（合同制定方法）合同法的
完善及其在实践中的运用
合同法的完善及其于实践中的运用
邵世星国家检察官学院副教授
关键词:合同原则/订立/效力/履行/终止/违约责任
内容提要:本文对比新旧合同法,从合同原则、合同订立、合同效力、
合同履行、合同终止、违约责任几方面阐述了新增设、新完善的部分。
《合同法》是壹部技术性强,相对完善的法律。它吸收了先进的理论
研究成果和其他国家的立法经验,于内容上和国际接轨,反映了较高
的立法水平。尤其是,它的新增设和新完善的壹些规定,将对现行的经
济生活和司法实践起到良好的规范作用。本文拟从合同法总则的几个
方面,阐述和此关联的内容。
壹、合同原则方面
1.规定了合同自由原则。这是合同当事人平等地位的要求,也是市场
经济规律的要求,和计划经济下的做法不可同日而语。合同自由原则
于西方法中也叫意思自治,于合同关系中是被普遍尊重的。于实践中,
只要当事人的意思表示不违反法律的强制性规定,壹般应认定为有效。
当事人于合同中的约定,只要不违反禁止性规定,应承认其效力。于合
同履行和处理合同争议时,首先适用当事人的约定。只有于当事人没
有约定的情况下,才适用法律规定。这条原则有利于市场经济下的合
同发展。
2.规定了诚实信用原则。这条原则是社会主义道德原则的法律化,有
利于防范市场经济条件下利用合同进行欺骗的行为。合同法属于民商
法,不同于刑事法律。于刑事法律中,任何犯罪均必须有法律的明确规
定,法无明文不为罪。而民商法的调整对象主要是经济生活,内容丰富,
形式多样,变化无穷,法律很难对每壹种行为均作出明确的规定,所以
必须有概括性的、补充性的条款。诚实信用原则就具备这样的特点,
且且它能够直接作为处理合同争议的法律依据,有应用价值。不管是
合同订立,仍是合同履行,或是合同责任的承担,当事人均应该本着诚
实信用的原则行事,司法机关也能够用这条原则来裁决案件。
3.规定了公平合理原则。这条原既是社会道义对合同当事人的要求,
也是处理显失公平的合同的依据。公平合理主要体现为当事人的权利
义务应该平等、对等,经济利益不能过于悬殊。不符合公平合理原则
的,壹般构成可撤销合同,于效力上是不稳定的。另外,公平合理原则
是和合同自由原则相呼应的,是对合同自由的必要约束。合同当事人
壹方不能借口合同自由侵犯对方的权利。《合同法》第 53条规定合
同中的下列免责条款无效:(壹)造成对方人身伤害的;(二)因故意或重
大过失造成对方财产损失的。这条规定就体现了公平合理的要求,于
经济生活中,当事人不能借口对方同意或无异议,而预先免除自己的
责任。
__二、合同订立方面
1.于订立合同的形式上,承认书面形式、口头形式和其他形式,比较灵
活、完善。于原经济合同法中,只承认书面形式的合同,不承认口头合
同。于其他场合,也往往不承认口头合同的效力。我国于加入《联合
国国际货物销售合同公约》中,提出了俩项保留,其中之壹就是针对口
头合同的。不承认口头合同,固然有其道理,但弊端也是不容忽视的。
因为合同当事人订立合同的情况各不相同,口头合同也未必不能履行
和产生纠纷,即使产生纠纷也未必不能处理,所以仅以不具备书面形
式而认定合同无效,于很多情况下是既不利于当事人,也不利于整个
经济生活的。于合同形式上,采取灵活性的做法,比较适合实践的需要。
于司法实践中,以壹般性的合同,不能仅因口头形式就宣告合同无效。
于内容和形式的关系上,内容毕竟是第壹位的,形式是为内容服务的。
书面形式宜于提倡,但不宜强制采用,除非法律有特别规定。
2.于订立合同的程序上,明确规定了要约和承诺的步骤和内容,有利
于统壹做法。长期以来,对要约和要约邀请的区别,以及要约和承诺的
条件等方面,只有理论上的研究而没有法律上的规定,导致实践中认
识不壹,争论上颇多。这次合同法比较完善、具体的规定,将会极大地
改变这种情况。比如,《合同法》明确列举经济生活中常见的发送价
目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等内容不详实的商业广告为
要约邀请而不是要约,不会对发出的人产生约束力,就极具实践性。总
的见来,这方面的规定细化,操作性大大增强。
3.于合同的内容上,对合同包括的条款采取灵活的态度。合同的主要
条款壹般包括:当事人的基本情况、标的、数量和质量、价款和酬金、
履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。原经济合同法
