简论建筑行业挂靠经营行为的治理对策
摘要:挂靠经营是建筑行业的顽疾。本文试图通过对挂靠经营行为的相关分析,提出切实
可行的治理对策。通过分析,认为必须在结合传统行业治理措施的基础上,采取资质管理改
革、改变营销方式、项目责任制改革等方面的措施方可标本兼治。
关键词:建筑行业;挂靠经营;治理;对策
论文 联盟
1前言
改革开放三十多年来,作为率先向市场经济转型的行业之一,我国建筑业得到了持续健
康快速的发展,已成为国民经济的支柱产业和重要动力。然而,建设领域的各种问题随着发
展有增无减,特别是挂靠经营现象普遍存在,严重扰乱了建筑市场秩序,由此导致了一系列
违法违规问题。这一问题虽得到各级建设主管部门高度重视,也采取过许多治理措施,但收
效甚微,已成为非常棘手的顽疾。因此,从市场管理和行业管理的角度,制订有效治理挂靠
经营行为的公共对策,就具有十分重要的现实意义。
2挂靠经营的界定
我国《建筑法》第 26条第 2款规定,“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的
业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何
形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工
程。”由此可见,建筑领域挂靠经营行为是指无资质或低资质的挂靠人通过各种途径或方
式以有资质或高资质的被挂靠人的名义承揽建设工程,从事工程的勘察、设计、施工及监
理活动的建筑违法行为。
3挂靠经营的表现形式
实践中挂靠经营行为人为了规避现行法律的禁止性规定,使挂靠经营行为以貌似合法
的面目出现,往往通过各种方式和途径伪装,但基本可归为两种方式:一是挂靠人或挂靠企
业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件,一般以缴纳少量管理费达成所谓联营合同,然
后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件参与招投标,中标后与
建设单位签订工程承包合同,之后挂靠人自行组织施工等事务,被挂靠人收取工程总价一定
比例的管理费用。二是挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠单
位,并交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。不管采取何种方式,都脱离不了挂
靠人负责管理工程承担风险赚取高额利润,而被挂靠人纯粹收取管理费的实质。
4挂靠经营的危害
建筑领域中挂靠经营行为之所以为法律禁止,根本原因是其社会危害性较大。主要表
现在以下几个方面:
一是损害了社会公共利益和业主利益。挂靠经营中各相关主体由于名不副实,并不承
担相关责任和风险,故容易造成偷工减料、质量和安全事故、合同纠纷等问题,社会公共利
益和业主利益无法得到保障。
二是扰乱了建筑市场的正常秩序。挂靠人通过暗箱操作、非法围标串标等不法手段与
合法正规的建筑企业进行不正当竞争,严重扰乱了建筑市场的秩序。
三是助长了建筑行业的不正之风。挂靠人为争取工程项目不择手段,大开关系之门,使
建设工程领域的违规操作层出不穷,几乎成为滋生腐败的温床,严重败坏了建筑行业风气。
5挂靠经营的分析
挂靠经营现象并不是建筑领域所独有,在医药、出租车、旅游等一些行业均或多或少
存在挂靠经营现象。因此,笔者认为,针对建设领域的挂靠经营问题既要结合其他行业共性
的问题分析,又要抓住建设领域特性的问题研究。经笔者分析,挂靠经营行为的产生主要有
以下几个方面原因:
行业进入壁垒较高。出现挂靠经营的行业一般进入壁垒较高,受政府管制,在准入
资质和资格方面有严格限制,特别是一些垄断行业,其他潜在进入者只有通过挂靠才能经
