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孙建军·北京市方圆公证处
历
!"十四年是从1993年制定《物权法》的提案被受理开始计算得来;也有学者认为我国物权法
的立法工作正式启动应是在1999年《合同法》颁布之后。
#"1995年担保法用以调整抵押等以设立、变更、转让和消灭物权为目的的合同行为,此点自
无疑义,但99年合同法是否也适用于这类合同行为则有商榷的余地。依笔者所见,99年合同
法虽未如德国法那样区分债权合同和物权合同,且其内容也主要针对债权合同而言;但从该
法第2条对合同所下的定义来看(“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间
设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”),抵押等以设立、变更、转让和消灭物权为目的
的合同行为是可以涵盖在该法调整的范围之内的。
经十四年起草审议,《中华人民共和国物
权法》终于在 2007年 3月 16日第十届
全国人民代表大会第五次会议通过,并
于2007年10月1日施行。!"
继1999年的合同法之后,《物权法》的颁布意味
着我国统一民法典的制定又往前迈出了一大步。此
前我国已经制定了民法通则、合同法、婚姻法、专利
法、商标法、著作权法、继承法、担保法,再加上物权
法,实际上民法典的主干已趋于完成。
通过《物权法》,我国的物权体系得以初步正式
建立。这一体系基本遵循了传统民法的格局,其中在
担保物权部分规定了抵押权、质权、留置权,并出现
了一些不同于1995年《担保法》的规定。其中一个相
当重要的变化,在于对有关设立、变更、转让和消灭
物权的合同生效问题上,摆脱了过去将合同整体生
效与登记相关联的窠臼,区分了有关合同的债权性
效力与物权性效力并赋予了不同的要件规定。本文
由此出发,针对《物权法》中抵押合同生效与抵押权
设立的关系进行了一些归纳分析,以供业内人士在
办理有关抵押公证业务时进行参考。
一、《物权法》颁行以前的立法状况
在《物权法》颁行以前,对于抵押合同等以设立、
变更、转让和消灭物权(特别是不动产物权)为目的
的合同(其他比如商品房买卖合同等),是否以登记
为生效要件,这一问题在此前的司法实践曾有过不
同看法。由于它还进一步关系到我国民法是否承认
物权行为的这一根本问题,所以在理论探讨中更导
致了激烈争论。
从之前的立法来看,调整抵押合同等以设立、变
更、转让和消灭不动产物权为目的的合同行为的法
律主要有1994年的 《城市房地产管理法》、1995年
《担保法》、1999年《合同法》等。#"《合同法》第44条
规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法
规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规
定。《担保法》第41、43条则规定:“当事人以本法第
四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,
抵押合同自登记之日起生效。”“当事人以其他财产
抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订
之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗
第三人。”
据此,《物权法》颁行之前抵押合同是否以登记
为生效要件区分两种情形:其一,以无地上定着物的
土地使用权、城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房
等建筑物、林木等不动产,或者以航空器、船舶、车辆
或企业的设备和其他动产抵押的,登记为抵押合同
的生效要件。其二,以上述抵押物之外的财产抵押
《物权法》中抵押合同生效与抵押权设立的
关系问题
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的,登记则仅为抵押合同的对抗要件。
在我们目前的公证办证实践中,一般也依照此
原则进行处理。无论是办理普通抵押合同公证还是
办理赋予抵押合同强制执行效力公证中,均将抵押
合同的登记问题作为一个重要的审查和告知内容。
二、旧有规定在比较法上的定位和不足
从比较法的角度来看,大陆法系有关基于民事
法律行为而导致物权变动的立法模式主要有两种:
一是物权形式主义模式。此种模式以德国为代表,在
该模式下,物权变动效果的产生与债权合同无关(如
果债权合同无效则只产生物权变动后的不当得利返
还问题),而仅要求物权变动的合意(也即物权行为)
+交付(对动产而言)或登记(对不动产而言)之公示
方式。二是非物权形式主义模式。在这种模式下,不
存在所谓物权行为的问题,物权的变动被视为债权
合同的当然后果。其下又可细分为三种:一是以法国
为代表的纯意思主义模式,在该模式下物权的变动
仅要求当事人之间债权合同的有效成立,而不要求
交付或登记的公示方式;二是以奥地利为代表的登
记要件主义模式,在该模式下,物权的变动要求当事
人之间的债权合同的有效成立+交付 (对动产而言)
或登记(对不动产而言)之公示方式;三是以日本为
代表的登记对抗主义模式,在该模式下,当事人之间
债权合同的有效成立即可导致物权变动,但非经交
付或登记之公示方式不得对抗第三人。
综合起来,我国有关抵押合同生效问题的法律
规定实际上属于非物权形式主义模式,同时又区分
动产与不动产分别采取了登记对抗主义和登记要件
主义。
抛开学术上有关物权行为的争论 (如在物权变
动过程中当事人在债权合意之外是否存在物权合
意,以及不能对抗第三人的物权的性质如何等)不
谈,我国的上述法律规定存在着一个最大的弊病,即
没有看到民事主体在为设立、变更、转让和消灭不动
产物权而进行的民事法律行为 (通常表现为一个合
同)中,通常会同时涵盖债权效果和物权效果两个内
容;前者如要求交付不动产或价金的请求权等,后者
如物权设立、变更、转让和消灭———而这恰是法律逻
辑极为清晰的物权形式主义所表现出来的最大优
势———并进一步将此类合同中债权效力与物权效力
的产生进行一体化处理,要么物权变动同时债权效
果也产生,要么物权不变动同时债权效果也不产生。
从实践的角度而言,这种一体化的处理方式是
不能满足社会生活交易方式的需要的,尤其在保护