中认为合同“应具备”这些主要条款,于实践中有的合同因欠缺某壹
主要条款而被认定无效,这不符合当事人的利益和社会利益。因为欠
缺主要条款,不等于合同不能履行,也不等于对发生的纠纷不能处理。
当事人没有约定主要条款,仍能够依据法律的规定来履行。发生纠纷
时,也能够依据法律规定进行处理。所以,只要合同欠缺的主要条款且
不影响交易的进行,就应当认定该合同有效。合同订立是手段和前提,
合同履行是目的和结果,只有履行了,当事人的经济追求才能实现。合
同的主要条款周全,这应当于订立合同时予以提倡,但不能仅因不周
全就壹概认定无效。《合同法》对主要条款规定为“壹般包括”而不
是“应当”或“必须”包括,符合实践的需要,也有利于经济生活。
4.对格式合同的运用,作出了有利于接受方的规定。格式合同于使用
上具有便利性,尤其适用于电信、保险、金融、交通运输等行业。但
格式合同如运用不当,也容易侵犯接受方的权利。为解决这个矛盾,
《合同法》规定采用格式合同也必须遵守公平原则,提供格式合同的
壹方不得不合理地限制、免除己方的责任,加重对方的责任。订立合
同时,提供合同方应以合理的方式提醒接受方注意免除或限制其责任
的条款。对格式合同解释不壹致时,应按照不利于提供方的利益来解
释。这种规定,对保护消费者的权利,规范服务行为,十分现实。
5.增设了缔约过失责任,防范合同欺诈等行为。缔约过失,指的是订立
合同中的以下行为:(壹)假借订立合同、恶意进行磋商;(二)故意隐瞒
和订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信
用原则的行为;(四)泄露或使用对方商业秘密的行为。这些行为于生
活中多有发生,壹般称之为利用合同进行欺诈的行为。如果法律上没
有缔约过失责任,而只有违约责任,则对这些行为是不能够处理的。因
为违约责任是于合同成立后才发生的,针对的是违反合同规定的情况。
而缔约过失行为是于订立合同过程中出现,合同仍没有成立或根本不
能成立。对缔约过失行为,只要给对方造成了损失,就应当承担赔偿责
任。它于性质上是损害赔偿责任,而不是违约责任。这对防范和治理
订立合同过程中的违法行为,惩罚恶意当事人,保护善意当事人的合
法权利是非常重要的。
三、合同效力方面
1.区分了合同生效和合同成立俩个不同的问题,有利于合同当事人理
解和执行。“合同成立即生效”这壹认识是对壹般情况而言的,对特
殊情况则不适用。如成立后需要办理特定手续才能生效的合同,附条
件或附期限的合同,成立的时间不等于生效的时间,只能于生效后,当
事人壹方才能要求对方履行合同。另壹方面,合同的成立是有效成立,
虽暂不生效,但不同于无效合同,当事人双方均必须受它约束,不能擅
自变更或解除。否则,如给对方造成损失,也要承担相应的民事责任,
这也是信守合同的要求。明确合同成立和生效的关系,划分了合同行
为的阶段,利于当事人遵守合同,也利于处理合同纠纷。
2.规定了合同效力待定问题,保护善意第三人等的权利。合同效力待
定不同于无效合同,也不同于可撤销合同,它主要涉及主体和客体俩
方面有缺陷的情况。主体方面表现为限制民事行为能力人订立的合同
和无权代理人订立的合同。前者的相对人能够于 1个月内催告法定代
理人予以追认。后壹种情况又叫表见代理,相对人可于 1个月内催告
被代理人予以追认。如得到追认,该合同有效,如不追认,则合同无效。
这对保护善意第三人的利益,防止行为人逃避责任是很有必要的。尤
其对表见代理的规定,对规范企业行为,加强企业内部介绍信、合同章、
空白合同书和委托书等的管理上,作用很大。客体方面表现为无处分
权的人处分了他人或共有的财产。对此,如权利人追认或处分人于订
立合同后取得处分权的,该合同有效,否则无效。这实际上赋予了权利
人根据自己的意志行使选择权,有利于保护权利人的利益。
3.区分了合同无效和合同可撤销,适应了当事人的不同需要。原有的
合同法,只有合同无效制度而没有可撤销制度,于做法上强制性过大,
缺乏灵活性,和合同自由原则以及当事人的利益且不壹致,有时甚至
冲突。这次,合同法把合同中存于显失公平、重大误解、欺诈、胁迫、
乘人之危等情形均规定为能够撤销。如果当事人不请求撤销,合同始
终有效,撤销权应于 1年内行使。如果撤销,则该合同自始无效。因为
合同主要是当事人双方的事情,当事人对自己的民事权利壹般有处分
权,这样规定考虑了当事人不同的态度。尤其是,对于欺诈、胁迫、乘
人之危的行为,民法通则规定为无效,而合同法却作了不同的规定,且