营,比如药品、农药等。建筑行业在资质等级方面有严格层级管理,低资质企业不能承揽高
于资质等级的项目,最低级的三级资质的设立门槛也很高,一般潜在进入者要通过设立企业
的方式进入市场难度大,耗时长,因而转向挂靠经营成了方便之门。
利润较为可观。出现挂靠经营的行业一般都有较高的行业利润,比如医药等行业。
就建筑行业而言,首先,一般三类以上的工程的毛利空间在 20%以上,除去挂靠管理费(约 1-
5%),仍有相当大的利润空间;其次,尽管按照近几年市场过度竞争,毛利空间进一步下降,但
由于建筑工程动辄上百万元甚至上亿元的工程造价,按照“盆大刮粥”行话,利润率虽低但
基数大,相对于低资质的企业或自然人的挂靠人而言,利润已相当可观了,所以采取挂靠经
营承揽到自身无法承揽的工程也就不足为奇了。
市场发育不完全,价格不透明。由于我国尚处于转型时期,市场经济体制还不完善,
导致许多行业市场不成熟不规范,信息不透明,在客观上为挂靠经营提供了有机可乘的生存
空间。在建筑行业,我国的有形建筑市场刚刚逐步建立,在工程招标、发包和进入有形市场
交易的各个环节上,还有许多不规范、不完善的地方,特别是建设单位在对工程承包人的选
择上仍然能通过各种方式施加较大的影响,这就为权力寻租提供了便利。有的建设单位的
主管领导或负责人在工程的筹建过程中通过各种关系在暗地把工程项目给了无资质或低资
质的民间建筑施工组织,让这些组织去物色挂靠对象,在这种情况下建设单位、挂靠人和被
挂靠人三方对挂靠行为彼此心照不宣,达成默契,造成了建筑市场秩序的混乱。
市场监管不力,处罚难度大。目前,针对挂靠经营行为虽有相关法律法规,但并无实
施细则和切实可行的处罚措施,加之挂靠经营行为通常打着联营、内部承包等各种幌子,更
使得挂靠经营行为界定和查处的难度相当大,通常无法使相关行为人受到法律制裁,往往只
有这些挂靠项目发生工程质量安全事故或合同纠纷等诸多问题后,挂靠经营的实质才会浮
出水面。而查处的挂靠经营行为的处罚相对其取得利益要轻得多,特别是对行为人中的自
然人处罚较轻。总之,挂靠经营行为的低风险性,客观纵容了挂靠经营在市场上盛行不衰。
摘要:挂靠经营是建筑行业的顽疾。本文试图通过对挂靠经营行为的相关分析,提出切实可
行的治理对策。通过分析,认为必须在结合传统行业治理措施的基础上,采取资质管理改
革、改变营销方式、项目责任制改革等方面的措施方可标本兼治。
关键词:建筑行业;挂靠经营;治理;对策
中图分类号:TU7
文献标识码:B
文章编号:1008-0422(2010)09-0131-02
1前言
改革开放三十多年来,作为率先向市场经济转型的行业之一,我国建筑业得到了持续健
康快速的发展,已成为国民经济的支柱产业和重要动力。然而,建设领域的各种问题随着发
展有增无减,特别是挂靠经营现象普遍存在,严重扰乱了建筑市场秩序,由此导致了一系列
违法违规问题。这一问题虽得到各级建设主管部门高度重视,也采取过许多治理措施,但收
效甚微,已成为非常棘手的顽疾。因此,从市场管理和行业管理的角度,制订有效治理挂靠
经营行为的公共对策,就具有十分重要的现实意义。
2挂靠经营的界定
我国《建筑法》第 26条第 2款规定,“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的
业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何
形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工
程。”由此可见,建筑领域挂靠经营行为是指无资质或低资质的挂靠人通过各种途径或方
式以有资质或高资质的被挂靠人的名义承揽建设工程,从事工程的勘察、设计、施工及监
理活动的建筑违法行为。
3挂靠经营的表现形式
实践中挂靠经营行为人为了规避现行法律的禁止性规定,使挂靠经营行为以貌似合法
