合同效力瑕疵探微
关键词: 绝对无效/相对无效/嗣后无效/显失公平/无权代理
内容提要: 合同未生效的演进前景多样，宜区别对待。所谓任何人均可主张合同无效，应
被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型。嗣后无
效，有的是使合同自成立之时不具有 法律 拘束力，有的则为自无效的原因存在之日才开
始无效。国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法
律上的不能，不宜按无效处理，而应当由合同解除制度管辖。显失公平的构成不宜包含主
观因素。委托人不追认无权代理，无权代理行为不一定都归于无效。
笔者分析和处理合同纠纷案件时，发现了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同
法》）关于合同效力瑕疵的规定及其解释，或者不清晰，或者欠具体，或者有漏洞，或者
有误解，需要辨正。本文即为此而作，就教于大家。 一、合同未生效 所谓合同未生效，
是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合
意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。对此，《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第 9条第 1款前段
作了如下规定：依照《合同法》第 44条第 2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办
理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理
批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显
然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍
近求远的意味，不如径直称合同未成立。合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。
合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续 发展 变化。演变的结
果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当
事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，
附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。（2）未生效的合同在某个阶段具备了生
效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。（3）未
生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（4）未生效的
合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。 第二种情形由履行和违约责任制
度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第
二种情形，也可能演变为第三种情形。 第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨
论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，
当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不
再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那
么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向
对方赔偿信赖利益的损失。 二、合同的绝对无效与相对无效 合同无效，可有绝对无效和
相对无效之分。所谓绝对无效，是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。 所
谓自始无效，对买卖、赠与等一时性合同固属合理，但对雇佣、合伙等继续性合同则将产
生复杂的法律状态。为了避免依不当得利规定处理所为给付返还的问题，以及对第三人法
律关系所产生的困难，目前多认为雇佣、合伙等关系事实上业已开始时，其主张无效的，
惟得向将来发生效力。[1] 所谓任何人均可主张，有必要被区分为合同当事人可以主张、
利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型，以示所主张的内容和范围以及法律效果
的差异。当事人的主张，不但表现为消极地防御，即以合同无效来对抗对方当事人主张合
同权利，而且可以积极地进攻，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，使合同权利义务
不复存在。利害关系人的主张，表现为可以行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人
主张合同权利；其中某些利害关系人，如配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的
配偶另一方，出租人出卖租赁物场合的承租人，还有权依据《合同法》第 52条第 2项的
规定，主动请求法院或者仲裁机构确认合同无效，或者援用《合同法》第 51条的规定不
予追认无权处分合同，从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”，称之为一般第
三人，只能行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基
于合同来否认一般第三人对合同标的物的权利场合，一般第三人可以合同无效来反驳合同
当事人的抗辩，形成“抗辩的抗辩”。 如果合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，
相对于其他人则是发生效力，或者合同的无效不能对特定人主张，如不得对善意第三人主
张，该合同的无效就是相对无效。[2]例如，《德国民法典》第 135条第 1项前段规定，
如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人
无效。《日本民法典》第 94条第 2项和 中国 台湾 “民法”第 87条第 1款后段都规
定，双方虚伪表示的无效不得对抗善意第三人。 在德国法中的“相对”，用在合同无效
领域，只是关于效力所涉及的人的“相对”，即，不涉及到所有人，不是对所有的人发生
效力。与此相反，绝对无效则是对于所有人的无效。[3]这是以效力及于人的范围为标准
来区分绝对无效和相对无效的思路，可资借鉴。就此看来，相对无效在我国现行法上并非
