论恶意抵押
[摘 要] 恶意抵押指有多个普通债权人的债务人仅与债权人之一设定抵押，以减少
债务人的一般担保，而侵害其他债权人的利益的抵押。恶意抵押是债权人的撤销权的客
体，因此可以被其他债权人撤销。恶意抵押中抵押人的法定代表人或直接责任人需要对受
害人承担民事赔偿责任。
[关键词] 恶意抵押；法理基础；构成要件；司法救济
抵押的目的是通过为债权人设置特殊物上担保增强债权人受清偿的保障，违反此目的
的抵押往往属于恶意抵押的范畴。在当前经济活动中，恶意抵押是普遍的现象，然而并未
引起理论界足够重视。本文试对恶意抵押的概念、构成要件、司法救济等问题进行初步研
究，以抛砖引玉，就教于方家。
一、恶意抵押的概念及法理基础
何为恶意抵押①，法律并无明文规定，学者多在以下三种含义上使用这一概念：第一
种含义指为获得贷款而设立的无法执行的或无效的抵押，包括抵押物不存在、抵押物属于
他人或抵押物价值不实②等情形。我国国有企业改制中存在的剥离不良资产，然后将整个
被剥离的不良资产抵押给银行以获得贷款，便是这种含义的恶意抵押在实践中的突出表
现。此时，恶意抵押成为债务人（抵押人）对债权人（一般是银行）实施欺诈的工具，因
为恶意抵押引发的借款合同一般属于可撤销合同（《合同法》第 54条），而抵押合同作
为从合同也将因借款合同的撤销而无效；第二种含义的恶意抵押指重复抵押中后设立的抵
押③。由于抵押人就同一财产在同一价值范围内向两个以上的债权人设定抵押即重复抵押
的恶意在过去往往指抵押人明知后顺序的抵押权实现的可能性不大，而故意设定后顺序抵
押，也是一种欺诈行为，就此意义而言，重复抵押中的恶意抵押与第一种含义的恶意抵押
有相同之处。我国立法上对重复抵押有不同的态度，《担保法》是禁止重复抵押的④，而
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保
法司法解释》）则承认重复抵押的效力。该解释第 51条规定，抵押人所担保的债权超出
其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿效力。第三种含义指有多个普通债权人的债务
人仅与债权人之一设定抵押，以减少债务人的一般担保，而使其他债权人的债权不能被清
偿的抵押。与前两种含义的恶意抵押相比，第三种恶意抵押涉及抵押权人以外的其他债权
人的利益，其恶意直指第三人；其经常被陷入财务困境中的债务人用来变相转移财产，严
重损害一般债权人的利益，对交易安全危害性大。加之其法律结构最为复杂，故最值得研
究④。本文也是在这一含义上使用恶意抵押性。
我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与担保法上的恶意抵押两类，其中
破产法上的恶意抵押属于商法领域，而担保法上的恶意抵押则属于狭义民法的领域。
（一）破产法上的恶意抵押
破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的，债务人为原来没有财产
担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年）第 35条规
定：人民法院受理破产案件前 6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无
效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……这里所规定的对原来没有财产担保
的债务提供抵押的，就属于恶意抵押。该种恶意抵押具有下列特点：设定于破产临界期内
即人民法院受理破产案件前 6个月至破产宣告之日的期间内；不涉及债务人、债权人主观
上是否为恶意的问题；对原来没有财产担保的债务提供抵押，属于所谓的厚此薄彼的做
法。值得注意的是，有的学者认为该条并不认为必须存在多个债权人才可构成（恶意抵
押）。〔1〕我们不赞成这一观点，因为如果破产企业仅有一个债权人，法律的这种规定
便没有实际意义。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问
题的通知》（1997年 3月 6日）第 7项规定，破产企业在法院受理企业破产案件前 6个月
至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的，在有多个债权人的情况下，债务人与
个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，
均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》（试行）第 35条所规定的
恶意抵押无效外，还明确规定即使不在破产临界期内，凡是符合“有多个债权人的情况