的面目出现,往往通过各种方式和途径伪装,但基本可归为两种方式:一是挂靠人或挂靠企
业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件,一般以缴纳少量管理费达成所谓联营合同,然
后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件参与招投标,中标后与
建设单位签订工程承包合同,之后挂靠人自行组织施工等事务,被挂靠人收取工程总价一定
比例的管理费用。二是挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠单
位,并交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。不管采取何种方式,都脱离不了挂
靠人负责管理工程承担风险赚取高额利润,而被挂靠人纯粹收取管理费的实质。
4挂靠经营的危害
建筑领域中挂靠经营行为之所以为法律禁止,根本原因是其社会危害性较大。主要表
现在以下几个方面:
一是损害了社会公共利益和业主利益。挂靠经营中各相关主体由于名不副实,并不承
担相关责任和风险,故容易造成偷工减料、质量和安全事故、合同纠纷等问题,社会公共利
益和业主利益无法得到保障。
二是扰乱了建筑市场的正常秩序。挂靠人通过暗箱操作、非法围标串标等不法手段与
合法正规的建筑企业进行不正当竞争,严重扰乱了建筑市场的秩序。
三是助长了建筑行业的不正之风。挂靠人为争取工程项目不择手段,大开关系之门,使
建设工程领域的违规操作层出不穷,几乎成为滋生腐败的温床,严重败坏了建筑行业风气。
5挂靠经营的分析
挂靠经营现象并不是建筑领域所独有,在医药、出租车、旅游等一些行业均或多或少
存在挂靠经营现象。因此,笔者认为,针对建设领域的挂靠经营问题既要结合其他行业共性
的问题分析,又要抓住建设领域特性的问题研究。经笔者分析,挂靠经营行为的产生主要有
以下几个方面原因:
行业进入壁垒较高。出现挂靠经营的行业一般进入壁垒较高,受政府管制,在准入
资质和资格方面有严格限制,特别是一些垄断行业,其他潜在进入者只有通过挂靠才能经
营,比如药品、农药等。建筑行业在资质等级方面有严格层级管理,低资质企业不能承揽高
于资质等级的项目,最低级的三级资质的设立门槛也很高,一般潜在进入者要通过设立企业
的方式进入市场难度大,耗时长,因而转向挂靠经营成了方便之门。
利润较为可观。出现挂靠经营的行业一般都有较高的行业利润,比如医药等行业。
就建筑行业而言,首先,一般三类以上的工程的毛利空间在 20%以上,除去挂靠管理费(约 1-
5%),仍有相当大的利润空间;其次,尽管按照近几年市场过度竞争,毛利空间进一步下降,但
由于建筑工程动辄上百万元甚至上亿元的工程造价,按照“盆大刮粥”行话,利润率虽低但
基数大,相对于低资质的企业或自然人的挂靠人而言,利润已相当可观了,所以采取挂靠经
营承揽到自身无法承揽的工程也就不足为奇了。
市场发育不完全,价格不透明。由于我国尚处于转型时期,市场经济体制还不完善,
导致许多行业市场不成熟不规范,信息不透明,在客观上为挂靠经营提供了有机可乘的生存
空间。在建筑行业,我国的有形建筑市场刚刚逐步建立,在工程招标、发包和进入有形市场
交易的各个环节上,还有许多不规范、不完善的地方,特别是建设单位在对工程承包人的选
择上仍然能通过各种方式施加较大的影响,这就为权力寻租提供了便利。有的建设单位的
主管领导或负责人在工程的筹建过程中通过各种关系在暗地把工程项目给了无资质或低资
质的民间建筑施工组织,让这些组织去物色挂靠对象,在这种情况下建设单位、挂靠人和被
挂靠人三方对挂靠行为彼此心照不宣,达成默契,造成了建筑市场秩序的混乱。
市场监管不力,处罚难度大。目前,针对挂靠经营行为虽有相关法律法规,但并无实
