只能整体
同意或者不同意的合同。标准合同与强制性合同一样，都是在私法自
治甚嚣尘上之后作为对私法自治的流弊进行克服而产生的措施。在标
准合同中，由于消费者不能对条款拟定方提出的条款进行任何变动，
从而使标准合同也具有某种强制色彩，诚如某些学者所言，普通契约
条款往往成为企业者乘相对人之无知或者无经验，依其片面立法之实
施，强制不当契约内容之缔结。 [8]但是强制性合同与标准合同却是
存在着差异的。这种差异首先表现在强制性的渊源不同，在强制性合
同中，强制力量源于法律的规定，而在标准合同中，强制力量源于条
款拟定方在经济上的绝对优势地位 [9];不仅如此，两者在强制的内容
上也存在差异，强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使一
方负有承诺的义务，而标准合同中所体现的强制则是指由于缔约双方
的经济地位过于悬殊，从而使得条款拟定方的意志在订约的过程中居
于主导和支配的地位，对方当事人的意志不能对合同的内容产生影响。
此外，强制缔约与所谓的命令契约也存在着差异。命令契约是指
国家或者国家机关依据法律规定，以命令代替当事人间之合意，使当
事人间发生某种法律关系。 [10]命令契约的名称为德国学者
Hedemann、Larenz 等所创，往往是作为战争中国家统制社会经济的
形式而被加以运用，不过，这种形式在改革开放前的我国大陆、前苏
联东欧等实行计划经济体制的社会主义国家的经济生活中尤为常见。
国家机关利用命令契约的目的在于操纵私人之间的财货交易或分配
活动，通过国家的意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转。
强制缔约与命令契约的差异主要体现在：在强制缔约的场合，虽然法
律科以受要约人以承诺的义务从而使当事人的合同自由受到限制，但
是，另一方当事人却仍然享有要约自由，究有缔约的意思存在，而在
命令契约的场合，则不问当事人双方是否有缔约的意思，国家机关依
其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的法律关系。
因此，虽然两者都体现了国家对自治的管制，但是命令契约被认为是
统制契约自由之最高法律形式，把交易在国民生活秩序之下组织化之
最高契约形态，更有学者认为，命令契约因非以当事人合意为基础，
已失契约之真正意义。 [11]
二、强制缔约的类型分析
根据违反强制缔约义务的后果的不同，强制缔约可以被区分为直
接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。
(一)直接的强制缔约。对直接的强制缔约而言，当负有缔约义务
的一方不接受他方的要约时，要约人得诉请公权利介入，强制受要约
人为承诺的意思表示;而对间接的强制缔约而言，受强制而有缔约义
务的一方虽然对他方的要约有为承诺的义务，但如果缔约义务人拒绝
承诺时，要约人只能依民法关于侵权行为的规定请求损害赔偿，因为
滥用法律上或者事实上的独占地位，特别是居于这种优势地位的企业
拒绝以一般所接受的且妥当的条件来缔约是违反善良风俗的行为。
[12]对强制缔约的这一分类方式，我国台湾地区有学者采纳强制契约
与契约强制的概念，而未采纳直接的强制缔约与间接的强制缔约的概
念，如邱聪智先生认为，在强制契约，法律规定强制承诺，使契约因
一方之要约而成立;在契约强制，以法律规定承诺义务，课违反者赔
偿他方所受损害。强制契约不问承诺人意思如何，强制成立契约，契
约强制尚不直接成立契约。 [13]我们认为，这两个概念之间的的差
别难以区分，在理论上学者往往将两者视为同一概念， [14]因此，
还是称为直接的强制缔约与间接的强制缔约妥当。
综观大陆法系国家或者地区民法的规定，直接的强制缔约一般包
括越界建筑、法定地上权的成立、法定租赁权的成立、承揽人抵押权
的成立、典权人的留买权、共有人以及承租人优先购买权、土地所有
人对地上权人工作物的购买权等具体类型。
1、越界建筑。在不动产相邻关系中，一方逾越疆界而为建筑的
情形时有发生，为了避免因拆除建筑物所致的资源浪费，各国或各地
区法律往往对被越界建筑人的拆除请求权作出限制，即往往科以被越
界建筑人容忍义务，同时，为了平衡土地所有人因须容忍他人使用其
土地的不利益，又常常赋予被越界建筑的土地所有人以请求对方购买
越界部分土地的权利。如《德国民法》第 915 条第一项规定，“定期
金权利人可以随时要求定期金义务人偿还逾界建筑部分所占土地在
逾界当时的价值，以交换转让这部分土地的所有权。定期金权利人行
使此项权利时，双方当事人的权利和义务根据有关买卖的规定加以确
定”，对于邻地所有人对越界建筑人所享有的请求购买的权利的性质，
虽有观点认为此项请求权因邻地所有人之行使，即可成立买卖关系，
具有形成权性质， [15]但有力说认为，此项购买请求权，本质上系
订立买卖契约之请求权，即学说上所称之直接的强制缔约。 [16]准
此以言，当邻地所有人请求为越界建筑的土地所有人购买越界部分的
土地时，亦即为缔结买卖合同的要约时，后者有承诺的义务。如果后
者拒绝承诺，则要约人得诉请法院强制后者作出承诺的意思表示。