下，债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人，而丧失履行其他债务能力
的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围⑤。
我国破产法上的恶意抵押是无效行为，这与国外破产法上的撤销权性质不同，因无效
行为不能构成撤销权的客体。〔2〕正在讨论的《中华人民共和国破产法（草案）》已经
取消了破产无效行为制度，规定破产法上的撤销权制度，可见未来破产法上的恶意抵押也
应该是破产法上撤销权的客体⑥。
（二）担保法上的恶意抵押
担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人，而仅为其中一个债权人设置的导致其他
债务不能清偿的抵押。担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民法院的相关批复、复函、
解释中。
早在最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人
是否有效问题的批复》（法复〔1994〕2号）中就规定，债务人有多个债权人时，而将其
全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的
合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第 4条、第 5条的规定，应当认定该抵押协
议无效。按照该批复，无论当事人主观上是否具备恶意，只要客观上债务人将全部财产抵
押给多个债权人中的一个，恶意抵押都属无效。这个批复有两个缺陷：第一，该批复在实
践中很难适用。其原因有三，一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论，财产
包括固定资产、流动资产等，抵押人可以用全部固定资产抵押， 但除了固定资产外，
还有流动资产，由于流动资产难以确定，很难做到用全部财产抵押。二是抵押人很容易规
避法律。假设界定了全部财产，为规避法律，债务人只抵押部分财产（如有 100块钱的财
产，只抵押 99块钱，剩余 1块钱不抵押，就不能认定是用全部财产），则不能适用此批
复。三是该批复并没有明确举证责任分配问题。〔3〕第二，该批复以违反民法基本原则
为理由认定抵押行为无效并不符合《民法通则》、《合同法》中关于无效民事行为或无效
合同的规定①。上述缺陷部分为《最高人民法院关于对银行贷款抵押财产执行问题的复
函》（1994年 12月 16日）所克服。该复函第一项认为，依照本院法复〔1994〕2号批复
的精神，债务人有多个债权人的情况下签订抵押合同，不论是用全部财产还是部分财产，
均不得损害其他债权人的利益，否则抵押合同无效。可见其扩充了法复〔1994〕2号的内
容，规定用部分财产设定抵押损害其他债权人的利益的行为无效，并强调指出之所以应该
认定抵押合同无效的原因是这种情况下违反了（民事活动）不得损害其他债权人的利益的
原则（《民法通则》第 5条）。
《担保法司法解释》第 69条规定，债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债
务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行
其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院
撤销该抵押行
为②。按此解释，恶意抵押是可被债权人撤销的行为，债权人行使撤销权的要件为：债务
人有多个普通债权人；所谓在“清偿债务时”指“多个债权履行期届满，债务人对多个债
权均有清偿义务时”；〔4〕（P82）全部或部分财产抵押给其中一个债权人；无支付能
力；主观上债务人与其中一个债权人恶意串通。
《担保法司法解释》首次提出恶意抵押是可被撤销的。最高人民法院在担保法施行以
前做出的有关担保问题的司法解释，因其与担保法和本解释相抵触而不再适用（《担保法
司法解释》第 134条），故最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押
给其中一个债权人是否有效问题的批复》、最高人民法院《关于对银行贷款抵押财产执行
问题的复函》将因为其规定恶意抵押行为属于无效行为与担保法司法解释规定的恶意抵押
属于可被撤销的行为相抵触因而无效。上述分析表明，我国恶意抵押的法律渊源呈现多层
次的构造，既有法律如《担保法》、《企业破产法》（试行），又有各种司法解释。而这
些法律规范上恶意抵押的法律构成及法律效果又不尽一致。这种分立的立法格局造成法官