债权人利益方面显有不足。因此在法律规定和司法
实践中,也出现了一些补救性的措施和处理方式,如
担保法解释第 56条规定:“法律规定登记生效的抵
押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理
抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担
赔偿责任。”
三、《物权法》的新规定
《物权法》顺应社会生活需要,对此前的一体化
方式作出了根本改变。《物权法》第15条规定:“当事
人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权
的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合
同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效
力。”第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付
时发生效力,但法律另有规定的除外。”第 24条规
定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转
让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第187
条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三
项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物
抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
第 188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四
项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造
的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设
立;未经登记,不得对抗善意第三人。”第 189条规
定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一
百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所
地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合
同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
归纳起来,《物权法》对抵押合同生效与登记的
关系处理如下:
第一,对于以不动产进行抵押的合同,明确区分
了抵押合同的债权性效力与抵押权设立两个概念。
在抵押权效力何时产生问题上,采取了登记要件主
义模式,即抵押权的设立以登记为必需要件,抵押权
自登记时设立。在抵押合同的债权性效力与抵押权
设立的关系问题上,采取了区分对待的方式,也就是
说,除非法律另有规定或者合同另有约定,债权性效
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果自抵押合同成立时即行产生 (此时即可适用合同
法有关合同成立与生效的规定),抵押权是否有效设
立对此没有影响。换言之,即使抵押权最终未能设
立,抵押合同并不因之而无效,由此而导致的当事人
之间的债权性法律关系也不因之而被视为不存
在———事实上,根据《物权法》,抵押合同之外的其他
设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同也均按此
原则处理。
第二,对于以动产进行抵押的合同,也明确区分
了抵押合同的债权性效力与抵押权设立两个概念。
与不动产抵押相比,在抵押权效设立上,同时采取了
纯意思主义与登记对抗主义:对于一般动产抵押,动
产抵押权自抵押合同生效时设立,并可对抗善意第
三人;对于以交通运输工具、正在建造的船舶和航空
器进行的抵押,还有以生产设备、原材料、半成品、产
品进行的浮动抵押,则动产抵押权自抵押合同生效
时设立,但未经登记者不可对抗善意第三人。在抵押
合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上,也
采取了区分主义的模式———在这方面,虽然不存在
《物权法》第15条那样明确阐述不动产抵押合同的
有效成立与登记无关的相关法条,但从第188条“抵
押权自抵押合同生效时设立”的规定来看,立法者对
动产抵押合同的有效成立与抵押权设立这两种法律
关系也是区分处理的。这是因为,第188、189条的规
定实际上意味着,起码在逻辑上先有抵押合同的生
效,后有抵押权的设立,而在后的法律事实是不可能
改变在前的法律事实的———除非有 “抵押权未能设
立时抵押合同视为自始无效”这样采用了溯及力技
术手段的特别规定。而且从整体解释的角度来看,立
法者也断无在同一问题上对动产与不动产进行不同
处理的理由。
四、一些需要说明的问题
(一)抵押合同的“债权性效力”与“合同效力”
实际上,所谓抵押合同的债权性效力是笔者个
人提出的概念,《物权法》第15条并未采取这样的叙
述方式,而是笼统地称为“合同效力”。
应该看到,这种立法语言在精确性上存在明显
的矛盾,因为我们必须承认,抵押权设立当然也属于
“合同效力”之一;如纯按第 15条的字面解释,既然
是否办理“物权登记”不影响“合同效力”,那么自然
也就不影响抵押权是否设立,而这与 《物权法》第
187、188条的规定明显相悖。
事实上,立法者的原意,应是将抵押权设立等物
权变动后果与抵押合同所导致的其他法律后果区分
开来,登记仅针对抵押权之设立等物权变动后果为
必需要件,对于其他法律后果则不产生影响。在实践
中,这些其他法律后果大部分是债权性的法律权利
义务关系 (如要求办理抵押登记或者相应价金的请
求权等),但也不排除可能是一些非债权性的法律权
利义务关系 (比如因占有等而导致的物权请求权关
系等)。为行文方便起见,在本文中一直将这些其他
法律后果统称为“债权性效力”。
(二)抵押合同的登记机关
《物权法》对于抵押合同的登记机关并没有作出
详细规定,仅在第10条笼统规定“不动产登记,由不