2、法定地上权的成立。在采纳土地与建筑物分离主义的立法模
式下，土地与建筑物为各自独立的不动产，从而土地与建筑物可相互
分离而分别设立抵押权，在土地与建筑物经抵押权的实行而异其主体
的情况下，由于建筑物必须利用土地，后者就必须拆除，因此，为了
谋求建筑物的存续，法律直接规定建筑物附有地上权，此种地上权就
是法定地上权，对此，许多国家的立法均有规定，如《日本民法》
第 388 条规定，“土地及土地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅
以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。但其
地租，因当事人请求，由法院予以确定”。对于法定地上权而言，当
建筑物取得人就地租为要约时，土地所有人即应与其协议，协议不成，
即由国家机关调处，订立合同，因此，法定地上权，在性质上属于前
述的命令契约，不过，由于立法规定视为于抵押物拍卖时已有地上权
之设定，即采契约缔结之拟制方式，致不能视为真正之命令契约。 [17]
3、共有人的优先购买权。为了维护承租人的利益，各国立法大
都赋予承租人在出租人出卖租赁物时享有优先购买权，对于这种权利
的性质，在理论上存在着争议，一种观点认为，这种权利在性质上属
于形成权，只要有优先购买权的共有人表示行使优先购买权，就能够
在处分应有部分的共有人与优先购买权人之间形成买卖关系。在共有
人违反优先购买权时，共有人的行为构成侵权行为，即侵害形成权;
另一种观点则采请求权说，认为优先购买权人行使优先购买权以后，
处分应有部分的共有人有与之成立买卖合同的义务，即一方行使请求
权，他方就有订立合同的义务。在共有人违反优先购买权时，由于违
反合同的承诺义务，构成债务不履行行为，优先购买权人可以根据民
法关于债务不履行责任的规定请求损害赔偿。 [18]因此，对于优先
购买权问题，在优先购买权人作出购买的意思表示以后，若采形成权
说，即在出卖应有部分的共有人与优先购买权人之间当然形成买卖关
系，固无强制缔约的问题，但是，若采请求权说，则出卖应有部分的
共有人有成立买卖合同的义务，即其负有强制缔约的义务。在英美法
中，保护承租人的“购买权”也是存在的，如 1985 年英国《房产法》
施加给当地市政会一个义务，将它们的房屋卖给答应某些简单条件的
市政会的承租人;1993 年通过的《租赁改革、房屋和城市发展法》在
某些条件下赋予私人承租人买下房东的房屋的权利，甚至在违背房东
的意志的情况下。房东被法律强迫订立买卖合同，不管其是否愿意。
此外，典权人的留买权、 [19]承租人的优先购买权等先买权，也具
有相同的性质。
4、有承受委托之公然表示者拒绝承诺时之通知义务。本来，受
要约人享有承诺自由，故其可自主的决定承诺或拒绝承诺，并且在其
拒绝承诺时也不负有通知的义务，但是，随着现代社会各种专门技术
之事务处理事业日益普遍与重要，对于公然表示承受委托处理一定事
务的专门职业人士或公司行号，如律师、会计师、居间人、银行、经
纪、医师等对非危急病患、企管顾问公司、工程顾问公司等，由于其
公然表示寓有广为招徕、来者不拒的意思，因此，各国法律虽然保留
其拒绝承诺的权利，但同时又科以其积极的为拒绝承诺通知的义务，
以保护消费者的利益。《德国民法》第 663 条规定，“受公开指定处
理一定事务或公开自荐的人，在不接受对于该事务的委托时，有义务
立即将其拒绝通知委托人。对于向委托人表示自愿处理一定事务的人，
亦同”，再如“台湾地区民法”第 530 条规定，“有承受委托处理一定事
务之公然表示者，如对于该事务之委托，不即为拒绝之通知时，视为
允受委托”。《瑞士债务法》第 395 条与台湾地区民法的规定类似。
由这些规定来看，虽然它们在受要约人不履行通知义务的后果上存在
一定差异，即德国民法尚未明确规定，而“台湾地区民法”与瑞士债务
法则规定视为允受委托，即视为承诺，学者一般称为拟制承诺， [20]
但是，受要约人在拒绝承诺时负有通知义务则是一致的，其承诺自由
已受到一定程度的限制也是毫无疑义的，不无强制缔约的色彩。
5、土地所有人对地上权人工作物的购买权以及地上权人的补偿
请求权。为了保证投资收回从而维护地上权人利益，各国法律往往赋
予地上权人以工作物取回权或者投资收回权，因此在地上权消灭时，
地上权人可以通过行使取回权取回其工作物，然而，该权利的行使通
常会使地上物流于无用或减低其价值，对社会自属不利，于双方亦非
有益， [21]法律遂又赋予土地所有人以购买权，如《日本民法》第 269
条第一项后段规定，“土地所有人通知愿以时价买取时，地上权人无
正当理由，不得拒绝”。对土地所有人所享有的购买权的性质，在理
论上存在着两种不同的学说：第一，形成权说，该说认为购买权为形
成权，土地所有人依时价提出购买的意思表示时，工作物的所有权即
移转于己，不以地上权人承诺为必要; [22]第二，请求权说，该说认
为购买权非属形成权，而为请求权，并且为债权的请求权，不生物权
的效力。 [23]请求权说为通说，因此，当土地所有人向地上权人发