适用法律的混乱，给当事人带来不必要的繁琐，也违反了立法上的同类事物统一调整的平
等原则，为此必须为恶意抵押寻找统一的法理基础。
关于恶意抵押的法律基础存在多种学说。有的学者认为，恶意抵押的行为是违反诚实
信用原则的行为，法律应否定其效力；〔5〕有的学者认为债务人在实际处于资不抵债
（Insolvency）的状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用，对其他债权
人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权
人的利益，构成权利滥用，因而该抵押权不应受到法律保护。〔6〕上述观点是通过将恶
意抵押划归到诚实信用、权利滥用等抽象的原则，用这种抽象的原则去判断恶意抵押的效
力，得出恶意抵押是无效的行为或可被撤销的行为。我们认为，恶意抵押是可被撤销的，
因为恶意抵押是诈害债权行为，债权人享有撤销权。
由于我国尚未出台《民法典》，《合同法》总则事实上居于债法总则的地位，抵押合
同自然也属于合同法调整的对象。对恶意抵押在合同法上效力的研究可以使我们探求到恶
意抵押的法理基础。
有人认为，对恶意抵押可以适用《合同法》第 52条的规定。《合同法》第 52条规定
了合同无效的 5种情形，恶意抵押可能归入的是以合法形式掩盖非法目的或者恶意串通损
害，损害国家、集体或者第三人利益。
前文述及恶意抵押的目的不在于为债权人提供特殊担保，而在于侵害其他债权人利
益。表面上看，恶意抵押是以合法的抵押形式掩盖着侵害其他债权人利益的目的。但恶意
抵押却不属于以合法形式掩盖非法目的而无效的合同。通说认为，合同法上之所以规定以
合法形式掩盖非法目的的行为无效，是因为该种行为属于伪装的民事行为。由于伪装的合
同所表现出的意思表示并非当事人的真实意思表示，当事人故意使其表示与其意思不一
致，因此，伪装的合同不能发生效力，而当事人的真实意思可发生效力。但是如果当事人
是以合法形式掩盖非法目的，由于当事人订立的合同虽是合法的但并非其真实的意思表示
因而不能生效，而其所掩盖的真实目的又是非法的当然也不能有效。所以，以合法形式掩
盖非法目的的合同为无效合同。〔6〕（P279）现在看来，上述通说值得商榷，因为以合
法形式掩盖非法目的的合同的效力最终取决于合同目的违法的严重程度⑨，也就是说以合
法形式掩盖非法目的的合同的效力就转化成如何适用《合同法》第 52条第 5项，“违反
法律行政法规强制性规定而导致合同无效”的问题。尽管按照现行破产法的规定，恶意抵
押属于法律禁止的行为，但按照《担保法司法解释》，恶意抵押属于债权人撤销权的客
体，因此不能简单地认为恶意抵押属于以合法形式掩盖非法目的而无效的合同。
从法律的规定形式上看，恶意抵押中抵押人与抵押权人双方故意串通，客观上也会损
害其他债权人的利益，应属于恶意串通，损害国家集体或者第三人的利益而无效的合同。
但是，恶意抵押中的抵押权人主观上未必有损害其他债权人的故意，而只是仅仅考虑自己
的利益而不顾及他人利益，故称不上恶意串通损害他人的利益。且根据现行法的规定恶意
抵押属于债权人撤销权的客体，这就排除了对恶意抵押适用《合同法》第 52条的可能。
因此恶意抵押不属于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益而无效的合同⑩。
恶意抵押应该属于债权人的撤销权的客体。合同法上规定的可撤销行为主要有两类：
其一为因为意思表示不真实而导致的可撤销，这属于《合同法》第 54条规定的情形；其
二为《合同法》第 74条规定的债权人的撤销权。根据该条规定，符合下列要件，债权人
可行使撤销权：客观要件为须有债务人的以财产为标的的行为，债务人的行为有害债权；
主观要件为在债务人实施无偿行为时，不要求债务人与受益人主观上是否为恶意，在债务
人实施有偿行为时，需要债务人、受益人都有恶意。恶意抵押的目的体现为诈害其他债权
人或者通过抵押的方式转移财产，其形式上应该属于债权人的撤销权的客体。而且对恶意
抵押法律规制的目的不在于其意思表示是否真实，而是为了保障一般担保特设的制度，所
以，如果恶意抵押属于可被撤销的行为，则其应该属于债权人的撤销权的客体。
诚然，对《合同法》第 74条进行文义解释，债务人的抵押行为不属于债权人的撤销
权的客体。但是《合同法》明列的行为不意味着将抵押行为排除在外，学理上认为凡属于
债务人以财产为标的的行为都为撤销权的客体。〔7〕（P474）我国《合同法》第 74条是
参照“台湾地区民法典”第 244条制订的[11]，而该法第 244条只是一般性地指出债务人
所为的无偿行为，有偿行为都可以是债权人的撤销权的客体。因此按照目的扩张解释，我
国《合同法》上的债权人的撤销权的客体无疑应该包括恶意抵押[12].