且只赋予受损害方以请求撤销的权利。这既考虑了合同行为不同于其
他民事活动的特点,又保护了受损害方的利益。
四、合同履行方面
1.增设了抗辩权,为双务合同的履行提供了保障。于双务合同中,应当
同时履行义务的,壹方要求他方先履行的,他方有权拒绝。这叫作“同
时履行抗辩权”。有先后履行顺序的,先履行的壹方未履行的,后履行
的壹方有权拒绝履行。这又被叫作“保证履行抗辩权”。这些规定,
对防止欺诈、防止违约是必要的。另外,《合同法》也规定了“不安
抗辩权”,当应当先履行债务的壹方有证据证明对方运营情况恶化,逃
避债务、丧失信誉等情形时,能够中止履行。从国外法的规定来见,对
方的这些行为表明其履行能力或履行愿望发生变化,已经或将要构成
根本违约,于这时候先履行的壹方能够行使抗辩权。但行使这个抗辩
权要确有证据,且通知对方。对方提供担保的,应恢复履行。对方不提
供担保或不能恢复履行能力的,能够解除合同。这个规定有__利于先
履行义务的壹方防范可能出现的债权危机。
2.规定了合同保全措施,延伸了债权人的权利。保全措施主要是为防
止因债务人的财产不当减少而给债权人带来损害。于债务人怠于行使
其到期债权而影响债权人的权利时,合同法允许债权人请求法院以自
己的名义行使债务人的债权。当债务人放弃到期债权或无偿或以不合
理的低价转让财产而对债权人造成损害时,法律允许债权人请求法院
撤销债务人的行为。代定权和撤销权是债权人债权的延伸,目的于于
防止权利受侵犯而又无法得到弥补,同时也可防止债务人滥用权利,以
合法的形式来达到非法的目的。
五、合同终止方面
于合同终止方面完善了合同解除的规定。合同解除包括协议解除和法
定解除。法定解除是依法享有解除权的壹方,提前解除合同,不再受合
同的约束。按照通行的做法,法定解除权的取得,往往是对方的行为已
构成根本违约,即违反了合同的主要条款。合同法吸收了其他国家的
做法且进行了完善,把不可抗力不能履行、当事人壹方声明不履行合
同或根本违约等情况,作为另壹方行使解除权的条件。同时,对解除权
的期限、行使方式也作了规定。法定解除权的内容,有利于权利人及
时摆脱无意义的合同关系,节约时间、精力和财力去从事其他的活动。
六、违约责任方面
1.于违约责任的构成上,不要求具有主观过错,采取严格责任原则。当
事人壹方不履行合同或履行合同义务不符合约定的,除不可抗力引起
的之外,均要承担责任。这对统壹认识,澄清侵权责任和违约责任构成
要件的区别意义重大,对规范司法实践也十分必要。于生活中,有的当
事人找各种借口不履行合同义务,严重侵犯对方的权利,打官司时又
以种种理由推脱责任,致使法院也难辨真伪,不好处理。这次立法,将
对保护受损失人的利益产生良好的作用,同时也符合国际上的壹般做
法,符合“约定必须信守”的合同规则,促使当事人严格履行合同。
2.于违约责任的方式上,不再强调实际履行。实际履行原则于原合同
法和司法实践中均是强调的,这主要是由当时的经济环境和国家计划
要求决定的。从其他国家的规定来见,实行市场经济的国家多不强调
实际履行,而把损害赔偿作为违约的主要责任。因为,赔偿即能弥补损
失,使权利人的权利得到回复。而不履行往往是有具体原因的,如强调
实际履行,有强人所难之嫌,也很难达到目的。这次合同法不再过于强
调实际履行,且于下列情况下权利人不能要求实际履行:(壹)法律上或
者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强调履行或履行费用过
高;(三)债权人于合理期限内未要求履行。责任方式的变化,将更宜于
处理合同纠纷。
3.于违约责任的原则上,明确了其补偿性质。合同责任是民事责任,不
具有惩罚性而体现补偿性,表当下:赔偿损失的数额和违约造成的损失
相适应,但不得超过违反合同的壹方于订立合同时预见到或应当预见
到的因违反合同可能造成的损失;约定的违约金低于实际损失的,当事
人能够请求法院或仲裁机构增加;法定的违约金过分高于实际损失的,
当事人能够请求减少;合同中既约定有违约金又约定有定金的,壹方违
约,对方能够从中选择;壹方违约后,对方应采取措施防止损失的扩大,
否则无权就扩大的部分要求赔偿。补偿性是公平合理原则的要求,这
壹立法精神将有助于当事人合理提出赔偿数额,有助于防止壹些当事
人信口开河,无根据地提出过高的要求,无理缠讼。
《合同法》于分则部分仍有许多新的规定,鉴于篇幅,本文不再述及。
出处:《国家检察官学院学报》1999年第 4期