动产所在地的登记机构办理”,同时在第189条将浮
动抵押的登记机关特别明确为抵押人住所地的工商
行政管理部门。
依笔者所见,《物权法》之所以如此规定,一是因
为不动产的登记范围、登记机构和登记办法这些问
题过于具体,不宜在《物权法》这一大法中进行规定;
二是我国目前不动产登记体系较为混乱,时间上不
允许在《物权法》中对此进行梳理。所以立法者在第
10条中提出“国家对不动产实行统一登记制度”,但
“统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行
政法规规定。”同时还在第246条中规定:“法律、行
政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记
办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规
定作出规定。”又在第178条中规定:“担保法与本法
的规定不一致的,适用本法。”从而为其他法律对于
抵押合同等不动产登记的调整留下了空间。
针对抵押合同的登记问题,笔者认为,在不动产
方面,由不动产所在地的登记机构办理,具体包括
以无地上定着物的土地使用权(含建设用地使用权)
抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;以
城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物(含
其他土地附着物)抵押的,为县级以上地方人民政府
规定的部门;如果县级以上地方人民政府对登记部
门未作规定,则为土地管理部门或者房产管理部门!"
以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。
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在动产方面具体包括以交通运输工具 (航空
器、船舶、车辆)抵押的,为运输工具的登记部门;以
企业的设备和其他动产(含生产设备、原材料、半成
品、产品)抵押的,为抵押人住所地的工商行政管理
部门。!"
至于以其他财产抵押的,登记部门为抵押人所
在地的公证部门。#$
关于此点不无疑问,《物权法》中明确提及“以
招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承
包经营权”“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及
“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵
押,那么这些抵押物的登记机构是否一律根据担保
法第43条规定而为抵押人所在地的公证部门?对
此似有待相关法律、法规的进一步明确。
(三)因其他法律事实而导致的抵押权变动
民法上,抵押权等物权变动除可因民事法律行
为而导致外,还可能基于其他法律事实而发生。《物
权法》借鉴了我国台湾民法的做法,在第 28-30条
对此作了规定。
根据这三条规定,首先,因人民法院、仲裁委员
会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物
权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人
民政府的征收决定等生效时发生效力。因继承或者
受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生
效力。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者
消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。换言之,
在这三种特殊情形下,物权之变动不以登记或交付
之公示方式为必备要件,相应法律事实发生时物权
即发生变动。其次,上述物权变动后,如果法
律有特别规定,那么在对该物权进行处分时应依照
法律规定办理登记,未经登记则处分无效。
从逻辑体系来看,《物权法》的上述规定对于抵
押权的设立、变更、转让或者消灭也有适用,我们在
办理相关公证时必须注意区分抵押权的变动原因
是当事人的合同行为还是其他法律事实出现,并据
此进行不同处理。
此外,《物权法》第106条还正式确立了我国的
善意取得制度。与其他国家的善意取得制度相比,
我国的善意取得适用范围要广得多,动产所有权、
不动产所有权以及其他物权均可适用。那么在抵押
权系善意取得时是否需要登记?从第106条的规定
来看,答案是肯定的,该条规定善意取得的条件之
一是“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登
记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”,
由此可以断定,善意取得的抵押权也必须经过登记
始能设立或转移。
(四)动产物权变动中“交付”与“债权性效力”
的关系问题
如前所述,大陆法系在物权变动过程中区分动
产与不动产而相应采取了“交付”与“登记”的不同
公示方式。《物权法》通过第15条对不动产物权变
动中“登记”与“债权性后果”的关系问题进行了明
确规定,但对于动产物权变动中“交付”与“债权性
后果”的关系问题则付之阙如。后一问题对于动产
抵押来说意义不大,因为抵押不以标的物的占有转
移即交付为要件,但对于动产质押、动产买卖等则
必须讨论。
依笔者所见,从我国近年来的立法趋势来看,
恰像不动产物权变动中的“登记”那样,动产物权变
动中的“交付”也仅针对物权变动效果而成为生效
或对抗要件,而对相关合同中债权性后果的产生不
产生影响。当然是否如此,可能还需通过具体司法
解释或通行做法的进一步明确。
(本文责编·王洋)
!"此点见最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第60条。
#"《物权法》与担保法在这一点的规定有所不同,《物权法》规定为“抵押人住所地”的工
商行政管理部门,担保法则规定为“财产所在地”的工商行政管理部门。根据《物权法》第
178条,此处以《物权法》规定为准。
$"担保法第43条。
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