值得指出的是，尽管现代立法一般都区分了破产法上的撤销权（或无效行为）与民法
上的债权人的撤销权，但是必须承认二者在学理上具有一致性。〔7〕（P475）这种一致
性不仅体现为历史渊源上的一致，即破产法上的撤销权与民法上债权人的撤销权都源于罗
马法上的废罢诉权；还表现为构成要件上的一致，破产法上的撤销权为宣告破产前的破产
临界期内的设置担保行为；而民法上的撤销权则必须具备破产原因。〔8〕（P260）承认
二者的理论上的一致性，用统一的理论指导立法、司法，有利于在破产法上的撤销权与民
法上的撤销权的相互借鉴。如破产程序中，针对恶意抵押的撤销权不仅可以由清算人行
使，债权人也应该享有撤销权[13].
二、恶意抵押的构成要件
恶意抵押既为诈害债权行为，探讨恶意抵押的法律构成就应与债权人撤销权的法律构
成要件相比较，以明晰其客观、主观要件中的有关法律问题。
（一）关于恶意抵押的客观要件
1 债权人的撤销权不须以债权已届清偿期为要件。
根据《担保法司法解释》，只有债权已届清偿期的，债权人方可行使撤销权，对于未
到期债务人而言，由于清偿义务尚未产生，此时谈不上恶意抵押。〔4〕我们认为这一观
点是不正确的。撤销权的目的是防止债务人一般财产的非正当减少，行使撤销权的效果只
是宣告债务人与
他人进行的法律行为无效，以发生恢复原状的效果，而债权人并无直接受领返还标的物的
权利。这一点，债权人撤销权制度与代位权制度不同，债权人欲行使代位权必须以债务人
陷于迟延为要件。而如果强调只有已届清偿期的债权人才能行使撤销权，则债务人完全可
以借清偿期届满前转让财产，如此以来，债权人的撤销权制度的目的岂不落空？在债务尚
未届清偿期时，债权人的权益受到侵害，不是现实的损害而是一种将来的损害，对这种将
来的损害应采用客观的判断标准。这种标准就是看恶意抵押行为是否给债权人造成损害。
2 恶意抵押行为是给债权人造成损害的抵押。
《担保法司法解释》第 69条要求恶意抵押必须是债务人将“全部或部分财产抵押给
其中一个债权人，因此而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益”。
根据这一规定，恶意抵押需要符合以下三个条件：债务人将全部或部分财产抵押给其中一
个债权人；丧失了履行其他债务的能力；给债权人造成损害。其中既有终极结果的要求，
又有行为上的要求。丧失了履行其他债务的能力是将全部财产或部分财产抵押给其中一个
债权人的结果，而最终结果则是“给债权人造成损害”。这一叠床架屋式的规定实际上与
合同法上的债权人的撤销权的有关规定是一致的，只不过其规定更加具体而已。换言之，
按照《合同法》第 74条的规定，债权人的撤销权只须满足债务人的行为对债权人造成损
害这一客观要件，根本没有必要再考察债务人是否将全部或部分财产抵押给其中一个债权
人；是否丧失了履行其他债务的能力。《担保法司法解释》之所以作出这种规定，大概是
受我国法上一直强调“债务人将全部财产或部分财产抵押给多个债权人中的一个”这一立
法传统影响的结果。事实上，在结果意义上要件之外增加行为意义的要件不仅不会明晰恶
意抵押的构成要件，反而只会增加当事人的举证负担。按照债权人撤销权制度的规定，所
谓给债权人造成损害是指债务人的行为导致其不能清偿到期债务，而不能清偿到期债务应
该指债务人具备破产原因，此点前文已述。至于债务人将其全部或者部分财产抵押给该债
权人；或者如果债务人停止清偿到期债务并呈连续状态等情形，如无相反证据，都可推定
债务人不能清偿到期债务[15].