出购买工作物的要约时，地上权人负有承诺的义务，不得拒绝或者不
得无故拒绝，如果地上权人拒绝时，土地所有人可以诉请订立买卖合
同。此外，基于与上述越界建筑中避免因建筑物拆除所致社会资源浪
费这一相同的理由，在地上物为建筑物且地上权因存续期间届满而消
灭时，法律还赋予地上权人请求所有人收买建筑物之权，如我国“台
湾地区民法”第 840 条第一项规定，“地上权人之工作物为建筑物者，
如地上权因存续期间届满而消灭，土地所有人应按照该建筑物之时价
补偿。但契约另有订定者，从其约定”，因此，当地上权人行使此项
补偿请求权时，土地所有人负有订立买卖契约的义务(强制缔约)，
[24]如果土地所有人不欲购买，地上权人得诉清法院裁判，强制其订
约。
6、承揽人的抵押权。我国台湾地区新修正的民法债编第 513 条
第一款规定，“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此
等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系报酬额，对于其工作物所
附定做人之不动产，请求定做人为抵押权之登记;或对于将来完成之
定做人之不动产，请求预为抵押权之登记”。对于该条所确立的承揽
人的抵押权的性质，在理论上存在着不同的观点，计有法定抵押权说、
意定抵押权说以及强制的意定抵押权说三种不同的观点，其中强制的
意定抵押权说居于多数说的地位。 [25]在意定抵押权的场合，是否
订立抵押合同并是否为抵押权的设定，当事人享有决定自由，但是，
依据该条规定，原则上一旦承揽人提出请求时，定作人即负有会同办
理抵押权登记的义务，其行为自由已受到相当的限制。《瑞士民法》
第 837 条第一项有类似规定，由于立法赋予承揽人等特定人以设定法
定担保权的请求权，学理上将承包人的抵押权称为“间接的法定担保
物权”。 [26]总之，由于立法赋予承包人以请求为抵押权登记的权利，
发包人就承担了必须与承包人一起为抵押权登记的义务。当然，必须
承认的是，由于此处定作人承担的是办理登记的义务，这与典型的强
制缔约形态中为承诺的意思表示的义务还是有一定差异的。
除了这些形态以外，诸如我国“台湾地区民法”第 425 条之一及第
426 条之一所规定的法定租赁权、第 422 条之一规定的地上权之强制
设定以及“台湾地区公司法”第 186 以及第 317 条所规定的公司异议股
东的股份购买请求权、《法国民法》第 661 条所规定的分界共有财产
的强制转让等， [27]也都属于直接的强制缔约的具体类型，限于篇
幅，于此不赘。
(二)间接的强制缔约。间接的强制缔约义务主要包括以下类型：
第一，公用事业的强制缔约义务，如我国台湾地区“电业法”第 57 条
规定，“电业在其营业区域内对于请求供电者，非有正当理由，不得
拒绝”，“邮政法”第 11 条第一项前段规定，“邮政机关非依法令，不
得拒绝邮件之接受及达送”。此外，该地区“电信法”第 1 条、“自来水
法”第 61 条，日本《电气事业法》第 18 条、《煤气事业法》第 16 条，
德国《邮政法》第 8 条、《铁路运输条例》第 3 条、《能源法》第 6
条等均有关于强制缔约制度的规定。在法国，根据判例，司法助理人
员以及公共服务机构等享有垄断权利的个人或法人必须和任何一个
向其提出请求的人订立合同。 [28]立法规定公用事业的强制缔约义
务的原因在于，由于这些事业具有独占的性质，如果允许其享有缔约
自由或者选择相对人的自由，必将危害一般公众的日常民生需要，因
此，法律强使此类公用事业负有强制缔约的义务，非有正当理由，不
得拒绝消费者的缔约请求。第二，基于特定身份或职业而发生强制缔
约义务，如我国台湾地区“医师法”第 21 条规定，“医师对于危急之病
症不得无故不应招请或无故迟延”，“药剂师”法第 21 条规定，“药剂
师无论何时，不得无故拒绝药方之调剂”。此外，该地区“助产士”法
第 15 条、“医疗法”第 43 条、“精神卫生法”第 26 条均规定了相应主
体的强制缔约义务。再如日本《医师法》第 19 条第一项规定，“从事
诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒
绝该请求”。由于医护人员承担着救死扶伤的社会职责，因此其所承
担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结果，或者说将伦理规范法律
化以加强其强制性质。此外，许多国家的法律还规定了公证人不得拒
绝相对人公证要求的义务，如我国台湾地区“公证法”第 13 条规定，“公
证人非有正当理由，不得拒绝请求人之请求”，许多学者据此主张公
证人也负有强制缔约义务，不过，我们认为，公证法所规定的公证人
的公证或者认证行为属于公法行为，并非私法上的法律行为，该条规
定并非对私法自治的限制，因此也不属于强制缔约的规定。
三、强制缔约与民法的嬗变与革新
(一)强制缔约制度与近代民法的嬗变
强制缔约制度，特别是其中的间接强制缔约制度的产生，与建立
于主体的平等性、互换性与意志自由基础上的近代民法若何脱节，颇
不协调，从而对其造成了很大的冲击。不过，正是此种制度以及类似