全无踪影，只是学说尚未来得及系统 总结 。《合同法》第 80条规定，转让债权的协
议，在未将债权转让的事实通知债务人时，对债务人不发生效力。对此，也可说成债权转
让协议相对于债务人无效，可作为相对无效看待。鉴于区分不同情况而分别设置绝对无效
和相对无效两种制度，更为灵活、合理，我国民法及司法解释已经尽可能地减少绝对无效
制度适用的范围，重视相对无效制度的设计。例如，《中华人民共和国物权法》（草案）
设置了预告登记制度，购房人请求开发商交付商品房的债权，一经办理了预告登记，就能
够否定其后存在于该商品房上的抵押权、其他买受人对于该商品房的所有权。这就是相对
无效的情形。 相对无效，尽管在法国民法、意大利民法上外延广泛，含有法律行为的可
撤销，[4]但笔者不赞同我国民法理论对此予以继受，原因在于合同的可撤销在我国现行
法上是个独立的制度，尚处在建立过程中的相对无效制度及其理论在原因、法律效果和程
序等方面与之不同。所以，此处讨论的合同相对无效不包括《合同法》第 54条和第 55条
规定的合同可被撤销在内。 三、合同的嗣后无效 合同无效一般是合同成立之时就存在着
无效的原因，依据《合同法》的立法目的及合同法理论，法律对此类合同自始就不按照当
事人意思表示的内容赋予法律效果，简言之，合同自始无法律拘束力。不过，也有的合同
在成立时本不违反当时法律的规定，符合有效要件，只是后来国家颁行了新法或者修正了
既有的法律，才使合同变得违反了强行性规范，因而应当归于无效。我们可将后者称为嗣
后无效。 嗣后无效在我国尚未形成完善的法律制度及其理论，需要站在立法论的立场加
以探讨。在多数情况下，如合同一直没有履行，或者虽然履行了但相互返还给付比较容
易，嗣后无效使合同自成立之时不具有法律拘束力，应当说是适当的，甚至是必要的。例
如，出卖人上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司将其生产的克林霉素磷酸酯
葡萄糖注射液（又称欣弗）出售与甲 医院 ，双方于 2005年 12月 6日签订了买卖合同，
约定 2006年 12月 6日交付药品。因青海、广西、浙江、黑龙江和山东陆续出现部分患者
使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司生产的欣弗后，出现了胸闷、心
悸、心慌、寒战、肾区疼痛、腹痛、腹泻、恶心、呕吐、过敏性休克、肝肾功能损害等临
床症状，卫生部于 2006年 8月 3日连夜发出紧急通知，要求各级各类医疗机构立即暂停
使用上海华源股份有限公司安徽华源生物药液有限公司自 2006年 6月份以来生产的所有
批次欣弗，封存尚未使用的此种药品，暂停购入它们。[5]安徽省食品药品监督管理局紧
急通知全面召回该种药品并封存。[6]该合同自此应当暂停履行，如果该种药品被最终认
定不得使用，则应当无效，且宜自合同成立时即无法律拘束力。但在某些情况下，合同自
始无法律拘束力会使问题复杂化，有时甚至产生不适当的后果。例如，甲国的 A公司和乙
国的 B公司签订了无缝钢管买卖合同，且已经交货了大部。此时，甲乙两国成为了交战
国，都宣布两国公司之间的合同为非法，不得履行。自此，无缝钢管买卖合同应当无效，
但若自合同成立时无法律拘束力，相互返还难以进行，在无缝钢管已被使用了的情况下尤
其如此。有鉴于此，此类嗣后无效不宜使合同自成立时起就无法律拘束力。看来，对嗣后
无效，是合同自成立时起就无法律拘束力，还是自无效的原因产生时才不具有法律拘束
力，宜视情况而定。这是它不同于自始无效的重要之点，由此显现出区分自始无效和嗣后
无效的意义。 如果在国家颁行新法之前或者尚未修正既有的法律场合，合同已经履行完
毕，新法颁行或者既有的法律被修正之后，维持合同履行后的状况没有负面影响，就不宜
认定此类合同嗣后无效。《最高人民法院关于在审理 经济 合同纠纷案件中具体适用<经
济合同法>的若干问题的解答》（1987年 7月 21日）第 3条第 2项关于“合同签订时，合
同内容并不违反当时国家的法律和政策规定，且在国务院[1985]37号文件发布前已经履行
完毕的，可以认定为有效合同”的规定，属于这方面的例证。 尚需指出，如果因国家颁
行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，也
不宜按无效处理，而应当适用《合同法》第 110条第 1项、第 94条第 1项的规定，由合
同解除制度管辖。例如，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济
合同法>的若干问题的解答》（1987年 7月 21日）第 3条第 3项规定：“合同签订时，合
同内容虽不违反当时国家的法律和政策规定，但是在[1985]37号文件颁布后，合同内容违
反文件规定，如果是部分没有履行，应当宣布合同终止履行；如果是完全没有履行，应当
依法解除合同；对有关财产争议，可按实际情况处理。” 排除嗣后无效的适用，之所以
限定在“新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不
能”，原因在于，假如新法或者修正了既有的法律致使合同违法，仍然适用合同解除制
度，则可能因解除权的不行使而使违法的合同得以存续乃至履行完毕，导致新的法律规范
形同虚设，立法目的落空
注释: [1]王泽鉴：《民法总则》，三民书局 2000 年版，第 518 页。 [2]参见[德]
迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 375 页；
[德]迪特儿•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社 2006 年版，第 495 页。
[3]耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士学位 论文 （2006），第 245
页。 [4]陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，《法学丛刊》第 171 期
（1998 年），第 112 页。 [5] ，2006 年 8 月 3 日新华
网。 [6] ，2006 年 8 月 4 日新华网。 [7]持肯定说
者，如王利明：《合同法研究》（第 1 卷）， 中国 人民大学出版社 2002 年版，第 691
－693 页；崔建远主编：《合同法》（第 3 版），法律出版社 2003 年版，第 79 页。持
否定说者，如刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社 2006 年版，第 339 页。 [8]
如果显失公平是由《合同法》第 52条规定的原因造成的或者是由《合同法》第 54条第 1
款第 1项、第 2款规定原因酿成的，那么，在法律适用方面，应当优先适用《合同法》第
52条的规定处理显失公平的案件；如果不是由《合同法》第 52条规定的原因肇致的，则
优先适用《合同法》第 54条第 1款第 1项或者第 2款的规定处理显失公平的案件。只有
在显失公平不是由这些原因造成的情况下，才适用《合同法》第 54条第 1款第 2项的规
定