（二）关于恶意抵押的主观要件
关于恶意抵押的主观要件的法律问题集中在恶意抵押是否需要抵押人（债务人）与债
权人恶意串通上。按照《担保法司法解释》的规定，恶意抵押必须是债务人与债权人之一
恶意串通。恶意串通是我国大陆地区民法上惯采的法律概念，相当于传统大陆法系上的
“通谋虚伪行为”，其构成要件是：表示行为与内心目的不一致；须有虚伪的故意；非真
意表示系与相对人通谋实施等要件。通谋虚伪表示多构成对第三人欺诈。通谋虚伪表示的
效力：在当事人（串通人）之间无效，为保护交易安全通谋虚伪表示的无效不得对抗善意
第三人[16].故如果恶意抵押在主观上要求债务人与债权人之一本身恶意串通，则该抵押
行为对于其他债权人而言当然无效，对无效行为无需撤销。《担保法司法解释》一方面要
求债务人与债权入主观上恶意串通，另一方面承认恶意抵押并不是无效行为而是可撤销行
为，二者在理论上存在矛盾。诈害债权行为与通谋虚伪表示的行为在大陆法系是严格区分
的。在制度目的上，后者之所以可被撤销的原因是意思表示不真实，而前者则为保障其他
一般债权人的一般担保而享有的撤销权，属于债的保全制度。例如甲的债务人乙别无其他
财产，提供其仅有土地为第三人的债权设定抵押权时，是为诈害债权行为，其法律行为本
身系属有效，只是甲得申请法院撤销之；至于虚伪设定抵押权乃双方通谋而为虚伪意思表
示，其设定抵押权的合同当然无效，与得撤销的法律行为经撤销视为自始无效有别，故虚
伪设定抵押权虽属意图避免强制执行，但是非经法院撤销，抵押合同仍然有效。〔9〕
（P360 361）在救济手段上，恶意串通设置抵押的行为是无效的，法律效果上除了应该恢
复原状之外，第三人的行为可构成侵害债权的侵权行为，而恶意抵押则不存在第三人的侵
权责任问题[17].
这一矛盾显然已引起最高人民法院的关注，在其召开的关于恶意抵押的专门讨论会
上，最高法院内部对于恶意串通问题进行了新的认定（但尚未形成有效的法律文件）。按
照他们的理解，此处的恶意串通并非传统民法上的通谋虚伪表示，而“恶意”可不必按照
恶意串通的本来面目理解：关于判断恶意的标准向有观念主义与意思主义之分，观念主义
仅以行为人认识到行为可能会损害他人的利益为必要，意思主义则不仅要求行为人有此认
识，而且要求行为人有损害他人利益的故意。最高人民法院对恶意抵押中的“恶意串通”
倾向于采观念主义，只要债务人陷入支付危机，与债务人签订抵押合同的债权人知悉债务
人陷于支付危机就可构成恶意串通。如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵
押，可以直接推定存在恶意串通。上述规定实际上承认，一般情况下，必须债权人存在恶
意才能构成恶意抵押，我们认为这一观点也是值得商榷的。按照债权人撤销权的规定，债
权人撤销权的客体是无偿行为时，主观上不必要求相对人有恶意也可构成债权人撤销权的
客体；如果其客体是有偿行为时，则要求债权人主观上具备恶意才能成为债权人的撤销权
的客体。抵押行为因为事后设定抵押行为与同时设定抵押行为而异其有偿性，故因事后设
定抵押与同时设定抵押的区别，恶意抵押的主观构成要件应有不同。
对于事后设定抵押权的行为是否具备有偿性，学者间存在很大的争论。通说认为如果
在设定借贷等债权债务关系的同时设定抵押权，则因二者之间存在对价关系，所以此时的
设定抵押行为应该视为有偿行为；若先有债权而事后为之设定抵押权，则没有对价关系，
即属于无偿行为。倘有害及债权，则债权人自得依债权人的撤销权的规定予以撤销①。既
然事后设定抵押权的行为属于无偿行为，则按照债权人撤销权制度的构成要件判断，债务
人实行的无偿行为，没有必要要求相对方主观上具有恶意。换言之，只要是事后设定抵押
权的行为，就是恶意抵押。值得探讨的是，尽管当事人成立抵押权在后，但是设定抵押的
约定在债权行为成立时已经有效存在，此时能否按照事后设定抵押处理？我国台湾地区
“破产法”第 79条规定，对其现有债务提供担保，虽于破产程序开始前 6个月内，但债
务人对于该项债务已于破产程序开始前的 6个月前，曾对债权人承诺提供担保时不得行使
撤销权。我国学者认为这种事后设定的担保虽然成立于债权发生之后，但关于设定担保的