施细则和切实可行的处罚措施,加之挂靠经营行为通常打着联营、内部承包等各种幌子,更
使得挂靠经营行为界定和查处的难度相当大,通常无法使相关行为人受到法律制裁,往往只
有这些挂靠项目发生工程质量安全事故或合同纠纷等诸多问题后,挂靠经营的实质才会浮
出水面。而查处的挂靠经营行为的处罚相对其取得利益要轻得多,特别是对行为人中的自
然人处罚较轻。总之,挂靠经营行为的低风险性,客观纵容了挂靠经营在市场上盛行不衰。
市场过度竞争,潜规则盛行。建筑行业由于市场过度竞争,利润率低下,使得许多企业
濒临倒闭的边沿,尤其是一些资质较高的国有和集体企业,在市场竞争中处于劣势,难以承
揽到工程业务,在生存的压力下不得不冒着信誉扫地的风险接受挂靠,收取 少量的“管理
费”和“承包费”维持生存;而一些低资质的民营企业和自然人由于市场嗅觉灵敏、营销
手段灵活,承接业务的能力较强,但资质和信誉不够,于是通过挂靠这些资质较高的企业承
揽工程,这样双方各取所需,均有利可图,故一拍即合,形成攻守同盟,这种现象转变成了市
场的潜规则。在实践中甚至有些被挂靠企业为争夺挂靠人挂靠,在“管理费”和“承包
费”的费率高低上又互相恶性竞争。而一旦某个企业拒绝挂靠,自己独立经营,相反会受到
其他企业甚至建设单位等市场各方主体排挤,最终难以生存。
技术含量较低。建筑行业是资金密集型和劳动力密集型行业,对资金和劳动力需求
量大,而且产品生产难度不高,技术含量较低,在技术上没有门槛。单纯从这方面说,潜在进
入者进入市场的难度并不高,如借道挂靠经营,则挂靠人可以空手套白狼,借助挂靠企业的
资质轻易获得工程承包权。
地方保护主义严重。由于建筑产品的地域性和不可动的特征,使得建筑业务呈现地
区性特点,而各个地方政府为了税收、地方建安企业的生存对挂靠地方建安企业的行为不
理不睬,甚至还打招呼递条子,要求必须挂靠某某企业,要不然不许开工建设。这种行为,也
使得各地方建设行政主管部门执法遇到很大难度。 6挂靠经营治理对策
建筑行业是受国家管制的行业,政府制订的公共政策对市场起到主导作用,但公共政策
同样也要顺应市场规律,考虑客观实际。长期以来,建设行政主管部门治理挂靠经营行为单
纯依靠行政和法律手段,而且手段不力,最终导致挂靠经营行为屡禁不止愈演愈烈,治理效
果甚微。笔者认为,可采取以下治标并治本的对策治理挂靠经营行为。
进行资质管理改革。一是调整现有的资质要求,降低对专业人员、设备等要求,增
加资金和资产实力的要求,使一些具有实际承建能力和资金实力的私人建筑商较快组建合
法的建筑企业,迅速进入市场;二是宜将现有房屋建筑四级资质管理,改为五至六级管理,其
余细分行业增加一个层次,这样可使同一层次企业相应减少,防止过度竞争;三是将最低级
资质管理权下放至城辖区和建制县的建设行政主管部门,允许成立个人无限责任公司,从而
降低市场准入门槛,可使一些挂靠人转而自行成立中小企业,可大大减少大量中小型工程的
挂靠经营行为;四是规定各级资质的跨地区限制,最低级资质只能承揽所在区县的工程,一
级及一级以上企业才可以跨省承揽工程,加强对企业设立分公司的管理,规定二级及二级以
上企业方可异地设立分公司,分公司个数与资质等级挂钩,分公司的设立须经过总公司所在
地和当地建设行政主管部门的许可和审批,并在当地进行年审,撤销一年内没有业务的分公
司,跨地区限制和加强对企业分公司的管理措施一方面有利于改变市场僧多粥少过度竞争
的局面,维护各地区建安企业的市场,另一方面可有效减少异地挂靠经营行为;五是应进一
步完善建筑市场的退出机制,把那些虽然具有较高资质,但实际承建能力与自身资质等级
“名不副实”的企业进行降级或清理出建筑市场,实现建筑市场的优胜劣汰。
改变建筑行业的营销方式。在许多行业,比如制造业、医药等,其产品在市场流通
至少需要经过生产厂家和销售商两个主体,而建筑产品的生产和营销是一体的,类似于直销
模式。在建筑行业其实也可以推广生产和销售分离的模式,销售由挂靠人完成,而生产由建