于其的制度的涌入，为民法注入了新的血液，才使得民法能够因应社
会发展的需求而不致于捉襟见肘。仅就与强制缔约制度相关的部分而
言，近代以来民法的嬗变主要体现在以下几个方面：
1、强制缔约与私法自治的限制。在合同自由原则之下，当事人
可以依其自主意思决定是否订立合同以及与谁订立合同。这就是说，
“只有在存在着自由意思的地方，才能产生权利义务的变动，如果不
存在自由的意思，权利义务的变动就无从谈起”。 [29]因此，由于实
行合同自由原则，是否缔约完全成为当事人自己的事情，此种缔约自
由原则上不应当受到限制。但是，在强制缔约制度中，由于受要约人
负有强制缔约义务，必须作出承诺，因此其缔约自由受到限制，而且，
当特定要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝，必须与
之订约，因此其选择相对人的自由也受到限制，如承运人必须对旅客
或者托运人的要约进行承诺，从而既使其丧失了决定是否订立合同的
自由，即缔约自由，也使其丧失了选择缔约伙伴的自由，即相对人选
择自由。这体现了合同自由原则的受限制性。诚如黄立先生所言，“给
予当事人谈判达成利益均衡的机会，以形成内在的契约合理性，是契
约自由的基础。但是，公平的谈判以双方有旗鼓相当的力量为前提，
在双方当事人力量不平等时，立法就有介入的必要了。这种介入在私
法中有增加的趋势，……所谓的契约强制……，就是这种公权力介入
后的现象”。 [30]
2、强制缔约与合同成立的方式。作为合同成立的一种方式，强
制缔约是否意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人
作出意思表示即可使合同成立?即在强制缔约的情形是否无须受要约
人作出承诺就可成立合同?我们认为，强制缔约不同于合同的法定成
立。由于强制缔约也是缔结契约，因此契约必须要有双方当事人的意
思表示才能成立，“其契约的成立，仍基于要约与承诺的方式”，“强
制缔约不取代订立契约所必要的承诺意思表示”， [31]如在医师负有
强制缔约义务的场合，强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意
思表示能力即处于昏迷状态，但由患者的配偶、法定代理人或其他亲
属送医时，才得以成立。 [32]强制缔约的规定科以受要约人以承诺
义务，或者说成立合同的义务，从而相应的也就赋予要约人请求对方
为承诺之权利，但这仅仅是请求对方为承诺之权利而已，(甚至在间
接的强制缔约下，要约人请求承诺的权利也没有，因为受要约人承担
的是公法上的义务，其对要约人并不负有私法上的义务，只是在要约
人向其为要约时，受要约人作为承担公法上义务的结果，不得拒绝承
诺)，合同关系并非当然成立，合同并未被拟制成功，合同关系并不
因要约人单方的意思表示即可成立，因此就合同的成立而言，强制缔
约并不脱离当事人意思表示一致的藩篱。基于此种认识，认为要约人
因强制缔约义务的规定而取得一种法定权利的观点就是不妥当的，
[33]不过，不得不承认的是，此际由于受要约人不成立合同的意志已
经被限制乃至被取消，因此，此时所残存作为契约成立要素的仅“被
强制之合意”而已， [34]同意的必要性已经减弱。
3、强制缔约与消费者利益保护。随着现代经济与科技的高度发
展，人类进入所谓的大量生产、大量消费的消费时代，与消费时代的
来临相伴随的是社会的两极分化达到极致，生产者与消费者在经济地
位上分属于强势与弱势两极，弱肉强食的悲剧一幕幕上演，为了保护
消费者的利益，各国纷纷制定了消费者保护的基本法，并且在民事基
本法、民事单行法以及公法中作出向消费者倾斜性的规定。各国立法
关于强制缔约制度，特别是间接强制缔约制度的规定就是这些消费者
保护法律制度中的重要内容，如立法规定供电、水、气等具有垄断性
的公用事业部门等不得拒绝消费者或者客户的要约，主要是由于这些
部门居于垄断地位，如果使他们与一般的商品或服务提供者一样享有
承诺的权利，那么，一旦消费者的要约被拒绝，要约人将无法从它处
获得服务或商品，其需求得不到满足，生活得不到保障，因此，为保
护消费者利益而确立了居于独占地位的公用事业部门的强制缔约义
务。
4、强制缔约与私法社会化或公法化。私法与公法作为对一国法
律体系进行传统的分类而产生的两个亚类型，本来它们之间的界限是
极其分明的，但在现代社会，为了更好的适应社会发展与变迁的要求，
各国相继出现了公法向私法渗透融合的被称为“私法公法化或社会化”
的趋向，所谓私法的公法化是指公法对私人活动控制的增强，从而限
制了私法原则的效力。公法对私法的重要渗透始于国家对经济活动的
指导，其最具有意义的方面则是以行政行为介入私法关系进行直接干
预，通过行政方式来规范私法关系。 [35]与本文的论题有关，这就
涉及到对强制缔约义务性质的认识问题。一般认为，在间接的强制缔
约下，受要约人所承担的承诺义务为公法上的义务， [36]如对于医
师的强制诊疗义务在性质上是属于私法上义务还是公法上义务的问
题，日本以及我国台湾地区的学说认为该义务是公法上的义务，是医
师对国家所负的义务，不仅如此，由于医师对患者并不负有私法上的