约定却于债权成立时即已成立，并不违反同步性原则，这种约定在民法上是有效的，在破
产程序中就不应对其否认。〔10〕（P281）我们认为上述观点值得赞同，并认为这种情况
不仅仅限于破产程序，也就是说在债权行为成立同时当事人就有关于事后设定抵押的约
定，其实尽管抵押尚未设定，也应该按照同时设定抵押行为对待，但是同时设定抵押的行
为并非全部属于完全有效的行为，对此下文有进一步的探讨。
值得一提的是，按照《合同法》第 74条的规定，撤销权的适用范围的无偿行为仅指
债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的行为。从文义上并没有将
设定抵押权行为包括在内，对此应该按照法律规定的目的进行扩张解释，将无偿转让财产
的行为解释为一切无偿性财产行为。
对于同时设立抵押行为，一种流行的观点认为其不会构
成于恶意抵押。该观点认为，债权人与债务人在签订主合同的同时即签订抵押从合同的，
对债权人来说在签订合同时尚未履行合同义务，不存在任何现实的交易风险，用债务人的
全部财产设定抵押，只是为了降低其将来债权实现的风险，这是其签订抵押合同的唯一目
的，对债务人来说，往往是其在主合同中首先享有权利的情况下才为对方设定抵押的，债
务人实现合同现实利益在先，承担抵押义务在后，在签订主合同的同时即签订抵押合同，
双方当事人之间有合同对价相互制约，不但没有减少债务人的财产，而且使债务人首先受
益。同时，签订此类合同，无论债务人存在多少个债权人，因并不引起债务人财产减少而
导致减弱债务人的偿债能力，不存在债权人与债务人主观恶意串通损害第三人利益的情
形，因此如无其他法定无效情节，抵押合同应认定有效。〔1〕我们认为这种观点值得商
榷，同时设定的抵押行为一般应视为有偿行为，按照债权人撤销权的规定，如果抵押权人
主观上存在恶意，则抵押行为也应该是可被撤销的，这时债务人设定债权行为的目的在于
逃避债务，不必保护。比如同时成立抵押的目的在于以“以明显不合理的低价转让财
产”，此时只要抵押权人也知道这一情形，则这种同时设定的抵押也应该属于债权人撤销
权的客体，也就是说这种情形也构成恶意抵押。此外，按照法规目的只要债务人陷入无资
力与债务人的行为之间有相当因果关系的行为都为可撤销，即使是债务人与他人形成的债
权行为也不例外，〔7〕（P481）此点已成为台湾地区法律理论与实务上的共识[19].比如
债务人购买最近或将来显将暴落的股票，因而不久即成为无资力时，则债权人得撤销其买
卖契约，〔7〕（P487，497）由于抵押行为是债权行为的从行为，故如果相对方主观上有
恶意，则债务人与他人设定的债权行为也是可被撤销的，债权行为上依附的设定抵押的行
为也随之撤销。
综上所述，同时设定的抵押行为需要相对人恶意，才能构成恶意抵押；事后设定抵押
不需要相对人恶意即可构成恶意抵押。恶意抵押的构成要件与债权人撤销权的客体的要求
是一致的。为此，担保法上没有单独规定恶意抵押的必要。在《担保法司法解释》第 69
条对于其他债权人提起撤销恶意抵押之诉作过多限制的前提下，当事人可以依《合同法》
第 74条提起债权人的撤销权之诉，在这种情况下，法院不得依职权适用《担保法司法解
释》而不适用《合同法》。
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注释：
[①]民法上的恶意有三种含义：（1）故意的同义词，又称恶意之错，在英美侵权法
中，恶意是故意的一种，大陆法系也在此意义上使用恶意如恶意诉讼。（2）与善意相
对，指知情而为者的心理状态。（3）恶意也可以指权利滥用。如前所述，本文的恶意抵
押有行使权利超越权利的法规目的的意义，从这一目的上讲，本文的恶意抵押的恶意与第
三种含义相近。由于权利滥用的主观心态可以要求权利人主观上的故意，因此第三种含义
本身往往包含了第一种含义。值得注意的是，本文第二部分研究恶意抵押撤销权构成要件
时涉及债务人、受益人的善意或恶意，而那时的恶意应该指知情而为的心态，属于上述恶
意的第二种含义。
[②]台湾地区 1996年台上字第 736号判决：抵押权系以确保债权之清偿为目的，而