筑企业自行完成,这样,挂靠人承揽到工程业务,可以在工程收入中提取业务提成和销售费
用,获得利益;而建筑企业在不受挂靠人影响的前提下独立完成工程,在工程质量、安全等
各方面将比挂靠经营项目要好得多。由此可见,政府只需制订相关政策强制并引导建筑企
业采取这种模式,就可把挂靠经营变为营销提成,使不懂业务、唯利是图的挂靠人脱离建筑
产品的生产过程。
实行工程项目法人代表负责制。我国的工程项目项目经理(建造师,以下同)负责制
起源于鲁布革水电站项目,目前已全面推广。但相比于鲁布革水电站的建设者日本大成公
司的项目经理仅仅只是为公司管理工程、帮公司赚钱拿取工程管理提成的项目负责人而
言,我国的项目经理已经异化了。在挂靠经营中存在两种类型的项目经理,一种类型是项目
经理就是挂靠人,由于自身挂靠人的地位,对项目管理的权力是大于公司管理层的;另一种
类型是虽由被挂靠公司委派项目经理,但实际是资质挂靠,项目经理本人并不在现场负责项
目管理或没有权力负责项目管理,实际项目管理由挂靠人及其组织的班子负责。两种类型
存在的突出问题是项目的实际操控人在工程项目管理中起决定性作用,架空了建筑企业法
人代表为首的管理层的权力,使得公司对项目缺乏应有的管理和监督。在实践中出现了公
司副总甚至总经理无法驾驭项目经理的现象。笔者认为,要解决上述弊端,首先就应当在建
设行政管理中确立公司法人代表对项目的绝对管理权,项目经理是受公司委派代行相关权
力的代理人,应当无条件接受公司管理层的管理;其次,改变项目经理既负责营销又负责生
产的现状,要求各建筑企业成立专职营销部门,负责承揽工程业务,并采取相应措施使项目
经理脱离营销工作,专注于建筑产品生产;再次,明确建筑企业在财务、工程质量、安全等
各方面对项目和项目部的管理权和监督权。
加大挂靠经营的查处力度。首先,建筑行业的挂靠经营治理应当由建设行政主管部
门牵头,对挂靠经营行为进行认定,之后可会同工商、税务等其他相关部门联动治理,多管
齐下,才能达到效果。否则,单靠建设行政主管部门一己之力,难以管理到位。其次,对挂靠
经营行为的处理不单单要处罚企业,还要处罚公司法人代表等相关人员,要参照证券法行业
违法的规定,对参与挂靠经营的从业人员予以吊销资质,或在一定时期甚至终身不得从事该
行业等处罚措施。这样,可大大增加企业和管理人员接受挂靠的风险,让其在行政上、经济
上等各方面承担法律责任。
加强从业人员教育,建立健全建筑市场信用体系。对建造师、项目经理和工程师
等建筑从业人员加大继续教育的力度,加强职业道德教育。定期对总承包单位进行培训,用
挂靠经营的严重后果进行警示,避免新的挂靠经营产生。建立建筑企业和建筑从业人员信
用体系,对建筑企业的招投标、施工承包等全过程的市场行为均列入信用考查,特别是将挂
靠经营行为列入不良信用记录,规定一旦发现,记入不良档案,并在一定时期不准予参加招
投标和承揽建筑工程;对参与挂靠经营的从业人员记取不良信用记录。这些信用记录可随
时在政府网站等地方方便查到。
鼓励和引导对企业改制、改组、重组、兼并和联盟。一是鼓励和引导国有和集体
企业改制,建立现代企业制度,特别是股份制公司;二是引导公司将一些有实力的挂靠人吸
收为公司股东,做大做强企业;三是鼓励一些经营效益好、规模大的特大和大型企业对地方
中小企业开展重组和兼并,如同钢铁、汽车行业以占领区域市场为目的的兼并,使被兼并公
司成为兼并公司的分公司或子公司;四是推动一些有实力的私人建筑商重组一些效益较差
的企业;五是推动大型企业与中小型企业结成战略同盟,使中小企业成为其较为固定的分包
商或服务商。通过以上方式,减少恶性竞争,预防挂靠经营。
以上是笔者对挂靠经营治理对策的一些思考,总而言之,挂靠经营行为是建筑领域的恶
瘤,只要多方配合和多种手段齐用,再加以时日持之以恒治理,终将得到彻底根治。 中国
论文 联盟