义务，因此患者并不直接取得请求诊疗给付的债权，患者只是在医师
履行义务时享受到此种义务的反射利益。在我国大陆，学者也认为法
律所赋予医生或医院救治危急患者的强制义务，是公法上的义务。 [37]
本来商品或者服务的提供者是否允受承诺，完全属于其自治的范畴，
也就是说是其享有的私法上的权利。但是，国家立法基于特定的目的
而直接科以商品或服务的提供者以公法上的义务，因此，间接强制缔
约体现了私法对公法的干预，当属私法公法化的一个表现。
(二)强制缔约对承诺制度的冲击
要约人所发出的要约到达受要约人后，受要约人即取得依其承诺
而成立合同的法律地位，不过，对受要约人而言，承诺是其所享有的
权利，而非其所应承担的义务，因此，受要约人可以自主的决定作出
承诺或者拒绝承诺，并且当其拒绝承诺时也不负有通知要约人的义务，
但是，强制缔约对此却造成了很大的冲击。
首先，受要约人的承诺自由受到限制，面对要约人的要约，其已
失去自主决定是否承诺的自由，而负有应予承诺的义务，虽然其所承
担的承诺义务因强制缔约类型的不同而存在一定的差异，即在直接的
强制缔约时承担私法义务而在间接的强制缔约时承担公法义务，但这
都不能改变受要约人承担承诺义务的事实。
其次，在例外的情况下，受要约人也可以拒绝承诺，如负有强制
缔约义务的医师可以在其生病、疲劳、不在医院中、患者的病症非其
专长等情形或者存在着某些患者方面的事由时拒绝承诺，再如出租人
因房屋需要拆除重建而拒绝承租人的续租表示，但是，此时受要约人
有义务将不能缔约的事由通知要约人，以免要约人遭受不测损害。
再次，在强制缔约的场合，沉默也可以作为意思表示的方式。一
般来说，意思表示的形式包括口头形式、书面形式、推定形式(或者
称为行为默示形式)以及沉默形式等四种形式，当然，在这些形式中，
沉默只是在法律有特别规定的情况下才能作为意思表示的形式，而对
于承诺这一具体的意思表示类型而言，承诺一般只能采用前三种形式，
口头形式与书面形式一般可以统称为通知形式，因此，概而言之，承
诺可以采用通知形式与推定形式两种形式，对此，我国《合同法》
第 22 条有明确规定，该条规定，“承诺应当以通知的方式作出，但根
据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。沉默一般
是不能作为承诺的形式的，这不仅得到了各国学说的认同，而且也被
一些立法所明确规定，如《国际商事合同通则》第 2·6 条(承诺的方式)
第一项即规定，“受要约人作出的申明或以其他行为表示同意一项要
约，即构成承诺。缄默或不行为本身不构成承诺”，该条规定“缄默或
不行为本身不构成承诺”，这就明确了不能仅由受要约人的缄默或不
行为而推断受要约人同意要约。但是，在强制缔约中，由于受要约人
负有承诺的义务，因此，即便受要约人在收到要约以后不作出任何意
思表示，其所承担的承诺的法定义务也是不可改变的事实，“由于强
制缔约的存在，缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺”，
[38]如租期届满以后，承租人请求续租，出租人未作任何意思表示的，
其沉默构成承诺，再如前述的瑞士债务法第 395 条以及台湾地区民法
第 530 条所规定的有承受委托之公然表示者的沉默视为允受委任。
四、违反强制缔约义务的法律责任
个人或企业违反强制缔约义务以后，应当承担何种法律责任?因
强制缔约的类型不同，个人或者企业违反强制缔约义务后所承担的法
律责任也有所不同。
(一)直接的强制缔约
在直接的强制缔约中，如果受要约人违反强制缔约义务，则要约
人可以向法院起诉强制受要约人为承诺的意思表示，从而使合同成立，
即要约人可以诉请法院强制成立合同，如被出租人拒绝订立的土地租
赁合同依法庭确定的租金标准被视为已经更新，越界建筑人与被越界
建筑的邻地所有人之间成立土地买卖合同。在法国法上，对一方违反
强制缔约义务的处理较为灵活，这表现为，在一般情况下，合同被视
为成立，但在另一些情况下，强制性则是间接的，一方可以要求另一
方订立合同，否则，有权要求追究其刑事责任或民事责任，如果另一
方情愿承担法律责任，则仍然保留其不订立合同的自由。 [39]
(二)间接的强制缔约
1、公法的制裁与侵权行为责任。由于间接的强制缔约义务是公
法上的义务，是基于公法而对缔约自由所作的限制，因此，如果当事
人违反该项义务，应受公法上的制裁。 [40]如 1995 年 8 月 1 日起实
施的《北京出租汽车管理办法》即将拒载行为规定为违法行为并处以
一千元的罚款。 [41]但是，违反间接的强制缔约义务是否会产生私
法上的效果呢?在实践生活中，缔约义务人未有正当理由而拒绝订立
合同，常常会使相对人因此受到损害，此时，相对人可否请求损害赔
偿?对于医师的强制诊疗义务，在日本，以前的通说认为，在医师违
反强制诊疗义务时，由于强制诊疗义务是公法上义务，患者没有向医
师请求诊疗的私法上权利，也没有损害赔偿请求权，但最近的通说认
为，医师法第 19 条第一项所规定的诊疗义务是公法上的义务，但是
也是为保护患者的义务，在违反此义务时，只要大致推定医师有过失，