设定之担保物权，如故意以价值不实之担保物换取高额贷款，使贷与人取得不能确保其实
现之债权。且于就担保物实行抵押权后，债权实际仅获得一部分清偿，能否使贷与人未受
有损害，殊非无疑。
[③]我国有的判决也在这种种意义上使用“恶意抵押”一词。参见《中国审判案例要
览》（1994年综合本），中国人民大学出版社 1995年版，第 1143页。
[④]学界通说认为《中华人民共和国担保法》禁止重复抵押的根据是该法第 35条规
定：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担
保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
[⑤]日本学者认为，对债权人的损害行为可以分为两类：一是诈欺行为，这种行为多
被我国台湾学者称为诈害债权行为；二是偏颇行为。诈欺行为指债务人在支付能力不足时
仍然处分自己财产而使其一般财产减少，从而损害一般债权人的利益的行为；偏颇行为指
在债务人支付能力不足时，只对个别债权人进行清偿而损害其他债权人的利益从而使债权
人之间产生不平等的结果。参见〔日〕伊藤真：《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学
出版社 1995年版，第 219页。上述学者认为作这种区分的实益是破产法上的否认权（或
撤销权）的客体包括这两种行为，而传统民法上的撤销权仅以诈欺行为为限。我们认为，
无论是诈害行为还是偏颇行为都属于民法上债权人撤销权的客体，从法律效果角度而言没
有必要作此分类。
[⑥]《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通
知》于 1997年 3月 6日发布，尽管其居于《担保法》（1995年）生效以后，但是不能适
用《担保法司法解释》第 134条的规定，最高人民法院在《担保法》施行以前做出的有关
担保问题的司法解释，与《担保法》和本解释相抵触的不再适用。因为该通知尽管也涉及
担保问题，但是主要是破产中的担保问题，应该是对担保的特别规定。按照特别法优先原
则，其仍然有效。
[⑦]2000 年《破产法》（草案）第 23条规定：人民法院受理破产案件前 6个月内，
有关债务人的财产和财产权利的下列行为，不得对抗债权人：（1）无偿转让财产和财产
权利的；（2）非正常压价出售财产的；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保
的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的；（6）债务人已作捐赠和赞助
的；（7）其他损害债权人利益的行为。债务人有前款所列行为之一的，管理人、破产清
算人应当请求人民法院予以撤销。在为讨论《破产法》（草案）而在长沙举行的学术会议
上，学者普遍认为，破产法应规定某些标准，允许下列行为可以撤销：（i）给予某一债
权人超出其他债权人的支付的交易，（ii）减少债务人财产的转让，而债务人没有收到相
应的对价，且该转让会导致债务人
的破产或转让发生在债务人破产时，应有一个恰当的期间，在此期间相关交易可以撤销，
知情人或利害关系人交易的相对时间的规定应比与无关的第三方的交易更长。按照上述规
定，未来《破产法》采用的将是以破产撤销权制度取代破产无效制度。但按照有的学者的
观点，我国正在起草的新破产法将实行撤销权制度与无效制度并存的立法体例。参见李永
军：《破产法律制度》，中国法制出版社 2000年版，第 268页。
[⑧]《民法通则》和《合同法》均并未指出违反民法基本原则的法律行为或合同无
效。一般而言，按照鼓励交易原则，只有违反法律强行性或禁止性规定以及其他严重侵害
当事人利益的合同才能属于无效合同。因此违反民法基本原则的合同不一定是无效的。
[⑨]按照有的学者的观点，该规定的合理性有：一是不轻易认定抵押无效。而是规定
抵押合同是可撤销合同，受损害的其他债权人享有撤销权，其可以请求法院撤销抵押合