而医师不能提出反证，就应当追究医师的损害赔偿责任。 [42]在我
国台湾地区，学者认为，医师法关于医师强制缔约义务的规定属于公
法上的义务，患者对医师并无私法上的请求权，但由于该条属于直接
保护患者的法律，所以医师违反强制诊疗义务造成对患者的损害，属
于民法第 184 条第 2 项“违反保护他人之法律，推定为有过失”，应负
侵权行为责任，即法有明文规定强制缔约之情形，该项法律系属保护
他人之法律，应有民法第 184 条第 2 项之适用。 [43]不过，也有学
者认为此种情形属于民法第 184 条第一项后段“故意以悖于善良风俗
之方法加损害于他人”，得成立侵权行为，违反义务者应承担损害赔
偿责任。 [44]在德国，其判例从德国民法典第 826 条中发展出了间
接的强制缔约义务，当事人拒绝订约构成故意以悖于善良风俗之方法
加损害于他人的侵权行为， [45]这已经成为德国学者间的通说。在
法国，对于违反法律规定而拒绝订立合同的人，法律依照一定条件对
之进行制裁，制裁方法有时为单纯的损害赔偿，如果涉及到保护消费
者利益，则可能同时采用民事的和刑事的制裁方法。
2、合同能否成立?当受要约人违反强制缔约义务而拒绝订立合同
时，要约人是否可以诉请受要约人为承诺，强制合同成立?我国台湾
地区学者认为，此时当事人之间不能成立合同， [46]要约人只能请
求损害赔偿。在法国，依 1986 年 12 月 1 日命令之第 36 条第 2 款的
规定，应由高级法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以决定。 [47]
3、缔约过失责任。由于在受要约人承担强制缔约义务之际，可
能会发生缔约过失责任，从而法律关于强制缔约的规定扩张了缔约过
失责任的适用范围。在缔约过程中，要约人承担要约过失责任的现象
较为普遍，而受要约人承担缔约过失责任的现象则比较少见。其原因
在于承诺原则上是受要约人享有的权利，受要约人可以承诺，也可以
拒绝承诺，并且受要约人拒绝承诺时也不负有通知义务，从而受要约
人不为拒绝承诺的通知不产生任何法律效果，相应的也就难以发生要
约人因信赖受要约人为承诺从而遭受信赖利益损失的现象，可以说，
在此种情形并无使受要约人承担缔约过失责任的余地。但是，当受要
约人承担了强制缔约义务以后，情形即发生了很大变化。受要约人只
有在具有正当理由时方可拒绝承诺，不过，其应将拒绝承诺的事由通
知要约人，如果受要约人不为通知并由此导致要约人损害的，则应依
缔约过失责任的原理承担损害赔偿责任。如依据《德国民法》第 663
条的规定，受公开指定处理一定事务或者公开自荐的人，在不接受委
托时，负有立即将其拒绝通知委托人的义务，如未为拒绝之通知，不
认为契约已经成立，惟应赔偿消极的契约利益(信赖利益)损失。 [48]
五、我国法上强制缔约制度的完善
(一)立法的完善
无论是对直接的强制缔约还是对间接的强制缔约，我国现行立法
都设有一些规定，虽然某些法律规定的强制缔约性质尚未被人们清晰
的意识到，前者如《合同法》第 230 条规定，“出租人出卖租赁房屋
时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条
件优先购买的权利”，该条即科以了出租人以强制缔约义务。后者如
《合同法》第 289 条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、
托运人通常、合理的运输要求”，该条所确立的即为公共承运人的强
制缔约义务;再如《执业医师法》第 24 条规定，“对危急患者，医师
应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置”，《医疗机构管理
条例》第 31 条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设
备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”，这两条所确立的
就是医师的强制缔约义务。不过，与大陆法系法制完备的国家或地区
相比，我国现行法对强制缔约的规定是极为有限的。对直接的强制缔
约制度而言，由于其往往为其他的制度所涵盖，如越界建筑人的强制
缔约义务属于越界建筑制度的有机组成部分，土地所有人对地上权人
工作物的购买权属于地上权制度的内容，因此，通过在立法上建立越
界建筑、地上权等制度，完备的强制缔约制度即可逐渐的建立起来。
(二)一般化的可能性与合同法总则的进步
就间接的强制缔约而言，我国仅《合同法》在第 289 条确立了承
运人的强制缔约义务，《执业医师法》第 24 条以及《医疗机构管理
条例》第 31 条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。在西方国家
的立法中，不独承运人要承担强制缔约义务，而且邮政、电业、电信、
自来水等公用事业均须承担强制缔约义务。事实上，强制缔约制度确
实是避免合同自由之滥用、照顾消费者利益的有效措施之一。不难预
见，我国未来的法律中有关公用事业强制缔约的规定也会越来越多，