同，抵押合同被法院撤销后，抵押才无效，从而规范了确认抵押无效的程序。二是虽未明
确由谁承担举证责任，但根据民法有关理论，举证责任由申请撤销的债权人来承担。三是
考虑到债权人包括普通债权人和特殊债权人（如抵押权人等），由于抵押权人对抵押物享
有优先受偿权，如果将债权人扩大到抵押权人，就会从根本上动摇抵押权担保制度，因而
担保法解释将债权人限定在普通债权人。参见彭碧旭、郭辉：《担保若干问题研究》，
《黑河学刊》2002年第 12期。
[⑩]以合法形式掩盖非法目的在大陆法上被称作脱法行为，学者通说认为脱法行为并
非独立的理论问题，而属于法律解释问题。参见〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵
建东译，法律出版社 2000年版，第 494页；王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政
法大学出版社 2001年版，第 287-288页。
[11]关于恶意抵押与恶意串通之间的关系本文第二部分有进一步的研究。
[12]“台湾地区民法典”第 244条规定：债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债
权人得声请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利
者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。
[13]“恶意抵押属于债权人的撤销权的客体已得到立法及学者的认可，针对《最高人
民法院关于企业改制相关规定》第 28条规定：”出售企业的行为具有合同法第 74条规定
的情形，债权人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。“有的学者正确地
认为企业改制过程中，出售企业有恶意抵押行为的债权人依上条规定行使撤销权。参见张
子纲：《企业改制过程中的撤销权探析》，http：∥.（2003-09-
25）
[14]关于破产法上的撤销权与债权的撤销权的区别，请见李永军：《破产法律制
度》，中国法制出版社 2000年版，第 255页。
[15]《破产法司法解释》第 31条规定：《企业破产法》第 3条第 1款规定的“不能
清偿到期债务”是指：（一）债务的履行期限已届满；（二）债务人明显缺乏清偿债务的
能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期
债务”。
[16]该善意第三人指在通谋虚伪表示的标的上取得物权的人。恶意抵押中其他债权人
并未取得物权，所以不属于善意第三人之列。
[17]台湾地区 1978年第 5次民庭会议决议（二）：债务人欲免除其财产被强制执
行，与第三人通谋而为虚伪意思表示，将其所有不动产为第三人设定抵押权，债权人可依
侵权行为之法则，请求第三人涂销登记。1978年台上字第 1654号判决认为，第三人承担
侵害债权的民事责任的根据是“台湾地区民法典”第 184条第 1项后段，即属于故意违反
善良风俗的方式导致他人损害的侵权行为。1980年第 7次民庭会议决议认为债务人不与第
三人构成共同侵害债权的责任，而是债务不履行责任。详见王泽鉴：《侵权行为法》，中
国政法大学出版社 2001年版，第 294页。
[18]1962年台上字第 3528号判例：参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出
版社 2002年版，第 490页。
[19]1953年台上字第 323号判例：债权人依第 244条规定撤销债务人所为之有偿或无
偿行为者，只需具备下列条件：（一）为债务人所为之法律行为；（二）其法律行为有害
于债权人；（三）其法律行为系以财产权为目的；（四）如为有偿的法律行为，债务人于
行为时，明知其行为有害于债权人，受益人于受益时，亦明知其事情。至于债务人之法律
行为除有特别规定外，无论为债权行为抑为物权行为，均非所问。类似判例参见 1959年
台上字第 1750号。