随着法律对各种典型合同中强制缔约义务规定的增多，对这些具体的
强制缔约义务进行概括，从而抽象出关于强制缔约的一般规定，即建
立关于强制缔约义务的一般法律原则，至少是关于公用事业强制缔约
的一般规则是完全可行的，如可以设置“凡居于事实上独占地位而供
应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务”的规
则。 [49]
从合同法分则与合同法总则的关系来看，建立强制缔约的一般规
则有助于合同法总则的进步。合同法以规律社会生活中形形色色的交
易形态为使命，合同法总——分则的编制体例是采用从抽象到具体、
从一般到特殊的立法技术将各种交易类型的共同相同部分及其个别
部分汇集在不同的两处而获致的结果。在这种编制体例下，总则规律
典型合同的共性，分则规律典型合同的个性。不过，虽然总则与分则
作为两个相对独立的领域而存在，但它们之间却具有密切的联系，就
分则对总则的作用而言，从静态的方面来看，分则是总则的基础，分
则中规律的典型合同为总则提供了素材，欠缺具体的合同类型，总则
将成为无源之水;从动态的方面来看，合同法总则是在学理上和立法
上对各种交易类型所进行的概括和提炼，这也就意味着随着交易类型
的逐步增加，可以通过不断的抽象出能适用于全部或大部分这些交易
形态的共同规则来发展总则的制度。公用事业强制缔约的一般规则被
提炼出以后，在法条的排列上可以置诸合同法总则的合同成立部分。
强制缔约义务由一项合同法分则上的制度上升为合同法总则的制度，
这对于促进合同法总则的进步与发展不无助益。
注释:
[1] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(二)，中国政法大学出版
社 1998 年版，第 145 页。
[2] 参见刘荣军：“日本民法百年中的侵权行为法”，载《环球法
律评论》2001 年秋季号，第 311 页。参见田中整而著，吴英哲译：“近
时日本民法学之发展情况——其概观及不当得利论”，载《辅仁法学》
第八期。参见 canaris 著，林美惠译：“民事法的发展及立法——德国
契约法的基本理念及发展”，载《台大法学论从》第 28 卷第三期。
[3] 日本学者高岛平藏认为，考诸近代美欧诸国的私法，由于各
国社会的、经济的状况，编纂法典的背景和法律传统的不同，使得近
代私法表现出多样性，但是在规定近代社会基本构造上却具有共同性，
亦即在私人自治下皆遵循着三个普遍性的规则。即：尊重财产的私人
支配、契约的自由以及过失责任。参见高岛平藏：《民法制度的基础
理论》，东京敬文堂 1987 年 7 月，转引自李非：《富与德》，天津
人民出版社 2001 年版，第 167 页。
[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(七)，中国政法大学出版
社 1998 年版，第 22 页。
[5] 王辰：“日本契约法的现状与课题”，载《外国法译评》1995
年第 2 期。
[6] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第 36
页。
[7] 王泽鉴：《民法债编总论》(第一册)，三民书局 1996 年版，
第 73 页。
[8] 杨崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，载郑玉波主编：
《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司 1985 年版，第 130 页。
[9] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第 39
页。
[10] 杨崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，载郑玉波主编：
《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司 1985 年版，第 141 页。
[11] 孙森焱：《民法债编总论》，三民书局 1986 年版，第 22
页。
[12] 黄茂荣：“越界建筑及其物上请求权之法律竞合关系”，载黄
茂荣著：《民事法判解评释》(修订版)，台湾 1985 年版，第
351——352 页。
[13] 邱聪智：《民法债编通则》，台湾 1993 年版，第 50——51
页。
[14] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局 1985 年版，第
36——37 页。
[15] 王泽鉴：《民法物权 1 通则·所有权》，中国政法大学出版
社 2001 年版，第 232 页。
[16] 黄茂荣：“越界建筑及其物上请求权之法律竞合关系”，载黄
茂荣著：《民事法判解评释》(修订版)，台湾 1985 年版，第 352 页。
[17] 杨崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，载郑玉波主编：
《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司 1985 年版，第 142 页。
[18] 谢在全等：“分别共有内部关系之理论与实务——民法研究
会第二次学术研讨会记录”，载《法学丛刊》第 159 期，第 105——106
页。
[19] 参见我国“台湾地区民法”第 919 条的规定。
[20] 邱聪智：《债法各论》(中册)，台湾 1994 年版，第
185——186 页。
[21] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社 1999 年版，
第 386 页。
[22] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社年 2000 版，
第 203 页。
[23] 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年
版，第 561 页。
[24] 王泽鉴：《民法物权 2 用益物权·占有》，中国政法大学出
版社 2001 年版，第 50 页。
[25] 谢在全：“承揽人抵押权之研究”，载《月旦法学杂志》第 69
期，第 125 页;刘家祥：“论承揽人之抵押权”，载《法学丛刊》第 184
期，第 89 页。
[26] 陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版公司 2001 年版，
第 590 页。
[27] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，
第 39 页。
[28] 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，
第 38 页。
[29] 王辰：“日本契约法的现状与课题”，载《外国法译评》1995
年第 2 期。
[30] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版，
第 41 页。
[31] 王泽鉴：《债法原理(第一册)基本理论债之发生》，中国政
法大学出版社 2001 年版，第 77——79 页。
[32] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社 2001 年
版，第 51 页。
[33] 如阿蒂亚即认为在某些情况下，比如在公共医疗卫生服务
的情况下，某人可能被赋予得到商品和服务供应的法定权利。参见阿
蒂亚著，赵旭东、何帅领、邓晓霞译：《合同法导论》，法律出版
社 2002 年版，第 21 页。
[34] 杨崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，载郑玉波主编：
《民法总则论文选辑》，五南图书出版公司 1985 年版，第 138 页。
[35] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社 2001
年版，第 11 页。
[36] 孙森焱：《民法债编总论》，三民书局 1986 年版，第 22
页。
[37] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社 2001 年
版，第 52 页。
[38] 王泽鉴：《债法原理(第一册)基本理论债之发生》，中国政
法大学出版社 2001 年版，第 79 页。
[39] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第 39
页。
[40] 孙森焱：《民法债编总论》，三民书局 1986 年版，第 22
页。
[41] 高圣平、刘璐主编：《民事合同理论与实务·定式合同卷》，
人民法院出版社 1997 年版，第 132 页。
[42] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社 2001 年
版，第 71 页。
[43] 王泽鉴：《债法原理(第一册)基本理论债之发生》，中国政
法大学出版社 2001 年版，第 79 页;孙森焱：《民法债编总论》，三
民书局 1986 年版，第 24 页。
[44] 詹森林：“私法自治之理论与实务”，载《台大法学论丛》第
二十二卷第二期。
[45] 参见方小敏：“论契约自由”，载 1996/97 年《中德经济法研
究所年刊》;另参见詹森林：“私法自治之理论与实务”，载《台大法
学论丛》第二十二卷第二期。
[46] 郑玉波：《民法债编总论》，三民书局 1985 年版，第 36
页。
[47] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第
38——39 页。
[48] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社 2000 年版，
第 384 页。
[49] 参见王泽鉴：《民法债编总论》(第一册)，三民书局 1996
年版，第 73 页。
